Jedro

Drugega odstavka 146. člena ZEKom-1 ni mogoče razlagati tako, da bi širil odgovornost operaterja onkraj varnosti omrežja oziroma telekomunikacijskih storitev v tehničnem smislu, saj bi to smiselno pomenilo širitev njegove odgovornosti na vsebino komunikacije.

Izrek

I. Tožbi se ugodi, odločba Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije št. 38260-87/2020/15 z dne 1. 10. 2020 se v 1. točki izreka, v obsegu delne ugoditve predlogu stranke z interesom A. A. odpravi in se zadeva v odpravljenem delu vrne organu v nov postopek.

II. Tožena stranka je dolžna povrniti tožeči stranki stroške postopka v višini 15,00 EUR, v 15 dneh od vročitve sodbe toženi stranki.

Obrazložitev

1. Agencija za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije (v nadaljevanju: toženka), je z izpodbijano odločbo odločila, da se predlogu za rešitev spora A. A. (v nadaljevanju: stranka z interesom) delno ugodi tako, da ji je tožnik v roku 15 dni od dokončnosti te odločbe dolžan odpisati znesek 165,00 EUR z DDV po postavki „EU gostovanje – odhodni klici v cono 2“ na računu št. CLB-S1-1000321159 z dne 31. 1. 2020, v preostalem delu (55,00 EUR z DDV) pa je predlog stranke z interesom zavrnila (1. točka izreka). Odločila je še, da v tem postopku niso nastali posebni stroški (2. točka izreka). Iz obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da je bil stranki z interesom dne 26. 1. 2020 ob 18:00 uri ukraden mobilni telefon, v katerem je bila SIM kartica, ki se nanaša na telefonsko številko stranke z interesom. Stranka z interesom je o tem najkasneje ob 18:15 obvestila policijo in z druge telefonske številke poklicala tožnika, od katerega je zahtevala blokado odhodnih klicev s svoje telefonske številke. Tožnik blokade ni izvedel takoj, temveč šele, ko mu je stranka z interesom sporočila svojo davčno številko (ob 21:18 istega dne). Z računom za mesec januar 2020 (št. CLB-S1-1000321159 z dne 31. 1. 2020) ji je tožnik med drugim zaračunal znesek 440,00 EUR z DDV po postavki „EU gostovanje – odhodni klici v cono 2“. Stranka z interesom je trdila, da se navedeno zaračunavanje nanaša na čas, ko je tretja oseba že uporabljala njen mobilni telefon in je bil tožnik že seznanjen z zahtevo za blokado telefonske številke. Tožnik ji je v okviru ugovornega (reklamacijskega) postopka odpisal 50 % spornega zneska (220,00 EUR z DDV), s čimer pa se stranka z interesom ne strinja in zahteva, da ji odpiše še preostali znesek 220,00 EUR z DDV po sporni postavki. Tožnik je pojasnil, da se je stranka z interesom na njih prvič obrnila dne 26. 1. 2020 ob 18:36, vendar je blokado odhodnih storitev izvršil ob 21:18, ko je posredovala še svojo davčno številko, kar je v skladu s splošnimi pogoji. Toženka je v izpodbijani odločbi ugotovila, da je do spornih stroškov prišlo zaradi zlorabe tretje osebe in da je stranka z interesom uporabila vse razumne ukrepe za zaščito ter spoštovala navodila, o katerih jo je obvestil tožnik. Sledila je navedbam stranke z interesom, da se je na tožnika prvič obrnila ob 18:34 in poudarila, da odsotnost podatka o davčni številki tožniku ni onemogočala, da ne bi mogel že ob 18:34 nemudoma podvzeti nadaljnjih ukrepov za preprečitev nastajanja škode. Stranka z interesom mu je namreč sporočila svojo EMŠO številko, s čimer je po oceni toženke storila vse potrebno za preprečitev spornega prometa. Na tej podlagi in ob sklicevanju na določbo drugega odstavka 146. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju: ZEKom-1) je toženka zaključila, da je sporne stroške dolžan nositi tožnik. Ker pa bi se stranka z interesom na tožnika lahko obrnila že prej (do kraje je prišlo ob 18:00), je toženka delno zavrnila predlog stranke z interesom, in sicer v delu, v katerem se nanaša na stroške klica s pričetkom ob 18:31:57 v znesku 55,00 EUR z DDV, saj ga tožnik iz razlogov v sferi stranke z interesom ne bi mogel preprečiti.

2. Tožnik v tožbi v bistvenem zatrjuje, da se celotna določba 146. člena ZEKom-1, na katero je toženka oprla svojo odločitev, nanaša na situacije, ki predstavljajo posebna tveganja za varnost omrežja, kar možnost kraje mobilnega aparata ni, zato tožnik ni dolžan prevzeti nastalih stroškov. Prereka, da je stranka z interesom uporabila vse razumne ukrepe za zaščito, saj ni poskrbela za zaklep telefona s katerim koli varnostnim ukrepom (geslo, vzorec, prepoznava obraza ipd.), kar njen aparat omogoča, zato je s tem sama omogočila sporne klice s strani tretje osebe. Nadalje navaja, da bi bilo nevzdržno, da bi v primerih, ko identifikacija klicatelja ni zanesljivo potrjena, tožnik izvedel blokado storitev naročniškega razmerja. Tožnik o svojih naročnikih ne zbira podatkov o EMŠO številkah, zato ni mogel opraviti identifikacije na podlagi tega podatka. Sodišču predlaga, naj izpodbijano odločbo spremeni na način, da se predlog za rešitev spora stranke z interesom v celoti zavrne, prav tako pa zahteva povrnitev stroškov tega postopka.

3. Toženka v odgovoru na tožbo ponavlja svoje navedbe iz upravnega postopka in dodatno navaja, da se določba 146. člena ZEKom-1 uporablja za primere zlorab, do katere je v obravnavanem dogodku tudi prišlo, drugi odstavek tega člena pa se uporablja z namenom varstva in zaščite končnih uporabnikov. Navaja, da v splošnih pogojih tožnika ni določbe, ki bi uporabnikom v zadevnih situacijah nalagala predložitev davčne številke, temveč se od naročnikov zahteva le, da krajo sporočijo na zanesljiv način, ki „onemogoča zlorabo in zagotavlja verodostojnost sporočila“. Tožnik bi identifikacijo lahko opravil tudi na drug način, saj je v danem trenutku razpolagal še z drugimi podatki, ki bi omogočili dovolj zanesljivo identifikacijo stranke z interesom, vendar takšne identifikacije sploh ni poskušal izvesti. Poudarja, da je tožnik edini, ki ima možnost upravljanja z elementi omrežja in blokirati promet, pri čemer ga zavezujeta tudi skrbnost dobrega gospodarstvenika in strokovnjaka.

4. Stranka z interesom v odgovoru na tožbo navaja, da je tožniku ob prvem klicu posredovala svojo EMŠO številko, na podlagi katere bi tožnik lahko ustrezno potrdil identifikacijo. Ponovno poudarja, da je v dani situaciji sprejela in upoštevala vse razumne ukrepe za odvrnitev škode. Prav tako ni relevantno dejstvo, da ni poskrbela za ustrezen zaklep telefona, saj so tatovi zagotovo strokovno usposobljeni, da onemogočijo kateri koli zaščito.

5. Sodišče je v obravnavani zadevi dne 17. maja 2022 sprejelo sklep, da o zadevi odloča sodnica posameznica iz razloga po tretji alineji drugega odstavka 13. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1).

6. Tožba je utemeljena.

7. Predmet upravnega spora je odločba toženke izdane v postopku začetem na podlagi predloga za rešitev spora, ki ga je vložila A. A. zoper tožnika, spor, katerega pristojnost za reševanje ima toženka na podlagi 217. in 218. člena ZEKom-1. Tožnik izpodbija delno ugoditev predlogu stranke z interesom.

8. V obravnavanem primeru je toženka reševala spor med stranko z interesom in tožnikom, kot je opredeljen v drugi alineji prvega odstavka 217. člena ZEKom-1 in sicer gre za spore med fizičnimi in pravnimi osebami, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja in storitve ter končnimi uporabniki, če se spori nanašajo na pravice in obveznosti, ki jih določa ta zakon, na njegovi podlagi izdani predpisi, ter pravice in obveznosti iz pogodb o zagotavljanju elektronskih in komunikacijskih omrežij oziroma storitev (spori končnih uporabnikov). V obravnavani zadevi je sporno, ali je toženka lahko oprla svojo odločitev na podlagi katere je tožnik dolžan odpisati stranki z interesom znesek 165,00 EUR z DDV po postavki "EU gostovanje – odhodni klici v cono 2" na računu št. CLB-S1-1000321159 z dne 31. 1. 2020, na drugi odstavek 146. člena ZEKom-1. 9. Ni sporno med strankami, da je bila stranka z interesom dne 26. 1. 2020 ob 18.00 uri v Grčiji žrtev kaznivega dejanja – kraje mobilnega telefona, v kateri se je nahajala SIM kartica, ki se je nanašala na dotedanjo predlagateljičino številko. V cca treh urah in pol po kraji je neznani storilec (in ne predlagateljica), iz njene telefonske številke opravil enajst telefonskih klicev, zaradi katerih je prišlo do spornih stroškov. Nesporen je tudi sklep toženke, da je do spornih stroškov nedvomno prišlo zaradi ravnanja – zlorabe, ki so jo storile tretje osebe (tatovi oziroma z njimi povezane osebe).

10. Drugi odstavek 146. člena ZEKom-1 določa, da pri zlorabah, ki jih storijo tretje osebe in ki niso nastale po krivdi naročnikov ali uporabnikov, izvajalci javnih komunikacijskih storitev prevzamejo stroške zagotavljanja javnih komunikacijskih storitev, ki jim nastanejo kot posledica teh zlorab. Šteje se, da zloraba ni nastala po krivdi naročnika ali uporabnika, kadar je ta uporabil vse razumne ukrepe za zaščito in spoštoval navodila, o katerih ga je obvestil izvajalec javnih komunikacijskih storitev v skladu s prejšnjim odstavkom. Tožnik ugovarja, da že iz dikcije drugega odstavka izhaja, da se ta uporablja v tesni povezavi s prvim odstavkom istega člena, katerega vsebina je, da mora pri posebnem tveganju za varnost omrežja izvajalec javnih komunikacijskih storitev takoj, ko za to tveganje izve, z objavo na svojih spletnih straneh in na drug primeren način obvestiti naročnika o takem tveganju. Če tveganje presega obseg ukrepov, ki jih izvajalec storitve lahko sprejme, mora hkrati obvestiti naročnike o vseh možnih sredstvih za odpravo tveganja, vključno z navedbo verjetnih stroškov ter jim omogočiti hiter in učinkovit dostop do zaščitnih ukrepov.

11. Vrhovno sodišče se je v sodbi X Ips 113/2020 z dne 1. 9. 2021, ob primerljivem dejanskem stanju in uporabi drugega odstavka 146. člena ZEKom-1, postavilo na stališče, da drugega odstavka 146. člena ZEKom-1 ni mogoče razlagati tako, da bi širil odgovornost operaterja onkraj varnosti omrežja oziroma telekomunikacijskih storitev v tehničnem smislu, saj bi to smiselno pomenilo širitev njegove odgovornosti na vsebino komunikacije. Sodišče šteje, da je v obravnavani zadevi dejansko stanje primerljivo z zadevo obravnavano v sodbi X Ips 113/2020, ker se pri obeh zadevah ne pojavlja, zaradi sporne komunikacije (klica na premijske številke oziroma v obravnavani zadevi klici tretjih oseb, ki so posedovale številko oziroma mobilni telefon, na podlagi zlorabe kraje) vprašanje varnosti omrežja oziroma telekomunikacijskih storitev v tehničnem smislu. Ker je torej Vrhovno sodišče menilo, da je vsebina drugega odstavka 146. člena ZEKom-1 povezana s prvim odstavkom 146. člena ZEKom-1, toženka ni mogla opreti svoje odločitve na to določbo, saj bi to smiselno pomenilo širitev odgovornosti operaterja onkraj varnosti omrežja.

12. V ponovnem postopku reševanja zadeve naj toženka ponovno odloči o zahtevi stranke z interesom v odpravljenem delu, pri čemer naj upošteva stališče sodišča v zvezi z uporabo materialnega prava, na katerega ne more opreti svoje odločitve.

13. Tožnik je predlagal, da sodišče odloči v sporu polne jurisdikcije. Po prvem odstavku 65. členu ZUS-1 sme sodišče upravni akt odpraviti in s sodbo odločiti o stvari, če narava stvari to dopušča in če dajejo podatki postopka za to zanesljivo podlago ali če je na glavni obravnavi samo ugotovilo dejansko stanje. Za tako odločitev pa sodišče ocenjuje, da podatki postopka ne dajejo zanesljive podlage niti narava stvari tega ne dopušča. Sodišče glavne obravnave v zadevi ni opravilo, ker dejansko stanje, ki je bilo podlaga za izdajo upravnega akta, med tožnikom in tožencem ni sporno (prvi odstavek 59. člena ZUS-1), kot je navedeno v obrazložitvi sodbe, sporna pa je uporaba materialnega prava, na katerega je toženka oprla svojo odločitev.

14. Ker je bilo v obravnavani zadevi napačno uporabljeno materialno pravo je odločba toženke nezakonita. Sodišče jo je na podlagi 4. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 odpravilo ter zadevo na podlagi tretjega odstavka istega člena vrnilo toženki v ponovni postopek.

15. Ker je tožnik v tem upravnem sporu uspel, mu je sodišče odmerilo stroške postopka v višini 15,00 EUR (25. člen ZUS-1 v zvezi z Pravilnikom o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu). Stroške mu je dolžna povrniti toženka v roku 15 dni od prejema sodbe. Plačana sodna taksa bo vrnjena po uradni dolžnosti.