Jedro

Tožeča stranka je javni razpis za oddajo javnega naročila objavila na podlagi Zakona o javnem naročanju (v nadaljevanju ZJN-2), na podlagi odprtega postopka (kot izhaja iz Aneksa 1 k pogodbi). Odprti postopek je po 23. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2 postopek, v katerem lahko vsak gospodarski subjekt predloži ponudbo. Ponudbo je predložila tožena stranka. Tožeča stranka kot naročnik del v okviru javnega naročila gradnje bi morala ugotoviti ali je ponudba popolna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) , ker pomeni, da bi morala ugotoviti ali je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna.

Tožena stranka v ponudbo ni zajela del sanacija zemljine in zato njena ponudba ni bila popolna in tožeča stranka kot naročnik, bi morala skladno z določbo 80. člena ZJN-2 ponudbo tožene stranke zaradi njene nepopolnosti izločiti. Tega tožeča stranka ni naredila. Ponudba spornih del ne zajema, tožena stranka pa se je z njo zavezala opraviti le dela iz te ponudbe, tožeča stranka pa se ne more sklicevati na razpisno dokumentacijo kot del pogodbene zaveze, saj bi smela sprejeti v postopku javnega naročanja le takšno ponudbo, ki v celoti zajema vsa razpisana dela in pogoje. Ko tega ni storila, bi bilo v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja (5. člen OZ), če bi se tožeča stranka, ki se je sama spravila v položaj, da je sprejela ponudbo, ki ni bila ustrezna, smela glede obsega pogodbenih del sklicevati na razpisno dokumentacijo.

Izrek

I. Pritožba tožeče stranke glede izpodbijane II., III., IV. in VII. točke izreka sodbe se zavrne in se v tem delu izpodbijana sodba potrdi.

II. Tožeča stranka nosi sama svoje stroške pritožbe.

III. Tožeča stranka je dolžna toženi stranki povrniti stroške odgovora na pritožbo v znesku 7.393,20 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi za ves čas zamude.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo I Pg 868/2013 z dne 3. 9. 2019 izreklo: ″II. Zavrne se zahtevek, ki se glasi: ″Tožena stranka C. d.d. - v stečaju, ... je dolžna plačati tožeči stranki M. znesek 1,342.507,57 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 2.221,99 EUR od 13. 6. 2013 dalje, od zneska 13.664,00 EUR od 9. 1. 2014 dalje, od zneska 3.050,20 EUR od 1. 10. 2014 dalje, od zneska 2.440.00 EUR od 1. 11. 2014 dalje, od zneska 2.318,00 EUR od 1. 12. 2014 dalje, od zneska 884,00 EUR od 31. 12. 2014 dalje, od zneska 2.074,00 EUR od 31. 05. 2015 dalje, od zneska 610,00 EUR od 1. 7. 2015 dalje, od zneska 610,00 EUR od 31. 07. 2015 dalje, od zneska 1.586,00 EUR od 31. 08. 2015 dalje, od zneska 585,60 EUR od 29. 1. 2014 dalje, od zneska 427,00 EUR od 4. 10. 2014 dalje, od zneska 122,00 EUR od 1. 11. 2015 dalje, od zneska 3.000,00 EUR od 17. 05. 2013 dalje, od zneska 9.505,20 EUR od 3. 3. 2011 dalje, od zneska 21.348,99 EUR od 15. 3. 2015 dalje, od zneska 10.000,00 EUR od 12. 02. 2014 dalje, od zneska 207.502,82 EUR od 1. 10. 2014 dalje, od zneska 160.185,18 EUR od 4. 11. 2014 dalje, od zneska 160.878,96 EUR od 1. 1. 2015 dalje, od zneska 34.421,64 EUR od 6. 4. 2015 dalje, od zneska 53.997,44 EUR od 1. 5. 2015 dalje, od zneska 53.997,45 EUR od 3. 5. 2015 dalje, od zneska 107.027,77 EUR od 5. 6. 2015 dalje, od zneska 38.667,17 EUR od 3. 7. 2015 dalje, od zneska 41.244,98 EUR od 3. 8. 2015 dalje, od zneska 106.797,00 EUR od 31. 8. 2015 dalje, od zneska 162.636,52 EUR od 24. 09. 2015 dalje in od zneska 185.773,33 EUR od 9. 10. 2015 dalje, vse v 15 dneh in pod izvršbo.″ III. Zavrne se podredni zahtevek, ki se glasi: ″Ugotovi se, da obstoji terjatev stečajnega upnika M. do stečajnega dolžnika C. d.d. - v stečaju, ..., pod zap. štev. prijave 109/6 v znesku 1,342.507,57 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 2.221,99 EUR od 13. 6. 2013 dalje, od zneska 13.664,00 EUR od 9. 1. 2014 dalje, od zneska 3.050,20 EUR od 1. 10. 2014 dalje, od zneska 2.440,00 EUR od 1. 11. 2014 dalje, od zneska 2.318.00 EUR od 1. 12. 2014 dalje, od zneska 884,00 EUR od 31. 12. 2014 dalje, od zneska 2.074.00 EUR od 31. 05. 2015 dalje, od zneska 610,00 EUR od 1. 7. 2015 dalje, od zneska 610,00 EUR od 31. 07. 2015 dalje, od zneska 1.586,00 EUR od 31. 08. 2015 dalje, od zneska 585,60 EUR od 29. 1. 2014 dalje, od zneska 427,00 EUR od 4. 10. 2014 dalje, od zneska 122,00 EUR od 1. 11. 2015 dalje, od zneska 3.000,00 EUR od 17. 05. 2013 dalje, od zneska 9.505,20 EUR od 3. 3. 2011 dalje, od zneska 21.348,99 EUR od 15. 3. 2015 dalje, od zneska 10.000,00 EUR od 12. 02. 2014 dalje, od zneska 207.502,82 EUR od 1. 10. 2014 dalje, od zneska 160.185,18 EUR od 4. 11. 2014 dalje, od zneska 160.878,96 EUR od 1. 1. 2015 dalje, od zneska 34.421,64 EUR od 6. 4. 2015 dalje, od zneska 53.997,44 EUR od 1. 5. 2015 dalje, od zneska 53.997,45 EUR od 3. 5. 2015 dalje, od zneska 107.027,77 EUR od 5. 6. 2015 dalje, od zneska 38.667,17 EUR od 3. 7. 2015 dalje, od zneska 41.244,98 EUR od 3. 8. 2015 dalje, od zneska 106.797,00 EUR od 31. 8. 2015 dalje, od zneska 162.636,52 EUR od 24. 09. 2015 dalje in od zneska 185.773,33 EUR od 9. 10. 2015 dalje.″ IV. Zavrne se zahtevek, ki se glasi: ″II/e.″Ugotovi se, da obstoji po pogodbi ″Obnova dela starega mestnega jedra v C.″ pogojna denarna terjatev stečajnega upnika M., do stečajnega dolžnika C. d.d. - v stečaju, ..., iz naslova odprave napak v garancijski dobi v znesku 36.560,88 EUR, pod odložnim pogojem, ki se bo uresničil, če se bodo pokazale napake, ki bi jih bilo potrebno odpraviti v garancijski dobi do 25. 9. 2022.″ V. Zavrže se zahtevek, ki se glasi: ″III. C. d.d. - v stečaju, ..., je dolžan M., plačati 873.542,62 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 14. 8. 2013 dalje do plačila.″ VI. Zavrže se podredni zahtevek, ki se glasi: ″III. Ugotovi se, da obstoji denarna terjatev stečajnega upnika M., do stečajnega dolžnika C. d.d. - v stečaju, ..., v znesku 873.542,62 EUR.″ VII. Tožeča stranka je dolžna v roku 15 dni od prejema te odločbe povrniti toženi stranki stroške tega postopka v znesku 26.536,10 EUR, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po poteku paricijskega roka dalje do plačila.″

2. Zoper to sodbo je glede II., III., IV. in VII. točke izreka sodbe tožeča stranka po svojem pooblaščencu vložila pravočasno pritožbo iz pritožbenih razlogov zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, bistvene kršitve določb pravdnega postopka ter zmotne uporabe materialnega prava po 338. členu Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju: ZPP) ter pritožbenemu sodišču predlaga, da njeni pritožbi ugodi ter sodbo v izpodbijanem delu spremeni tako, da tožbenemu zahtevku ugodi, toženi stranki pa naloži, da tožeči stranki povrne tudi pritožbene stroške v roku 15 dni od prejema sodbe pritožbenega sodišča, za primer zamude tudi z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po izteku roka za prostovoljno izpolnitev obveznosti, podredno pa, da njeni pritožbi ugodi, sodbo v izpodbijanem delu razveljavi ter zadevo v tem delu vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

3. Tožeča stranka priglaša stroške pritožbe.

4. Tožena stranka je odgovorila na pritožbo in trdi, da je izpodbijana sodba v celoti pravilna in zakonita ter predlaga zavrnitev pritožbe.

5. Tožena stranka priglaša stroške odgovora na pritožbo.

6. Pritožba ni utemeljena.

Trditve strank - povzete v izpodbijani sodbi

7. Sodišče prve stopnje je v sporni zadevi moralo odločiti na podlagi naslednjih trditev pravdnih strank: tožeča stranka je navajala: - da je v stečajnem postopku , ki se vodi nad toženo stranko, prijavila terjatev v skupnem znesku 2,500.000,00 EUR primarno kot strošek stečajnega postopka, podredno pa kot denarno terjatev iz naslova škode, ki je upniku kot naročniku nastala pri izgradnji komunalne opreme v C. in terjatev je bila prerekana; - da terjatev 2,500.000,00 EUR vtožuje na podlagi gradbene pogodbe za izgradnjo komunalne opreme poslovni soseski v C., ki sta jo tožeča stranka kot naročnik in tožena stranka kot izvajalec sklenili 13.8.2007, k tej pogodbi je bilo sklenjenih pet aneksov in z zadnjim aneksom št. 5 z dne 2. 8. 2010 sta stranki rok izvedbe podaljšali do 10. 11. 2010, tožena stranka pa svojih pogodbenih obveznosti ni opravila, saj ni bil podpisan primopredajni zapisnik, izročena ni bila niti bančna garancija za odpravo napak v garancijski dobi in dela tudi fizično v naravi niso bila izvedena in so na parcelah v S. ostali odprti rovi, predvideni za položitev vodovoda, kanalizacije in plinovoda, ob njih pa gradbeni odpadki, ki jih stečajni dolžnik ni odstranil, kar bi glede na sklenjeno pogodbo (tretji odstavek 4. člena) morala storiti; - da je pogodba s toženo stranko sklenjena na podlagi razpisne dokumentacije, skladno z razpisno dokumentacijo pa je bilo med razpisnimi deli, ki so bile predmet ponudbe tožene stranke, in s tem tudi predmet medsebojne pogodbe pravdnih strank, tudi sanacija izkopane zemljine na območju C., da pa se na območju razpisanih gradbenih del C. nahaja tudi okužena zemljina, je tožeča stranka vse potencialne ponudnike za izvedbo razpisanih del z javnim razpisom tudi seznanila in sicer s tem, ko je med razpisana gradbena dela vključila tudi sanacijo izkopane zemljine na območju C.; - da je zemljina, ki se deloma nahaja na odprtih robih, deloma pa je bila v kanale odložena, onesnažena in kot takšna nevaren odpadek, zato jo je treba bodisi odstraniti, bodisi predelati v gradbeni odpadek, ki ne bo nevaren, tožena stranka pa je bila ob uvedbi v delo opozorjena, da je dolžna ustrezno poskrbeti za gradbene odpadke in tega ni opravila kot se je zavezala v prvem odstavku 4. člena pogodbe, zlasti pa ker ni odpadnega materiala, nastalega pri gradnji, ustrezno in sprotno odstranjevala, kot to določa tretji odstavek 4. člena gradbene pogodbe, bo morala tožeča stranka sama poskrbeti za nastale gradbene odpadke (zemljino); - da ji to obveznost nalaga Odločba inšpekcije za okolje in naravo OE ..., št. 06113 - 922/2010 z dne 21. 2. 2011, ki je postala pravnomočna v zvezi z odločbo Ministrstva za kmetijstvo in okolje št. 0613-12/2011 z dne 19. 3. 2011 in ker tožeča stranka za takšno delo ni usposobljena, bo morala v postopku javnega naročila izbrati ustreznega izvajalca in predvideva, da bodo nastali stroški v višini 2,500.000,00 EUR in je v ta namen že v letu 2010 pridobila ponudbo družbe, znesek pa vtožuje kot strošek stečajnega postopka, podredno pa kot denarno terjatev; - da zgolj iz previdnosti vtožuje terjatev v višini 413.422,38 EUR, ki jo je v stečajnem postopku prijavila kot pogojno terjatev iz naslova odprave napak v garancijski dobi po posameznih petih projektih oziroma pogodbah, vse pod odložnim pogojem, ki se bo uresničil, če se bodo v garancijski dobi pojavile napake, ki jih stečajni dolžnik kot izvajalec ne bi odpravil in tožeča stranka vlaga tožbo na ugotovitev obstoja prerekane terjatve; - da je v stečajni postopek prijavila izločitveno pravico na posameznem delu št. 18, v stavbi št. 3600, stoječi na parceli 465/19, k.o. ... in sicer izrecno bremen prosto, ki ji je bila priznala, a ne bremen prosto, saj je stečajna upraviteljica priznala na nepremičnini z ID znakom ...-3600-18 ločitveno pravico upniku P. d.d., in je tako izločitvena pravica priznana zgolj navidezno, zato tožeča stranka odstopa od pogodbe št. KP-6-00/07-CMI z dne 21. 12. 2007, saj stečajni dolžnik kot prodajalec, pogodbe ni izpolnil tako, kot se je zavezal, kupnino 873.542,62 EUR pa tožeča stranka zahteva od stečajnega dolžnika kot strošek stečajnega postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi od odstopa, to je od vložitve tožbe dalje do plačila, podredno pa znesek 873.542,62 EUR uveljavlja kot denarno terjatev; tožena stranka je tožbenemu zahtevku v celoti nasprotovala in trdila: - da terjatev v višini 2.500.000,00 EUR ne more šteti niti kot strošek stečajnega postopka niti kot navadna terjatev, ker tožeča stranka ni dokazala temelja obveznosti niti utemeljila višine zahtevka; - da po pogodbi ni bila odgovorna za ravnanje z gradbenimi odpadki, kar izhaja tako iz odločbe inšpektorata za okolje št. 06113-424/2009 z dne 27. 7. 2009, kjer je navedeno, da je za ravnanje z gradbenimi odpadki v celoti odgovoren investitor, pri tem pa tožeča stranka tudi ni imel izdelanega načrta gospodarjenja z odpadki; - da iz gradbenega dnevnika z dne 17. 7. 2009 izhaja, da je nadzor podal navodilo o deponiranju gradbenih odpadkov v neposredno okolico na gradbišču, da iz zapisa delovnega sestanka z dne 2. 9. 2009 pod zap. št. 27 pod tč. l, izhaja, da so vsa dela po pogodbi končana, razen meteornega kanala Ml .KI-VI od jaška ORJ2A do RJ2, kjer se bodo zasipi izvedli na podlagi zahtev okoljske inšpekcije; - da tožeča stranka ne more zahtevati poplačilo kot strošek stečajnega postopka, saj je bila s ″problemom″ gradbenih odpadkov seznanjena vsaj od 1. 2009, ko so inšpekcije odkrile ″okuženost″ zemljine, torej več kot 3 leta pred začetkom stečajnega postopka, kar pomeni, da je vedela za potencialno terjatev do toženke mnogo pred pričetkom stečaja, tako da niti teoretično ni podan temelj na podlagi 355. člena ZFPPIPP, poleg tega pa ne gre za dvostransko vzajemno neizpolnjeno pogodbo: - da glede tožbenega zahtevka, vezanega na bančne garancije, predlaga zavrženje tožbe, ker je tožena stranka v celoti izpolnila obveznosti na podlagi gradbenih pogodb, ki so bile podlaga za izdane bančne garancije; - da je potrebno zavreči tudi tožbo v zvezi z izločitveno pravico, ki je tožeči stranki bila v stečajnem postopku priznana in zato nima pravnega interesa, ki bi ga izkazoval napotitveni sklep, izdan v okviru preizkusa terjatev, s katerim se upnika napoti na pravdo; Procesne okoliščine v zadevi

8. Tožeča stranka je med postopkom delno umaknila tožbo.

9. Tožbo je umaknila za tožbene zahtevke, s katerimi je vtoževala prerekane pogojno prijavljene terjatve v stečajnem postopku iz naslova bančnih garancij in sicer za naslednje tožbene zahtevke: ″II/a.″Ugotovi se, da obstoji po pogodbi ″Ureditev površine med M. in T. ulico″ pogojna denarna terjatev stečajnega upnika M., do stečajnega dolžnika C. d.d. - v stečaju, iz naslova odprave napak v garancijski dobi v znesku 30.788,61 EUR, ki je zavarovana z bančno garancijo ... banke d.d. št. 1215434 z dne 11. 12. 2009 z veljavnostjo do 2. 6. 2014 pod odložnim pogojem, ki se bo uresničil, če se bodo pokazale napake, ki bi jih bilo potrebno odpraviti v garancijski dobi do 2. 6. 2014.″ II/b.″Ugotovi se, da obstoji po pogodbi ″Izgradnja B. ceste v C. od P 40 do P 59″ pogojna denarna terjatev stečajnega upnika M., do stečajnega dolžnika C. d.d. - v stečaju,iz naslova odprave napak v garancijski dobi v znesku 303.167,57 EUR, ki je zavarovana z bančno garancijo ... banke d.d. št. 1401386 z dne 1. 7. 2011 z veljavnostjo do 18. 4. 2016 pod odložnim pogojem, ki se bo uresničil, če se bodo pokazale napake, ki bi jih bilo potrebno odpraviti v garancijski dobi do 18. 4. 2016.″ II/c.″Ugotovi se, da obstoji po pogodbi ″Rekonstrukcija križišča pri A.″- pogojna denarna terjatev stečajnega upnika M., do stečajnega dolžnika C. d.d. - v stečaju, iz naslova odprave napak v garancijski dobi v znesku 4.205,89 EUR, ki je zavarovana z bančno garancijo ... banke d.d. št. 1317822 z dne 7. 10. 2010 z veljavnostjo do 20. 11. 2013 pod odložnim pogojem, ki se bo uresničil, če se bodo pokazale napake, ki bi jih bilo potrebno odpravite v garancijski dobi do 20. 11. 2013.″II/d.″Ugotovi se, da obstoji po pogodbi ″Odvajanje odpadnih voda Š. - vzhod, faza 1A, faza 4- kanali A-TI, A -II, A-T2, A-III″ pogojna denarna terjatev stečajnega upnika M., do stečajnega dolžnika C. d.d. - v stečaju, iz naslova odprave napak v garancijski dobi v znesku 74.960,31 EUR, ki je zavarovana z bančno garancijo ... banke d.d. št. 1440403 z dne 28. 11. 2011 z veljavnostjo do 30. 12. 2013, pod odložnim pogojem, ki se bo uresničil, če se bodo pokazale napake, ki bi jih bilo potrebno odpraviti v garancijski dobi do 30. 12. 2013.″

10. Tožbo je delno umaknila od prvotno vtoževnih 2,500.000,00 EUR v z vezi s primarnim in podrednim tožbenim zahtevkom za znesek 1.157.492,43 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 9. 2014 dalje do plačila.

11. Delni umik tožbe je sodišče prve stopnje ugotovilo in ustavilo postopek s sklepom, izdanim skupaj z izpodbijano sodbo.

Presoja sodišča prve stopnje

12. Sodišče prve stopnje je v izpodbijani sodbi obrazložilo: (-) da tožbeni zahtevek tožeče stranke na plačilo zneska 1,342.507,57 EUR ni utemeljen, ker se tožena stranka na podlagi sklenjene gradbene pogodbe za izgradnjo komunalne opreme poslovne soseske G. z dne 13. 7. 2007 (priloga A1) ni zavezala opraviti sanacijo okužene zemljine; (-) da je ″sanacija izkopane zemljine C.″ res navedena v razpisni dokumentaciji na strani 3 (priloga A99) vendar kaj bolj določnega iz razpisne dokumentacije ne izhaja; (-) da tožena stranka ni podala ponudbe za takšna dela, kar izhaja iz listinskih dokazov, predvsem iz podanega ponudbenega predračuna tožene stranke, ki ga je predložila kot del ponudbe v času oddaje ponudb v razpisnem postopku oddaje javnega naročila ((ponudba v prilogi A2, spisa I Pg 280/2012 (sedaj 64/2016)); (-) da iz te ponudbe tožene stranke izhaja, da je bilo dogovorjeno, da se bo zasutje vršilo z izkopanim materialom, kar je posebej navedeno pri projektantskem popisu del pri fekalni kanalizaciji in meteorni kanalizaciji, kjer je v zvezi z izkopom in zasutjem določeno, da se bo vršil z materialom, ki se bo izkopal (zasip jarka po končanih delih z izkopanim materialom) in če ponudba tožene stranke v tem delu ne bi bila ustrezna, potem tožena stranka zagotovo na razpisu ne bi bila uspešna; (-) da obveznost tožene stranke ni bila sanacija zemljine, izhaja tudi iz odločbe Inšpektorata za okolje št. 06113-424/2009 z dne 27. 7. 2009 (priloga B 2), kjer je navedeno, da je skladno z Uredbo o ravnanju z odpadki, ki nastanejo pri gradbenih delih za ravnanje z gradbenimi odpadki v celoti odgovoren investitor in v kateri je ugotovljeno, da M. (tožeča stranka) ni imela izdelanega celovitega načrta gospodarjenja z odpadki in ocene izkopane zemljine in odrejeno ji je bilo, da mora odstraniti zemeljski izkop, onesnažen z bitumenskimi mešanicami, odpadki v količini cca 750 m3 na parcelah, ki ga je tožeča stranka opredelila kot nenevaren odpadek ter da mora inšpekciji predložiti oceno izkopane zemljine in dopolnjen načrt gospodarjenja z odpadki; (-) da iz odločbe Inšpektorata za okolje z dne 21. 2. 2011 (priloga A 10) izhaja, da je bilo ob pregledu ugotovljeno, da je na zemljišču s parcelo št. 1620/2, 1620/8 in 1620/13 k.o. ... med izkopom kanala za kanalizacijo nastala večja količina gradbenih odpadkov, katerih predelava ni predvidena v načrtu gospodarjenja z gradbenimi odpadki in da so odpadki zelo heterogenega značaja, ker so se na območju odvzema vzorcev odlagale velike količine industrijskih gradbenih in drugih odpadkov neznanega izvora, zato se na celotnem območju pojavljajo območja onesnaženja neznanega obsega; (-) da tožena stranka ni sklenila pogodbe za sanacijo in ravnanje s temi odpadki; (-) da je inšpekcija odredila toženi stranki, da se gradbeni odpadki - zemljina, ki je ostala od odkopa kanalov za kanalizacijo, odlagajo v neposredni bližini gradnje, kar izhaja še iz vpisa nadzora iz gradbenega dnevnika z dne 17. 7. 2009 (priloga B3), iz zapisa delovnega sestanka z dne 2. 9. 2009 (priloga B 4) pod zap. št. 27 pod točko 1 pa izhaja, da so vsa dela po pogodbi končana, razen meteornega kanala Ml .KI-VI od jaška ORJ2A do RJ2, kjer se bodo zasipi izvedli na podlagi zahtev okoljske inšpekcije; (-) da iz sodbe Višjega sodišča v Celju Cpg 61/2017 (priloga B 26), kjer se je obravnavalo enako dejansko stanje, izhaja, da je tožena stranka dokazala predajo in prevzem izvedenih del z zapisom v gradbenem dnevniku, da se po 30. 08. 2009 na gradbišču niso več izvajala nobena dela, da pogodbenih del tožena stranka na podlagi odločb Inšpektorata RS za okolje in prostor z dne 27. 07. 2009 in 21. 02. 2011 ni mogla dokončati in da so z navedenima odločbama bili ukrepi ravnanja z nevarnimi gradbenimi odpadki naloženi tožeči stranki, niso pa bili pogodbena obveznost tožene stranke; (-) da primarni tožbeni zahtevek tožeče stranke za plačilo 1,342.507,57 EUR kot strošek stečajnega postopka ni utemeljen in ni utemeljen podredni zahtevek tožeče stranke, ki ga je ta gradila na odškodninski odgovornosti tožene stranke, ker tožeča stranka ni dokazala, da je tožena stranka ravnala v nasprotju s sklenjeno pogodbo, kaj šele, da je bilo njeno ravnanje protipravno, niti vzročne zveze z ravnanjem tožene stranke in nastalo škodo, prav tako postopek ni pokazal, da je podana kakršnakoli krivda tožene stranke; (-) da se tožbeni zahtevek za plačilo zneska 36.560,88 EUR nanaša na ugotovitev obstoja pogojne terjatve iz naslova dolžnosti tožene stranke za odpravo napak v garancijski dobi za dela po pogodbi ″Obnova dela starega mestnega jedra v C.″; (-) da tožena stranka v zvezi s temi deli tožeči stranki ni predložila s pogodbo sicer dogovorjene bančne garancije za odpravo napak v garancijski dobi v višini 10 % vrednosti del, zato je tožeča stranka tekom izvajanja del po citirani pogodbi pri vsaki s strani tožene stranke izstavljenih situacij zadržala plačilo v višini 10 % vsake situacije in skupno znašajo zadržana sredstva 36.560,88 EUR; (-) da je tožbeni zahtevek tožeče stranke v tem delu neutemeljen, čeprav bančne garancije tožeči stranki res ni izročila, je pa tožeča stranka zadržala 10% pogodbene vrednosti namesto bančne garancije, kar ustreza znesku, za katerega bi morala tožena stranka jamčiti z bančno garancijo in je tožena stranka tako na ta način tožeči stranki zagotovila ustrezno zavarovanje ter izpolnila svojo pogodbeno obveznost; (-) da tožeča stranka nima pravnega interesa za tožbo na plačilo 873.542,62 EUR oziroma podredno na ugotovitev obstoja terjatve v enaki višini in jo je sodišče zato zavrglo, ker je ugotovilo, da se terjatve navezuje na izločitveno pravico, ki jo je tožeča stranka priglasila v stečajnem postopku nad toženo stranko, izločitvena pravica ji je bila priznana, hkrati pa je bila res na predmetu izločitve priznana ločitvena pravica; (-) stečajno sodišče zaradi priznanja obeh pravic na pravdo ni napotilo nobenega upnika, tožeča stranka pa bi morala, če se ni strinjala s hkratnim priznanjem izločitvene in ločitvene pravice, v roku enega meseca od objave osnovnega seznama preizkušenih terjatev vložiti ugovor o prerekanju ločitvene pravice na podlagi 63. člena ZFPPIPP ali če je menila, da stečajna upraviteljica ni preizkusila vseh njenih terjatev, podati ugovor na podlagi 62. člena ZFPPIPP, s katerim bi zahtevala, da se odloči o vseh njenih zahtevkih, vezanih na nepremičnino, vendar tega ni storila, zato ob izostanku napotitvenega sklepa nima pravnega interesa za tožbo; Pritožba

13. Pritožba v zvezi z zavrnitvijo tožbenega zahtevka na plačilo 1,342.507,57 EUR meni, da sodišče prve stopnje ni upoštevalo nekaterih dokaznih listin oziroma jih je dobesedno ignoriralo, nekatere pa je napačno dokazno ocenilo. Če bi sodišče prve stopnje resnično vestno in skrbno presodilo oziroma ocenilo vse dokaze, potem nikakor ne bi moglo priti do zaključka, da se tožena stranka na podlagi sklenjene gradbene pogodbe za izgradnjo komunalne opreme poslovne soseske G. z dne 13. 07. 2007 ni zavezala opraviti sanacijo okužene zemljine. Zaključek sodišča prve stopnje, da se tožena stranka ni zavezala izvesti tudi dela ″sanacije izkopane zemljine stare Cinkarne″ in da to izhaja iz listinskih dokazov, predvsem iz podanega ponudbenega predračuna tožene stranke, ki ga je le-ta podala v času oddaje ponudb v razpisnem postopku oddaje javnega naročila, je zgrešen in v očitnem nasprotju z izvedenimi listinskimi dokazi. Sodišče prve stopnje je napačno ugotovilo dejansko stanje, posledično pa tudi napačno uporabilo materialno pravo in sicer s tem, ko ni upoštevalo, da je bila sanacija morebitne okužene zemljine, do katere bi prišlo pri izkopih kanalov, pogodbena zaveza tožene stranke.

14. Pritožba trdi, da pogodbena obveznost tožene stranke ne izhaja zgolj iz tretjega odstavka 4. člena pogodbe z dne 13. 08. 2007 (sodišče prve stopnje se sicer napačno sklicuje na pogodbo z dne 13. 07. 2007), ampak iz niza preostalih listin, ki pa jih sodišče prve stopnje v razlogih sodbe ni niti omenilo, kaj šele, da bi jih upoštevalo, oziroma da bi navedlo razloge, zakaj jih ni upoštevalo, s čimer je zagrešilo tudi bistveno kršitev določb ZPP, saj se takšna odločitev sodišča brez podanih razlogov niti ne da preizkusiti.

15. Pritožba pojasni, da sodišče prve stopnje pri svojem odločanju tako sploh ni upoštevalo naslednjih dejstev: - da se je tožena stranka zavezala, da bo pogodbena dela na objektu ″komunalna oprema dela poslovne soseske G.″ izvedla v skladu s pogodbo in ponudbo z dne 23. 07. 2007 ter razpisno dokumentacijo, ki sta sestavni del citirane pogodbe, s tem, da pa je bilo med razpisanimi deli po razpisni dokumentaciji (3. stran le-te), ki so bile zatem predmet ponudbe tožene stranke, in s tem tudi predmet citirane pogodbe pravdnih strank tudi ″sanacija izkopane zemljine na območju C.″: - da iz točke 1.1 (povabila k oddaji ponudbe) Javnega razpisa za oddajo javnega naročila gradenj po odprtem postopku »komunalna oprema dela poslovne soseske G. z oznako JN-004/2007-6 z dne 22. 06. 2007 izhaja, da se obseg razpisanih del deli na več sklopov, s tem, da izvedba gradbenih del komunalne opreme nove poslovne soseske na območju C. zajema naslednja dela: sanacija izkopane zemljine območja C.; izvedba komunalnih koridorjev ob novih cestah; navezava komunalnih vodov na obstoječe komunalno omrežje; izvedba cestnih in komunalnih priključkov po lokacijskem načrtu predvidenih poslovnih objektov; izvedba meteorne kanalizacije; izvedba javnih parkirišč in izvedba z občinskim lokacijskim načrtom predvidenih javnih površin nove soseske; - da je navedene razpisne pogoje, ki so sestavni del pogodbe, tožena stranka v celoti sprejela, kot to izhaja iz pisne Izjave ponudnika (tožene stranke) o sprejemanju razpisnih - pogojev z dne 23. 07. 2007; - da je tožena stranka v svoji pisni izjavi ponudnika z dne 23. 07. 2007 posebej navedla, da sprejema vse pogoje in zahteve, navedene v razpisni dokumentaciji, ki se nanašajo na prej navedeni razpis za oddajo javnega naročila, ki je bil objavljen v Uradnem listu RS št. 56 z dne 22. 06. 2007; - da iz točke 1 Ponudbe za ″komunalno opremo dela poslovne soseske G.« tožene stranke z dne 23.07.2007, izhaja, da ponuja izvedbo vseh razpisanih del (torej tudi sanacijo okužene zemljine območja C.).

16. Pritožba meni, da je glede na vse prej navedeno, zaključek sodišča prve stopnje, da je pojem ″sanacija izkopane zemljine C.″ določen zelo skopo povsem zgrešen in v očitnem nasprotju s pravim dejanskim stanjem. Pri ″sanaciji izkopane zemljine C.″ ne gre za nikakršen pojem, kot je to napačno zaključilo sodišče prve stopnje, ampak gre pri njej za del razpisanih del, za izvedbo katerih je tožena stranka dala ponudbo ter se s pogodbo, katere sestavni del je tudi ponudba tožene stranke, tudi zavezala, da jih bo v celoti izvedla. Ob tem tudi ni mogoče spregledati, da se (je) tožena stranka nahaja(la) na območju C. in na istem območju tudi izvajala znaten del svoje dejavnosti in da ji je zato bilo še kako dobro poznano že sicer splošno znano dejstvo, da se na območju C. (lahko) nahaja tudi okužena zemljina. Vse to je bilo toženi stranki, ko je podala ponudbo za izvedbo razpisanih del, med katerimi je bila tudi sanacija izkopane zemljine, zelo dobro poznano. Dejstvo, da tožena stranka v svoji ponudbi za izvedbo vseh razpisanih del, del v zvezi s sanacijo okužene zemljine ni posebej ovrednotila, pa ne more v ničemer spremeniti dejstva, da se je tudi ta dela zavezala izvesti. Da tožena stranka v svoji ponudbi, v kateri se je zavezala izvesti vsa razpisana dela, postavke ″sanacija izkopane zemljine na območju C.″ ni ovrednotila, dokazuje le to, da je pri podaji ponudbe očitno špekulirala, da bo vrednost ponudbe čim nižja in s tem bolj interesantna za naročnika del, ali pa, da je bila pri izdelavi predračuna oziroma ponudbe nestrokovna oziroma malomarna, kar pa v ničemer ne pomeni in ne more pomeniti, da izvedba tudi teh del ni bila njena pogodbena obveznost. Tako je povsem zgrešen zaključek sodišča prve stopnje, da v primeru, če bi bila ponudba tožene stranke v tem delu neustrezna, tožena stranka na razpisu ne bi bila uspešna. Dejstvo je namreč ravno obratno. Tožena stranka se je namreč s kar nekaj dokumenti (ki so bili predhodno tudi navedeni) izrecno zavezala izvesti vsa razpisana dela, med katerimi pa je bila tudi ″sanacija izkopane zemljine na območju C.″. Kako oziroma v kakšni višini pa je tožena stranka kot ponudnik ovrednotila po posameznih sklopih ponujena razpisana dela pa je bilo v izključni domeni tožene stranke. S pogodbo dogovorjena obveznost tožene stranke za sanacijo zemljine je pomenila, da je tožena stranka v primeru, če bo material, ki ga bo pri izvajanju del (izkopu kanalov) izkopala, kakorkoli problematičen, dolžna izkopani material preden bo z njim zasipala predhodno izkopane kanale, tudi ustrezno sanirati. Tožena stranka pa je zatem, ko je inšpekcija ugotovila, da gre pri delu izkopanega materiala, ki se je še nahajal ob nezasutih kanalih in tudi pri delu tega materiala, s katerim je tožena stranka del kanalov že zasipala, za nevarne odpadke in zahtevala njihovo sanacijo, namesto da bi izpolnila tudi to svojo pogodbeno obveznost (sanacija izkopane zemljine), koncem avgusta 2009 dela enostransko prekinila in gradbišče zapustila. S tem pa je grobo kršila med pravdnima strankama sklenjeno pogodbo in tožečo stranko primorala, da je za izvedbo po toženi stranki neizvedenih del (ponovni izkop materiala iz delno zasutih kanalov, sanacija okužene zemljine, zapis kanalov s sanirano zemljino ter ureditev gradbišča) po končanju del morala angažirati drugega izvajalca in sicer . d.o.o. Zato je tožena stranka vsekakor (bila) dolžna plačati stroške izvedbe del, ki jih je bila dolžna izvesti po pogodbi, pa jih ni izvedla in je tožeča stranka za njihovo izvedbo bila primorana angažirati drugega izvajalca, drugačna presoja sodišča prve stopnje pa je nepravilna in v nasprotju z dejanskim in pravnim stanjem zadeve. S takšno odločitvijo je sodišče prve stopnje napačno uporabilo materialno pravo in sicer s tem, ko ni upoštevalo vsebine razpisne dokumentacije in drugih listin, ki so bile sestavni del pogodbe, kot tudi pogodbe same.

17. Pritožba trdi, da se sodišče prve stopnje neutemeljeno sklicuje na odločbe Inšpektorata za okolje. Iz razlogov izpodbijane sodbe izhaja, da je sodišče svojo odločitev glede sanacije izkopane zemljine oprlo praktično izključno na odločbo Inšpektorata, pri tem pa povsem ignoriralo, da je bila obveznost tožeče stranke kot investitorja glede sanacije eventualno okužene zemljine, do katere bo prišlo pri izvajanju dogovorjenih del, to je pri izkopu kanalov za položitev fekalne in meteorne kanalizacije, prenešena na izvajalca del, to je na toženo stranko. Vse ukrepe, ki jih je inšpektor za okolje z odločbami, na katere se sklicuje sodišče, naložilo tožeči stranki, je glede na sklenjeno medsebojno pogodbo pravdnih strank bila dolžna dejansko izvesti tožena stranka kot izvajalec del, ki se je s pogodbo zavezala izvršiti tudi vsa dela v zvezi s sanacijo izkopane zemljine.

18. Pritožba meni, da je tudi sklicevanje sodišča prve stopnje na sodbo Višjega sodišča v Celju opr. št. Cpg 61/2017 pri odločanju v tem sporu neutemeljeno. Sodišče prve stopnje je pri tem očitno spregledalo ali pa zavestno ignoriralo dejstvo, da je bil predmet navedenega spora zahtevek sedanje tožene stranke na plačilo zneska 352.555,41 EUR s pripadki ter zahtevek tožeče stranke v tem sporu po nasprotni tožbi na plačilo zneska 244.095,22 EUR s pripadki oziroma na ugotovitev obstoja takšne terjatve. V navedenem sporu (I Pg 280/2012) je namreč sedanja tožena stranka od sedanje tožeče stranke vtoževala navedeni znesek 352.555,41 EUR s pp in sicer iz naslova plačila izvedenih del, vendar je Okrožno sodišče v Celju s sodbo z dne 6. aprila 2015, opr. št. I Pg 280/2015 takšen njen zahtevek zavrnilo in sicer na podlagi ugotovitve, da tožeča stranka (to je sedanja tožena stranka) sploh ni izvedla zaračunanih in zatem vtoževanih del. Takratna tožena stranka (M.) pa je v omenjenem sporu z nasprotno tožbo uveljavljala plačilo penalov zaradi zamude sedanje tožene stranke pri izvajanju del po pogodbi z dne 13. 8. 2007. V omenjenem sporu pa se sodišče sploh ni ukvarjalo z vprašanjem sanacije zemljine in je zato sklicevanje sodišča na prej omenjeno sodbo povsem neutemeljeno.

19. Pritožba očita, da so napačni in neutemeljeni tudi razlogi, ki jih je sodišče prve stopnje navedlo glede podrednega zahtevka v točki 18. obrazložitve izpodbijane sodbe. Dejstvo je, da iz listinskih dokazov izhaja, da je tožena stranka ravnala v nasprotju s sklenjeno pogodbo, torej protipravno. Povsem evidentno pa je tudi, da je imela neizpolnitev pogodbenih obveznosti tožene stranke za posledico, da je morala tožeča stranka za izvedbo po toženi stranki neizvedenih del angažirati drugega izvajalca, s tem, da pa je vrednost del, za izvedbo katerih je tožeča stranka angažirala drugega izvajalca, ker jih ni izvedla tožena stranka, tudi nesporno izkazana, saj tožena stranka vrednosti teh del ni z ničemer ovrgla.

20. Pritožba trdi, da je sodišče prve stopnje napačno ugotovilo dejansko stanje in posledično tudi napačno odločilo glede pogojne terjatve v višini 35.811,42 EUR, saj je prvotno zahtevek v višini 36.560,88 EUR tekom postopka tožeča stranka skrčila na 35.811,42 EUR. Meni, da iz razlogov izpodbijane sodbe v točkah 23, 24 in 25 obrazložitve izhaja, da je sodišče prve stopnje prekršilo določbe ZPP, da lahko sodišča odločajo le v okviru zahtevkov oziroma navedb pravdnih strank. Tožena stranka se namreč v svojih navedbah sploh ni sklicevala na splošne pogoje v zvezi z bančnimi garancijami za dobro izvedbo del in za odpravo napak v garancijski dobi, saj je vseskozi zatrjevala zgolj to, da je svojo obveznost glede izdaje bančne garancije za odpravo napak v garancijski dobi izpolnila s tem, ko si je tožeča stranka zaradi neizdaje takšne garancije s strani tožene stranke zadržala po 10 % vrednosti vsake situacije, to je v skupnem znesku 36.560,88 EUR. Zato je sodišče prve stopnje s tem, ko med razlogi navaja, da bi lahko tožeča stranka bančno garancijo za dobro izvedbo del vnovčila tudi za uveljavljanje zahtevkov iz naslova odprave napak v garancijski dobi, prekoračilo svoje pristojnosti, oziroma odločilo izven okvirov trditvene podlage, saj o tem tožena stranka ni podala nobene trditvene podlage. Tožena stranka tudi nikoli ni zatrjevala, da naj bi tožeča stranka lahko stroške odprave napak v zvezi z deli pri ″obnovi starega mestnega jedra C.″ poplačala z vnovčevanjem bančne garancije za dobro izvedbo del. Čeprav to niti ni pomembno, tožeča stranka v zvezi s tem navaja, da to dejansko tudi ni bilo mogoče. 21. Pritožba izpostavlja, da je sodišče prve stopnje pri odločitvi o zavrnitvi zahtevka glede priznanja pogojne terjatve iz naslova odprave napak prezrlo oziroma ni upoštevalo dejstva, da bančna garancija za odpravo napak v garancijski dobi velja in mora veljati celoten garancijski rok in da je torej v primeru, če pride večkrat do napak na izvedenih delih, večkrat vnovčljiva. Zadržnina pa je bila v obravnavanem primeru delno oziroma pretežno uporabljena za odpravo napak, ki so se pojavile v septembru 2012. To pa seveda pomeni, da tožeča stranka razen uporabljene zadržnine v višini 749,46 EUR glede morebitnih nadaljnjih napak, ki se bodo eventualno pokazale do konca garancijskega roka, to je do 25. 09. 2022, nima več nobene garancije, oziroma kritja v obliki zadržnin s strani tožene stranke za odpravo napak, kar pa posledično pomeni, da je zahtevek na ugotovitev pogojne terjatve iz naslova odprave napak v garancijski dobi v višini 35.811,42 EUR vsekakor utemeljen. Zato pa je neutemeljen zaključek sodišča prve stopnje, da je bila funkcija zadržanih sredstev enaka kot bančna garancija za odpravo napak v garancijski dobi. Pri tem pa je napačno in neutemeljeno sklicevanje sodišča na izjavo priče A. T., ki da je izpovedala, da je izvajalec, ki je odpravljal napake, ugotovljene v letu 2012, izročil tožeči stranki bančno garancijo za odpravo napak v garancijski dobi. Izvajalec, ki je odpravljal v letu 2012 odkrite napake, je namreč izročil tožeči stranki bančno garancijo le za tista dela, ki jih je opravil v smislu odprave napak na delih tožene stranke. Ker je bil v letu 2012 reklamiran le del izvedenih del, nova bančna garancija pokriva le izvedena sanacijska dela, ne pa tudi vseh preostalih del tožene stranke, ki so v garanciji še vse do 25. 09. 2022. Odgovor na pritožbo

22. Odgovor na pritožbo glede terjatve v znesku 1,342.507,57 EUR poudarja, da so ugotovitve sodišča v izpodbijani odločbi so povsem pravilne ter sodišče z njimi ni zagrešilo nobene kršitve. Tožeča stranka ves čas pravdnega postopka želi v razpisni pojem javnega razpisa glede izvedbe sporne gradnje (ter kasneje v Gradbeno pogodbo) sanacija zemljine ″vsiliti″ tudi dolžnost tožene stranke, da izvede dekontaminacijo ″okužene″ zemljine, vendar tožeča stranka ni do sedaj z nobeno navedbo, niti s predloženim dokazom, izpodbila, da niti javni razpis, niti gradbena pogodba ni podala nobenih pojasnil, da je zemljina na območju gradnje okužena ter je potrebno izvesti njeno dekontaminacijo. Tožena stranka pa je nasprotno podala jasno trditveno podlago, da je dolžnost investitorja, da oceni zemljino (ocena izkopane zemljine) ter v tej zvezi pripravi načrt gospodarjenja z odpadki. Tožena stranka je izrecno pozvala tožečo stranko, da naj navedene dokumente predloži, tožeča stranka pa je pojasnila, da navedeni dokumenti niso bili izdelani, kar pa je ugotovil tudi Inšpektorat v odloči z dne 27. 07. 2009, s katero je odredil ustavitev izvajanja del ter izvedbo ukrepov. V kolikor bi bila del razpisa in kasnejše Gradbene pogodbe tudi izvedba dekontaminacije okužene zemljine, bi moralo biti jasno in določno navedeno, da je zemljina okužena, napravljena bi morala biti ocena izkopane zemljine, kot tudi načrt gospodarjenja z odpadki. Le-ta bi izrecno predvidel oz. izrecno navedel potrebne metode za dekontaminacijo zemljine. Vse to je zelo pomembno, saj bi zgolj in edino na podlagi teh podatkov lahko ponudniki podali ponudbe, ki bi vključevale dolžnost dekontaminacije. Ker tožeča stranka v fazi razpisa navedenega ni izvedla, je več kot očitno, da je tudi sama predvidela, da na območju gradnje ne gre za nevarne odpadke (kar je povsem pravilno ugotovilo sodišče v 17. točki izpodbijane odločbe).

23. Odgovor na pritožbo pojasni, da je tožena stranka v svojih vlogah pojasnila, da je pod ″sanacija izkopane zemljine″ tožena stranka v ponudbenem predračunu ponudila naslednja dela: - izkop obstoječe zemljine, - zasip kanala z izkopano zemljino, - odvoz odvečnega materiala na deponijo do 5 km. Ker tožeča stranka sama ni predvidela oziroma niti ni podala pojasnila, da gre za okuženo zemljino ter sprejela nujno potrebnih ukrepov, tožena stranka nikakor tudi ni sprejela dolžnosti dekontaminacije okužene zemljine. Le-to je še toliko bolj pomembno, saj bi v primeru dolžnosti dekontaminacije bila tudi pogodbena cena izvedbe del bistveno višja (sporna vrednost te pravde presega 50 % pogodbene vrednosti po Gradbeni pogodbi).

24. Odgovor na pritožbo meni, da je pritožbeni očitek, da sodišče prve stopnje pri sprejemanju odločitve ni skrbno pretehtalo vseh dokazov, neutemeljen. Sodišče se je pri podajanju obrazložitve odločbe opiralo izključno na pravno odločilne dokaze, ki so pomembni za končno odločitev. Glede na sprejeto odločitev povzemanje izvedenskega mnenja A. K. niti ni potrebno. Še več, sodišču prve stopnje tega dokaza niti ne bi bilo potrebno izvesti, ker tožena stranka ni prevzela nobenih dolžnosti glede dekontaminacije zemljine. Sama vrsta izkopa ni vplivala na dejstvo, da je bilo naknadno ugotovljeno, da je zemljina na območju gradnje okužena - s samim izkopom se namreč ni povzročilo okuženosti zemljine, saj je bila zemljina že predhodno okužena ter ne glede na vrsto izkopa (in izvajalca) bi se izkopala ista okužena zemljina.

25. Glede terjatve v znesku 36.560,88 EUR pa odgovor na pritožbo pove, da drži pritožbena navedba, da tožena stranka tožeči stranki glede izvedbe del obnove starega mestnega jedra ni izročila bančne garancije za čas garancijske dobe v višini 10 % izvedenih del. Vendar iz tega razloga tožeča stranka za čas garancijske dobe tudi zadržuje zadržana sredstva v višini 35.811,42 EUR, kar je med pravdnima strankama nesporno. Predmetna sredstva dejansko predstavljajo garancijo tožnice, da bo lahko odpravo morebitnih napak financirala iz le-teh. Glede na navedeno zadržana sredstva predstavljajo garancijo tožnice glede možnosti financiranja odprave morebitnih zahtevkov tekom garancijske dobe ter so le-ta ″stopila″ na mesto bančne garancije oziroma pogojne terjatve, ki jo tožnica vtožuje v tem postopku. Ugotovitve sodišča, da glede na prej navedeno tožnica nima temelja za zahtevek iz naslova pogojne denarne terjatve iz naslova odprave napak v garancijski dobi, je torej povsem pravilna.

Presoja pritožbenega sodišča

26. Pritožba meni, da izpodbijana sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih, to je glede pogodbene zaveze tožene stranke, da bo sanirala izkopano zemljino na območju C., ker sodišče prve stopnje ni dokazno ocenilo vseh dopuščenih in izvedenih dokazov in da se zato ne da preizkusiti. Pritožbeni očitek je neutemeljen.

27. Na morebitno bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, ko preizkuša izpodbijano sodbo v okviru pritožbenih navedb (350. člen ZPP) in pritožbeno sodišče meni, da ima izpodbijana sodba razloge o vseh odločilnih dejstvih in da so razlogi izpodbijane sodbe jasni in niso sami s sabo v nasprotju. Sodišče prve stopnje je moralo presoditi ali držijo navedbe tožeče stranke, da je tožena stranka s pogodbo sprejela pogodbeno zavezo, da bo sanirala zemljino na območju C. in če jo je ali je potem utemeljen tožbeni zahtevek tožeče stranke na plačilo 1,342.507,57 EUR, kolikor tožeča stranka vtožuje iz razloga, ker bo morala zemljino, za katero se je izkazalo, da je okužena z nevarnimi odpadki, sanirati sama in to vtožuje kot strošek stečajnega postopka podredno pa kot škodo, ki naj bi ji jo tožena stranka povzročila z neizpolnitvijo pogodbene zaveze. Sodišče prve stopnje se je do tega opredelilo ter presodilo, da se tožena stranka s pogodbo k sanaciji zemljine ni zavezala in to obširno obrazložilo (od točke 15 do vključno točke 20 obrazložitve izpodbijane sodbe). S temi razlogi pritožba polemizira in njeno stališče, da razlogov ni, ker se z njimi ne strinja, ne utemeljuje očitane bistvene kršitve določb pravdnega postopka. Sodbo je mogoče preizkusiti1, ker ima razloge o odločilnih dejstvih.

28. Pritožba dejansko meni, da je sodišče prve stopnje zmotno ugotovilo dejansko stanje in posledično zmotno uporabilo materialno pravo, ko je presodilo da se tožena stranka ni zavezala izvesti sanacijo zemljine na območju C. 29. Pritožbeno sodišče tudi ta dva pritožbena očitka zavrača kot neutemeljena.

30. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da tudi iz pritožbenih pojasnil in odgovora na pritožbo izhaja, da sta sedaj pravdni stranki sklenili Pogodbo za Komunalno opremo dela poslovne soseske G. št. Pogodbe 230-00/2007 dne 13. 8. 2007 (v nadaljevanju Pogodba). Tožeča stranka je bila naročnik del, tožena stranka izvajalec del. Iz dokaznih listin izhaja, da je za to pogodbo bilo z Aneksom 1 k Pogodbi (listina A3) ugotovljeno, da bi se morala pravilno glasiti ″Komunalna infrastruktura poslovne cone G.″ in iz Aneksa 1 nadalje izhaja, da je bila pogodba sklenjena na podlagi izvedenega javnega razpisa za oddajo javnega naročila gradenj po odprtem postopku z oznako JN-004/2007-G, objavljenega v Uradnem listu RS št. 55/2007 ter na podlagi obvestila naročnika o oddaji javnega naročila z dne 25.7.2007. 31. Pritrditi je pritožbi, da iz 1. člena Pogodbe izhaja, da se izvajalec zavezuje pogodbena dela izvršiti v skladu s to pogodbo in ponudbo z dne 23. 7. 2007 in razpisne dokumentacije ter da je zapisano, da sta ponudba in razpisna dokumentacija sestavni del pogodbe. Pritrditi je pritožbi, da iz razpisne dokumentacije izhaja, da se obseg del deli na več sklopov in da gre za izvedbo gradbenih del komunalne opreme nove poslovne soseske na območju C., ki zajemajo tudi: sanacija izkopane zemljine območja C. Na podlagi razpisne dokumentacije, je tožena stranka podala Ponudbo št.1013-00/07-CMC dne 23. 7. 2007, ki jo je tožeča stranka akceptirala v vsebini kot je glasila, saj tudi tožeča stranka niti sedaj pritožba ne trdita drugače. Tožena stranka je trdila, da s ponudbo ni zajela razpisanih del sanacije zemljine območja C., kar tudi za tožečo stranko ni bilo sporno, saj je tožeča stranka sama trdila, da izostanek teh razpisanih del iz ponudbe, ne pomeni, da jih tožena stranka ni bila dolžna izvesti, ker se je k temu zavezala s tem, ko je v ponudbi izrecno izjavila, da sprejema vse razpisne pogoje in zahteve, navedene v razpisni dokumentaciji, ki je sestavni del pogodbe.

32. Pritožbeni očitek ima sicer prav, da je sodišče prve stopnje štelo, da gre pri razpisu del ″sanacije zemljine na območju C.″ za skopo določeno nalogo oziroma obseg del, toda niti pritožbeno ni sporno, da iz same ponudbe ne izhaja konkretizacija izvedbe teh del niti izvedba teh del ni zajeta v ponudbenem predračunu.

33. Pritožba vztraja, da bi ob pravilni dokazni oceni vseh izvedenih dokazov, sodišče moralo presoditi, da je tožena stranka s tem, ko je v ponudbi izjavila, da sprejema vse razpisne pogoje iz razpisne dokumentacije in da s tem, ko je razpisna dokumentacija sestavni del pogodbe , sprejela zavezo sanacije zemljine, za katero se je med izvajanjem del izkazalo, da je okužena z nevarnimi snovmi in da je zato bila tožena stranka v lastnem strošku dolžna izvesti tudi obdelavo zemljine. Pritožba priznava, da je sanacija nevarnih odpadkov sicer dolžnost investitorja, tako kot je tožeči stranki bilo naloženo z inšpekcijskima odločbama, vendar pa se je tožena stranka s pogodbo zavezala, da bo to izvedla ona in v okviru ponudbene cene.

34. Pritožbeno sodišče soglaša z zaključki sodišča prve stopnje, da tožena stranka ni sprejela pogodbene zaveze, da bo izvedla dela: ″sanacija izkopane zemljine območja C.″.

35. Tožeča stranka je javni razpis za oddajo javnega naročila objavila na podlagi Zakona o javnem naročanju (v nadaljevanju ZJN-2), na podlagi odprtega postopka (kot izhaja iz Aneksa 1 k pogodbi). Odprti postopek je po 23. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2 postopek, v katerem lahko vsak gospodarski subjekt predloži ponudbo. Ponudbo je predložila tožena stranka. Tožeča stranka kot naročnik del v okviru javnega naročila gradnje bi morala ugotoviti ali je ponudba popolna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) , ker pomeni, da bi morala ugotoviti ali je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna.

36. Nepravilna je tista ponudba (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), ki je v nasprotju s predpisi ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence ali ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2, neprimerna pa je ponudba (20. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne izpolnjuje v celoti zahtevam naročnika, določenim v razpisni dokumentaciji.

37. Tožena stranka v ponudbo ni zajela del sanacija zemljine in zato njena ponudba ni bila popolna in tožeča stranka kot naročnik, bi morala skladno z določbo 80. člena ZJN-2 ponudbo tožene stranke zaradi njene nepopolnosti izločiti. Tega tožeča stranka ni naredila. Ponudba spornih del ne zajema, tožena stranka pa se je z njo zavezala opraviti le dela iz te ponudbe, tožeča stranka pa se ne more sklicevati na razpisno dokumentacijo kot del pogodbene zaveze, saj bi smela sprejeti v postopku javnega naročanja le takšno ponudbo, ki v celoti zajema vsa razpisana dela in pogoje. Ko tega ni storila, bi bilo v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja (5. člen OZ), če bi se tožeča stranka, ki se je sama spravila v položaj, da je sprejela ponudbo, ki ni bila ustrezna, smela glede obsega pogodbenih del sklicevati na razpisno dokumentacijo.2

38. Drugačno in obširno pritožbeno sklicevanje se s tem pokaže kot neutemeljeno in pravilen je zaključek sodišča prve stopnje, da se tožena stranka ni zavezala k sanaciji okužene zemljine na območju C. in da je zato neutemeljen tožbeni zahtevek iz tega naslova tako kot odškodninska terjatev kot strošek insolvenčnega postopka. Glede slednjega pritožba zgolj pavšalno izpodbija zaključek sodišča prve stopnje, da so vsa dela po pogodbi končana 2. 9. 2009 in da jih tožena stranka zaradi ukrepov inšpekcije za okolje ni mogla končati in da je tožeča stranka dela prevzela v obsegu kot so bila opravljena.

39. Pritožba je neutemeljena tudi v delu, kolikor izpodbija odločitev sodišča prve stopnje, da zavrne tožbeni zahtevek za plačilo 36.560,88 EUR iz naslova neizdane bančne garancije.

40. Pritožba neutemeljeno polemizira s samo višino zahtevka, saj je moralo sodišče prve stopnje odločiti o celotni višini, ker se tožena stranka z delnim umikom tožbe za znesek 749,46 EUR ni strinjala (21. točka obrazložitve sodbe).

41. Pritožba tudi nima prav, da je sodišče prve stopnje zmotno ugotovilo, da je tožena stranka svojo zavezo, da izda bančno garancijo za odpravo napak v času garancijske dobe izpolnila, saj je pravilen dejanski in materialno pravni zaključek sodišča prve stopnje, da je ta obveznost izpolnjena s tem, ko je namesto bančne garancije tožeči stranki dopustila, da je zadržala 10 % pogodbene vrednosti, to je skladno s pogodbo, kar je trdila tožeča stranka sama.

42. Pritožba pa nima prav, da bi se zaradi tega, ker je tožeča stranka del zadržnine že porabila, morala zadržnina ″obnavljati″ in da je to sodišče prve stopnje spregledalo, ker trditev glede obnavljajoče bančne garancije tožeča stranka v postopku pred sodiščem prve stopnje ni podala in so pritožbena novota ter jih pritožbeno sodišče ne sme obravnavati (337. člen ZPP). Pri tem je upoštevati, da se v tem delu vtožuje prerekana pogojna terjatev iz stečajnega postopka, ki je bila prerekana prav iz razloga, da je obveznost izpolnjena in ker je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je temu tako, je pravilno presodilo, da tožbeni zahtevek ni utemeljen.

43. Pritožba izreka o stroških konkretno ne izpodbija, preizkus po uradni dolžnosti pa ni pokazal morebitnih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti niti zmotne uporabe materialnega prava.

44. Pritožbeno sodišče je glede na navedeno pritožbo tožeče stranke glede izpodbijane II., III., IV. in VII. točke izreka sodbe zavrnilo in v tem delu izpodbijano sodbo potrdilo (353. člen ZPP).

45. Ker tožeča stranka s pritožbo ni uspela, mora sama nositi svoje stroške pritožbe (prvi odstavek 165. člena ZPP).

46. Tožeča stranka je dolžna toženi stranki povrniti stroške odgovora na pritožbo v znesku 7.393,20 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi za ves čas zamude.

47. Pritožbeno sodišče je stroške odgovora na pritožbo odmerilo skladno z Zakonom o odvetniški tarifi (ZodvT - Uradni list RS 67/2008) in kot potrebne stroške priznalo po tarifni številki 3210 nagrado za redno pravno sredstvo - odgovor na pritožbo v znesku 6040,00 EUR in po tarifni številki 6002 pavšalni znesek za plačilo poštnih in drugih storitev v znesku 20,00 EUR in DDV 22 %, ker je pooblaščenec tožene stranke zavezanec za plačilo DDV, ki znaša 1.333,20 EUR. Skupaj priznani stroški tako znašajo 7.393,20 EUR. Odločitev glede zamudnih obresti temelji na načelnem pravnem mnenju VS RS z dne 13. 12. 2006. 1 Primerjaj J. Zobec, Pravdni postopek, Zakon s komentarjem, 3. knjiga, GV Založba, Uradni list RS, Ljubljana 2009, stran 307. 2 Nemo potest venire contra factum proprium - nihče se ne sme sklicevati na to, da njegovo prejšnje dejanje, ki nasprotuje njegovim trenutnim prizadevanjem in navedbam, ni bilo pravno pomembno;