Jedro

Sklep MNZ, izdan po Dublinski uredbi z dne 4. 1. 2017, se še ni začel izvrševati in čeprav je omenjeni sklep z dne 4. 1. 2017 postal pravnomočen in izvršljiv, to ne pomeni, da je s tem tožnik izgubil status prosilca za mednarodno zaščito, če sklep zaradi oviranja tožnika dejansko ni bil izvršen; postopek po Dublinski uredbi namreč ni bil pravno-formalno ustavljen, zato bi bil ukrep pridržanja zoper tožnika lahko podvržen kvečjemu pravnemu pravilu iz 28. člena Dublinske uredbe ne pa določilom 78 in 76. člena ZTuj-2. Zaradi napačne pravne podlage za pridržanje, pridržanje tožnika ni zakonito in je že iz tega razloga treba tožbi ugoditi in izpodbijani akt odpraviti.

Izrek

Tožbi se ugodi in se izpodbijana odločba Policijske uprave Ljubljana, Policijske postaje Ljubljana – Vič, št. 2253-49/2017/2 (3E695-08) z dne 28. 4. 2017, odpravi.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano odločbo je tožena stranka na podlagi 76. člena in 1. odstavka 78. člena Zakona o tujcih (ZTuj-2) odločila, da se tožnik, ki je rojen ... 1. 1989 v Afganistanu, ki ne poseduje osebnega dokumenta in je v postopku odstranitve, od dne 28. 4. 2017 od 23.00 ure do njegove odstranitve iz države, a ne dalj kot za šest mesecev, nastani v centru za tujce v Velikem Otoku 44/z, ker obstaja nevarnost pobega, saj „je tujec namerno in pri polni zavesti od 7. 2. 2017 dalje nezakonito bival v Sloveniji, ker je bil v postopku priznanja mednarodne zaščite, vendar mu je bila ta s sklepom večkrat zavrnjena, prav tako pa je po Dublinski uredbi za njegovo vlogo pristojna druga članica evropske zveze“ in ga ni mogoče odstraniti, saj odločba o vrnitvi št. 2253-4972017/1 (3E695-08) z dne 28. 4. 2017 še ni izvršljiva.

2. V obrazložitvi odločbe je navedeno, da je tožnik nezakonito vstopil v Slovenijo med 1. in 31. 10. 2016 na notranji meji med Avstrijo in Slovenijo. Ob prehodu ni imel potne listine niti vizuma, ali veljavnega dovoljena za bivanje in ker nima stalnega ali začasnega bivališča, mu bivališča ni bilo mogoče določiti za čas do prostovoljne vrnitve. Tujec je bil dne 30. 9. 2016 po Dublinski uredbi deportiran v Nemčijo. Policija ga je dne 28. 4. 2017 prijela v Azilnem domu (v nadaljevanju AD), ko se je tam zglasil zaradi pogovora s psihiatrom, ugotovljeno pa je bilo, da ni več prosilec za mednarodno zaščito in da v Sloveniji nezakonito biva že od februarja.

3. Predhodno je bila tujcu izdana odločba št. 2255-61/2016/3 o vrnitvi brez roka s prepovedjo vstopa v Slovenijo za čas enega leta. Ker tujca takrat ni bilo moč takoj odstraniti, je bil nastanjen v Center za tujce, kjer je ostal do 30. 9. 2016, ko je bil iz Slovenije odstranjen, tako da je bil na mejnem prehodu Ljubljana-Brnik izročen nemškim varnostnim organom. Tujec se je nato med 1. in 31. 10. 2017 nezakonito vrnil v Slovenijo. Pred tem je šel oktobra 2016 na Hrvaško iz Slovenije in se vrnil v zadnjih dneh oktobra 2016. Ko je bil v postopku odstranitve na Hrvaško, je podal vlogo za mednarodno zaščito. Dne 4. 1. 2017 je MNZ izdal sklep, ki je postal pravnomočen in izvršljiv dne 6. 2. 2017. Tožnik je dne 6. 2. 2017 pobegnil iz nastanitvene enote Azilnega doma na Kotnikovi ulici v Ljubljani, tako da ni bil prevzet v postopek policije. Nato se je skrival na različnih lokacijah po Ljubljani in je oviral izvršitev sklepa. Na podlagi preveritve v registru je organ ugotovil, da je postopek za podelitev zaščite zaključen.

4. Za tožnika obstajajo razlogi nevarnosti pobega po 5. odstavku 67. člena in 2. odstavku 68. člena ZTuj-2, saj je vstopil v državo brez veljavne potne listine, vizuma, dovoljenja za bivanje ter nima možnosti bivati v Sloveniji, ker nima zadostnih sredstev za bivanje. Prav tako se je tujec ves čas izogibal državnim organom, da ni bilo moč izvršiti sklepa. Tujec lahko zaprosi za milejše ukrepe ali o njih po uradni dolžnosti odloči center, če je namen nastanitve mogoče doseči tudi na drug način. Med bivanjem v centru je gibanje tujca omejeno na območje centra, kjer mora tujec upoštevati pravila bivanja v centru. Tujcu se izjemoma lahko dovoli gibanje zunaj območja centra. Pogoje in način dovolitve gibanja zunaj območja centra določajo pravila bivanja. Odločba velja takoj, tožba pa ne zadri izvršitve. Vsebina odločbe je bila tujcu ob vročitvi predočena v slovenskem jeziku, ki ga tujec govori in razume.

5. Tožbo je tožnik vložil brez pooblaščenca v upravnem sporu je vložil sam tožnik, brez pooblaščenca, in jo je sam lastnoročno podpisal. Navaja, da vlaga tožbo v zakonitem 3-dnevnem roku in da je upravni spor naperjen zoper odločbo št. 2252-49/2017/2 (3E695-08) o njegovi nastanitvi (pridržanju) v centru za tujce, ki jo je izdala PP Ljubljana Vič dne 28. 4. 2017. Pravi, da je Upravno sodišče s sodbo zavrnilo tožbo v upravnem sporu in potrdilo sklep MNZ, da Republika Slovenija ne bo obravnavala njegove prošnje za mednarodno zaščito, ker je zanjo pristojna država članica Nemčija. Ta sklep je postal pravnomočen 6. 2. 2017, ni pa (še) bil realiziran, tako da bi bil dejansko predan Nemčiji. Navaja, da je svetovalka za begunce v tej zadevi vložila še revizijo na Vrhovno sodišče, ki pa o njej še ni odločilo.

6. Prvič je zaprosil za mednarodno zaščito že dne 18. 12. 2012 in sicer v Sloveniji. Od tedaj je bilo v njegovi zadevi izdanih več sklepov o ustavitvi postopka na podlagi domneve umika prošnje. V vmesnem času je postala Nemčija pristojna za obravnavo njegove prošnje za mednarodno zaščito. Od 2013 je tako v t.i. dublinskem postopku po Uredbi št. 604/2013/EU, katerega namen je določitev pristojne države članice za obravnavo prošnje za mednarodno zaščito. Nikdar pa v tem obdobju štirih let ni bila sprejeta kakšna meritorna odločitev o njegovi prošnji za mednarodno zaščito. Kakršnokoli vračanje v Afganistan bi bilo zato v nasprotju z načelom nevračanja, ki se ga izpeljuje iz 3. člena EKČP, ki je povzet tudi v 18. členu Ustave RS.

7. PP Ljubljana Vič ga je prijela v petek 28. 4. 2017, ko je po predhodnem dogovoru obiskal svojega psihiatra dr. A.A. v AD na Viču. Policija mu je pri tem izdala dve odločbi: odločbo o vračanju brez določitve roka za prostovoljno vrnitev (zoper katero je vložil pritožbo na MNZ) in odločbo o pridržanju v Centru za tujce (zoper katero je sprožil ta upravni spor) do odstranitve iz države, a ne dlje kot šest mesecev.

8. PP Ljubljana Vič mu je na podlagi prvega odstavka 64. člena ZTuj-2 izdala odločbo o vrnitvi kot tujcu, ki nezakonito prebiva v Republiki Sloveniji. Vendar meni, da ne more biti obravnavan kot tujec, ki nezakonito biva v Sloveniji, temveč kot prosilec za mednarodno zaščito, ki je v dublinskem postopku, katerega namen je določitev države članice, ki je pristojna za obravnavo prošnje za mednarodno zaščito. Zato tudi meni, da ne more biti pridržan v Centru za tujce na podlagi določb ZTuj-2, ki urejajo vračanje nedokumentiranih migrantov. Odločba o namestitvi v Centru za tujce, zoper katero sproža ta upravni spor, namreč temelji na določbah ZTuj-2, ki urejajo namestitev tujcev v Centru za tujce zaradi njihovega vračanja v izvorno državo. V dublinskih postopkih pa se neposredno uporablja dublinska uredba 604/2013/EU za vse vidike postopka določitve države članice, ki je pristojna za obravnavo mednarodne zaščite. Pri odločanju o pridržanju v Centru za tujce je PP Ljubljana Vič zato napačno uporabila materialni predpis.

9. Gleda na nedavno odločitev Sodišča EU v zadevi Al Chodor (C-528/15) z dne 15. 3. 2017, člen 2(n) Dublinske uredbe izrecno zahteva, da morajo biti objektivna merila za opredelitev nevarnosti pobega določena z zakonom. Oblikovanje navedenih meril sodi na področje nacionalnega prava. Za pridržanje prosilcev, ki pomeni resen poseg v njihovo pravico do svobode, je določeno spoštovanje strogih jamstev, in sicer obstoja pravne podlage, jasnosti, predvidljivosti, dostopnosti in zaščite pred samovoljnim ravnanjem. V okviru tega se postavlja vprašanje, katere vrste določba ustreza takim jamstvom. Bistveno je, da so merila, ki opredeljujejo obstoj takšne nevarnosti, ki je razlog za pridržanje, jasno opredeljena z zavezujočim aktom, katerega uporaba mora biti predvidljiva. Nikakor pa naj ne bi zadostovala ustaljena sodna praksa, s katero je potrjena ustaljena praksa policije za tujce. Če v takšni določbi niso navedena merila, je treba pridržanje razglasiti za nezakonito, zaradi česar ni mogoče uporabiti člena 28(2) Dublinske uredbe. Zato je Sodišče EU na zastavljeno vprašanje odgovorilo, da je treba člen 2(n) v povezavi s členom 28(2) Dublinske uredbe razlagati tako, da državam članicam nalagata, da morajo v splošno zavezujoči določbi določiti objektivna merila, na katerih temeljijo razlogi za sum pobega prosilca, v zvezi s katerim poteka postopek dublinske predaje. Če take določbe ni, člena 28(2) te uredbe ni mogoče uporabiti.

10. Take implementacije člena 2(n) Dublinske uredbe tudi v Sloveniji ni. Tako je izrecno zapisalo Upravno sodišče RS v primeru tožnikovega prejšnjega pridržanja: Slovenski zakonodajalec te obveznosti ni izpolnil, zato je vprašanje, katere okoliščine izkazujejo begosumnost po Dublinski uredbi zelo odprto in dopušča velike razlike v sodni praksi glede na široko ali pa ozko razlago nevarnosti pobega (sodba in sklep l U 1102/2016 z dne 29. 7. 2016).

11. Zaveda se, da se glede na presojo Vrhovnega sodišča RS pri razlagi nevarnosti pobega analogno uporablja 68. člen ZTuj-2, ki določa okoliščine nevarnosti pobega v kontekstu vračanja tujca, ki nezakonito prebiva v Sloveniji. Vendar je ta praksa Vrhovnega sodišča v luči nedavne odločitve Sodišča EU v zadevi Al Chodor nepravilna. Vrhovno sodišče ugotavlja, da za uporabo člena 28 v povezavi s točko (n) člena 2 Dublinske uredbe kot objektivni kriterij za presojo okoliščine nevarnosti pobega določene osebe ne morejo biti uporabljeni vsi kriteriji, ki so našteti v 68. členu ZTuj-2, temveč zgolj tisti, ki so skladni s posebnimi značilnostmi in cilji Dublinske uredbe. Glede na posebne okoliščine postopkov za mednarodno zaščito je tako mogoče ugotoviti, da najmanj tretja, četrta in peta alineja prvega odstavka 68. člena ZTuj-2 ustrezajo objektivnim kriterijem za opredelitev pojma nevarnost pobega določene osebe skladno z zahtevami Dublinske uredbe (sodba in sklep I Up 26/2016). To pomeni, da je Vrhovno sodišče s svojo presojo nadomestilo obveznost zakonodajalca, da določi kriterije nevarnosti pobega pri uporabi Dublinske uredbe, kar pa je Sodišče EU v zadevi Al Chodor razglasilo kot kršitev prava EU, ko je odločilo, da sodna praksa ne more sama določati tovrstnih kriterijev. Glede na to, da v Sloveniji ni pravne podlage za pridržanje prosilca za mednarodno zaščito, ki je v dublinskem postopku, meni, da je pridržanje v celoti v nasprotju pravnim redom EU. Kot je odločilo Sodišče EU v zadevi Cimade in GISTI, ima prosilec vse pravice, ki gredo prosilcem za mednarodno zaščito, tudi ves čas dublinskega postopka vse do trenutka, ko učinkovito doseže ozemlje države članice, ki je sprejela pristojnost za njegovo obravnavo. To med drugim pomeni tudi zelo omejene možnosti pridržanja prosilca za mednarodno zaščito, ki je v dublinskem postopku. Pa tudi na podlagi relevantnih določil dublinske uredbe se sme posameznika pridržati, samo kadar obstaja znatna nevarnost, da bo pobegnil. Na podlagi presoje posameznega primera se sme osebo pridržati samo iz razloga, da bi se omogočilo izvedbo postopkov za predajo v skladu z uredbo, vendar le, če je ukrep pridržanja sorazmeren in ni mogoče učinkovito uporabiti drugih manj prisilnih ukrepov. Odločba, zoper katero sproža upravni spor, obrazložitve vseh teh okoliščin ne vsebuje.

12. Ker mu je bila izdana odločba o namestitvi v Centru za tujce v smislu, kot da je v postopku vračanja v državo izvora zaradi nezakonitega bivanja v Sloveniji, gre v tem primeru tudi za kršitev načela nevračanja in s tem Ustave RS in EKČP. V zadevi namreč ni bila izdana še nikakršna vsebinska odločitev o mednarodni zaščiti, zaradi česar bi bilo vračanje v Afganistan v nasprotju z načelom nevračanja, ki izhaja iz 3. člena EKČP, ki je zajet v 18. členu Ustave. Kot zapiše Ustavno sodišče v odločbi U-I-155/11 z dne 18. 12. 2013: "Načelo nevračanja zagotavlja prosilcu pravico do vstopa in bivanja v državi, ki jo zaprosi za zaščito, ter pravico dostopa do poštenega in učinkovitega postopka, v katerem pristojni organ presodi, ali bi bilo z odstranitvijo, izgonom ali izročitvijo prosilca to načelo lahko kršeno. Odstranitev, izgon ali izročitev prosilca, ki zatrjuje, da potrebuje zaščito, tretji državi brez vsebinske presoje njegove prošnje pomeni kršitev načela nevračanja."

13. Glede na navedeno predlaga naslovnemu sodišču, da to tožbo v upravnem sporu dopusti in razsodi, da se odpravi nastanitev v Centru za tujce.

14. Tožena stranka je predložila upravne spise pred postavljenim rokom, ni pa podala vsebinskega odgovora na tožbo.

15. Tožba je utemeljena.

16. V predmetni zadevi gre za odvzem prostosti in ne za omejitev gibanja. To, da je treba primer obravnavati preko določb o odvzemu prostosti in ne omejitve gibanja, izhaja iz navedb v tožbi in opisa režima izvajanja ukrepa v izpodbijanem aktu. Gre očitno za standardne okoliščine odvzema prostosti v tovrstnih zadevah v Centru za tujce Postojna in upravno-sodna praksa se je v prvi četrtini leta 2016 na vseh treh stopnjah sojenja v tovrstnih zadevah ustalila in šteje, da gre v tovrstnih zadevah za poseg v osebno svobodo in ne zgolj za omejitev gibanja. Upravno sodišče je obširneje ta vidik obravnavalo v sodbi v zadevi I U 1731/2016-13 z dne 8. 12. 2016 v odstavkih 18-25. S povzemanjem argumentacije iz sodbe v zadevi I U 1731/2016-13, da gre tudi v obravnavanem primeru za odvzem svobode in ne za omejitev gibanja, sodišče ne bo obremenjevalo te sodbe.

17. Med strankama očitno ni sporna okoliščina, da ni bil uresničen sklep Ministrstva za notranje zadeve (MNZ), izdan na podlagi Uredbe EU št. 604/2013 (v nadaljevanju: Dublinska uredba), da Slovenija ne bo obravnavala prošnje tožnika za mednarodno zaščito, ker bo tožnik premeščen v odgovorno državo članic Nemčijo, ki naj bi postal pravnomočen in izvršljiv 6. 2. 2017. Tožnik poleg tega v tožbi dodaja, da je v zadevi vložena revizija, o kateri pa Vrhovno sodišče še ni odločilo. Sodišče je te navedbe preverilo v svojih evidencah in ugotovilo, da je Upravno sodišče s sodbo v zadevi I U 146/2017-6 z dne 6. 2. 2017 zavrnilo tožbo tožnika zoper sklep MNZ št. 2142-326/20127163 (1313-05) z dne 4. 1. 2017, zahtevo tožnika za izdajo začasne odredbe pa je zavrglo. V povzetku te sodbe je navedeno, da je Nemčija dne 18. 11. 2016 ponovno potrdila, da je odgovorna država članica za obravnavo tožnikove prošnje. Upravno sodišče je tudi preverilo, da je pooblaščenka tožnika zoper sodbo v zadevi I U 146/2017-6 vložila revizijo in zahtevo za izdajo začasne odredbe, vendar Upravno sodišče še ni prejelo odločitve Vrhovnega sodišča v revizijskem postopku.

18. Te okoliščine potrjuje tudi tožena stranka v izpodbijanem aktu, kjer najprej pravi, da je bil tožnik deportiran na podlagi Dublinske uredbe dne 30. 9. 2016 in da se je v Slovenijo nezakonito vrnil med 1. in 30. 10. 2016 ter v nadaljevanju odločbe potrjuje tožnikove navedbe, da je MNZ dne 4. 1. 2017 izdalo sklep (št. 2142-326/2012/163 (1313-05), da je Nemčija odgovorna za obravnavo tožnikove prošnje, in da je ta sklep postal pravnomočen in izvršljiv 6. 2. 2017, vendar je tožnik pred predajo Nemčije pobegnil. Tudi iz dokumenta Policijske postaje Ljubljana Vič z dne 29. 4. 2017 izhaja, da je tožnik pred izvršitvijo sklepa št. 2142-326/2012/163 (1313-05) na podlagi Dublinske uredbe zapustil nastanitveno enoto in da zato ta akt še ni bil izvršen. Sklep MNZ, izdan po Dublinski uredbi št. št. 2142-326/2012/163 (1313-05) z dne 4. 1. 2017, se torej še ni začel izvrševati in čeprav je omenjeni sklep z dne 4. 1. 2017 postal pravnomočen in izvršljiv, to ne pomeni, da je s tem tožnik izgubil status prosilca za mednarodno zaščito, če sklep zaradi oviranja tožnika dejansko ni bil izvršen; postopek po Dublinski uredbi namreč ni bil pravno-formalno ustavljen, zato bi lahko bil ukrep pridržanja zoper tožnika lahko podvržen kvečjemu pravnemu pravilu iz 28. člena Dublinske uredbe ne pa določilom 78 in 76. člena ZTuj-2. Zaradi napačne pravne podlage za pridržanje, pri čemer se pravni podlagi po 28. členu Dublinske uredbe in po 76. ter 78. členu ZTuj-2 v zvezi z 15. členom Direktive o vračanju 2008/115/ES bistveno razlikujeta, pridržanje tožnika ni zakonito in je že iz tega razloga treba tožbi ugoditi in izpodbijani akt odpraviti. Razlogi, zaradi katerega je oseba pridržana, morajo biti s strani pristojnega organa jasno določeni v skladu z obveznostmi iz mednarodnega prava,(1) kar pomeni, da mora biti pravna podlaga za pridržanje ne samo pravilna, ampak tudi določna, predvidljiva, in jasna(2) tako v posamičnem upravnem aktu kot tudi v splošno zavezujoči določbi, kjer morajo biti določena tudi objektivna merila za begosumnost,(3) kot tudi manj prisilni ukrepi od odvzema osebne svobode,(4) katere možnost za dovolj učinkovito uporabo je treba presoditi v ugotovitvenem postopku ob uporabi načela sorazmernosti (strogega testa nujnosti)(5) preden pride do morebitnega ukrepa pridržanja, ki pomeni odvzem prostosti. Ker je že zaradi napačne uporabe pravne podlage za pridržanje tožnika bilo potrebno tožbi ugoditi, se sodišče ni ukvarjalo še z drugimi pravnimi vidiki tega spora in je izpodbijani akt odpravilo (4. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1).

19. Tožena stranka mora nemudoma po prejemu te sodne odločbe prenehati izvajati ukrep pridržanja tožnika v Centru za tujce Postojna. Ker Upravno sodišče v tem upravnem sporu ni „samo ugotovilo drugačnega dejanskega stanja, kot ga je ugotovila tožena stranka“ in ker tudi ni odločilo na podlagi 66. člena ZUS-1, ampak je presodilo, da je tožena stranka nepravilno uporabila materialno pravo, v tej zadevi pritožba ni dovoljena, ampak je možna revizija. To pomeni, da sodna odločba z vročitvijo strankam postane pravnomočna. Posledica pravnomočnosti te sodne odločbe je tudi ta, da mora tožena stranka nemudoma po prejemu te sodne odločbe prenehati izvajati ukrep pridržanja v Centru za tujce. Po določilu drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu št. 2013/33/EU v zvezi z določbo člena 28(4) Dublinske uredbe in tudi tretjega pododstavka člena 15(2) Direktive o vračanju 2008/115/ES, kadar se v okviru sodnega pregleda izkaže, da je pridržanje nezakonito, se zadevnega prosilca nemudoma izpusti. Gre za povsem jasno in brezpogojno določbo, ki ima neposredni učinek. To pravilo oziroma standard je enak tudi v sodni praksi ESČP v zvezi z določbo člena 5(4) EKČP.(6) opomba (1) : Sodba Sodišča EU v zadevi C-534/11, Arslan, 30. 5. 2013, odst. 56. opomba(2) : Sodba Evropskega sodišča za človekove pravice v zadevi Amur v. France, odst. 50; Rusu v. Austria, 2. 10. 2008, odst. 42; Khlaifia and others v. Italy, 15. 12. 2016, odst. 92. opomba (3) : Sodba Sodišča EU v zadevi C-528/15, Al Chodor, 15. 3. 2017. opomba (4) : Člen 28(2) Dublinske uredbe ter člen 8(4) Direktive o sprejemu 2013/32/EU v zvezi z členom 28(4) Dublinske uredbe in sodbo Sodišča EU v zadevi C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016, odst. 61 ali pa člen 15(1) Direktive o vračanju 2008/115/ES v povezavi z sodbami Sodišča EU v zadevah: C-146/14 PPU, Mahdi, 5. 6. 2014, odst. 61, 67; C-61/11 PPU, El Dridi, odst. 41. opomba (5) : Odločba Ustavnega sodišča RS v zadevi Up-1116/09 z dne 3. 3. 2011, odst. 10-12. opomba (6) : Assanidze v. Georgia (Grand Chamber), 71503/01, 8. 4. 2004, odst. 173; L.M. and others v. Russa, 15. 10. 2015, odst. 169 in izrek sodbe; Stanev v. Bulgaria (Grand Chamber), 36760/06, 17. 1. 2016; Khlaifia and others v. Italy (Grand Chamber), 16483/12, 15. 12. 2016, odst. 131.