Jedro

Obtoženec je bil pred uveljavitvijo ZKP-L štirikrat pravnomočno obsojen za različna kazniva dejanja. Do uveljavitve ZKP-L je na podlagi drugega odstavka 149. člena ZKP policija lahko zoper tistega, za katerega so obstajali razlogi za sum, da je storil kaznivo dejanje, vzela bris ustne sluznice. Tega policija ob obravnavi obtoženca ni storila iz razloga, ker je DNK profil že hranila v bazi podatkov. Policija bi obtožencu v postopkih, v katerih je bil pravnomočno obsojen, vsakokrat lahko odvzela slino in izdelala DNK profil, vendar bi bilo to nesmiselno, saj se je obtoženčev profil že nahajal v bazi podatkov.

Izrek

Pritožba zagovornice obtoženega A. A. se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim sklepom je Okrožno sodišče v Kranju predlog zagovornice obtoženega A. A. za izločitev dokazov zavrnilo kot neutemeljen.

2. Zoper navedeni sklep se je pritožila zagovornica obtoženega A. A. zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 1. točke prvega odstavka 370. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) iz razlogov po 8. in 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP in zmotne ter nepopolne ugotovitve dejanskega stanja po 3. točki prvega odstavka 370. člena ZKP iz razloga po 373. členu ZKP. Predlagala je, da višje sodišče kot pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in sklep spremeni tako, da ugodi predlogu obrambe za izločitev dokazov, ki ga je podala na predobravnavnem naroku.

3. Pritožba ni utemeljena.

4. Pritožbeno sodišče se strinja s teoretičnimi navedbami pritožnice, kakšne kriterije mora državno tožilstvo oziroma sodišče upoštevati predno izda odredbe o prikritih preiskovalnih ukrepih, saj le ti dejansko pomenijo poseg v zasebnost posameznika. Strinja se tudi, da morajo dejanske okoliščine in dejstva izpolnjevati zahtevane kriterije. Ne strinja pa se z navedbami, da v času izdaje odredb za izvajanje prikritih preiskovalnih ukrepov dejstva in okoliščine, ki so jih pridobili avstrijski varnostni organi (AVO) in slovenska policija niso dosegali zahtevanega standarda, to je utemeljenih razlogov za sum, da določena oseba, to je konkretno obtoženi A. A. in drugi obtoženci izvršujejo kaznivo dejanje prometa s prepovedanimi drogami v hudodelski združbi. Večkrat je bilo že poudarjeno, da ni bistveno ali odredbe za prikrite preiskovalne ukrepe vsebujejo vse podatke, ki jih je imel preiskovalni sodnik na razpolago, ko je ocenjeval, ali je podana dovolj velika stopnja verjetnosti (utemeljeni razlogi za sum), da je določena oseba izvršila, izvršuje ali pripravlja oziroma organizira izvršitev katerega izmed kaznivih dejanj navedenih v drugem odstavku 150. člena ZKP. Morajo pa dejstva in okoliščine utrjevati in dosegati dokazni standard izoblikovan s sodno prakso. To presojo je sodišče prve stopnje z izpodbijanim sklepom opravilo in v zadostni meri pojasnilo, katere so tiste konkretne in artikulirane okoliščine in dejstva, ki potrjujejo, da so bili prikriti preiskovalni ukrepi odrejeni na podlagi ustreznega dokaznega standarda. Zato navedbe pritožnice, da sodišče prve stopnje pred izdajo izpodbijanega sklepa ni v zadostni meri preverjalo zakonitosti ukrepov in je razloge le pavšalno obrazložilo, ni utemeljeno.

5. Prikriti ukrepi so se zoper obtoženega A. pričeli izvajati na podlagi odredbe okrožnega državnega tožilstva opr. št. Kr-Ktpp-z/1/2015 z dne 26. 2. 2015 in odredbe preiskovalne sodnice Okrožnega sodišča v Kranju opr. št. Pp 1/2015 z dne 27. 2. 2015. Obe odredbi temeljita na podatkih AVO in podatkih, ki jih je pridobila slovenska policija. Kot pravilno ugotavlja pritožnica so AVO pridobili dokaze samostojno brez sodelovanja Republike Slovenije. Iz dokaznega gradiva, ki so ga posredovali AVO slovenskim organom pregona je razvidno, da so se v Republiki Avstriji izvajali prikriti preiskovalni ukrepi na podlagi odredb sodišča. Avstrijsko sodišče pa je ob izdajanju odredb uporabilo tudi podatke pridobljene s strani do sedaj neidentificiranega informatorja, ki je deloval v Republiki Avstriji. Glede na to, da je Republika Avstrija članica Evropske skupnosti v kateri veljajo standardi določeni v Evropski konvenciji o človekovih pravicah, se ne vzpostavlja dvom v zanesljivost in preverljivost podatkov, ki jih je posredoval informator. Zato so posplošene pritožbene navedbe o nepreverljivosti avstrijskega informatorja neutemeljene. Odredbi okrožnega državnega tožilca in preiskovalne sodnice za izvajanje prikritih preiskovalnih ukrepov zoper obtoženega A. pa ne temeljita le na podatkih avstrijskega informatorja, ki je 9. 12. 2014 zaznal obtoženega A. in obtoženega C. v Celovcu, kamor sta se pripeljala z vozilom Seat Ibiza reg. št. 01 (uporabo tega vozila s strani državljanov Republike Slovenije so zaznali tudi AVO pri izvajanju tajnega opazovanja) in kjer naj bi od B. prevzela denar, ampak tudi na podatkih AVO, kjer so se prikriti preiskovalni ukrepi izvajali zoper B. zaradi suma kaznivega dejanja preprodaje prepovedanih drog in sicer od 30. 12. 2014 dalje in ki so 16. 2. 2015 na podlagi tajnega opazovanja B., zaznali srečanja B. z obtoženim C. in obtoženim A. A. Na tem srečanju pa naj bi B. obtoženima C. in A. izročil denar za že dobavljen en kilogram heroina. Oba obtoženca pa sta prišla v Republiko Avstrijo z osebnim vozilom VW Polo reg. št. 02. Navedeni podatki skupaj z ugotovitvami slovenskih preiskovalnih organov, da obtoženi A. ni zaposlen, da je bil že kaznovan za istovrstno kaznivo dejanje, da se druži z osebami zoper katere so bile podane kazenske ovadbe zaradi razpečevanja prepovedanih drog in ugotovitvami AVO o vpletenosti obtoženega C. in D. D. v kriminalno združbo in obtoženčevo druženje in skupno delovanje nedvomno potrjuje, da so ob izdaji odredbe obstajali utemeljeni razlogi za sum, da obtoženi A. izvršuje kaznivo dejanje po tretjem in prvem odstavku 186. člena KZ-1B. Zato je navajanje pritožnice, da ob izdaji navedenih odredb s strani tožilstva in preiskovalne sodnice niso bili izpolnjeni dokazni standardi, ni utemeljeno. V takšen zaključek sodišče prve stopnje ne vnaša dvoma tudi navajanje pritožnice, da AVO niso zoper obtoženega A. odredili prikritih preiskovalnih ukrepov. Gre namreč za državljana Republike Slovenije, ki ni živel na območju Republike Avstrije, ki ukrepe lahko izvršuje le na svojem območju in prikritih preiskovalnih ukrepov ne more izvrševati na območju Republike Slovenije. Pritožnica pa tudi neupravičeno zatrjuje, da ni jasno od kdaj so se prikriti preiskovalni ukrepi izvajali zoper B. Sama navaja, da so se izvajali od 30. 12. 2014, kar potrjujejo tudi podatki spisa. Ostali podatki (trošenje večjih količin denarja in uporaba vozil višjega cenovnega razreda) niso bistveni podatki, na podlagi katerih bi bilo mogoče sklepati na razloge za utemeljen sum, da obtoženi izvršuje kazniva dejanja. Ti podatki v povezavi z drugimi že navedenimi okoliščinami in dejstvi pa še dodatno potrjujejo pravilnost zaključka sodišča prve stopnje.

6. Ali so AVO z opazovanjem zaznali ali je bil dejansko denar s strani B. dan obtoženima A. in C., pa je stvar dokaznega postopka, ki ga preiskovalna sodnica in okrožno državno tožilstvo v času izdaje ukrepov ni moglo preverjati zaradi narave prikritih preiskovalnih ukrepov.

7. V zvezi s preverjanjem okoliščin, komunikacije preko odredb Pp 1/2015 z dne 4. 2. in 13. 12. 2015 pa pritožbeno sodišče ugotavlja, da so avstrijski varnostni organi opravljali nadzor elektronskih komunikacij tudi za telefonsko številko 00386000, ki naj bi jo po podatkih avstrijskih varnostnih organov uporabljal B. B. To je telefonska številka slovenskega operaterja, zato so policisti po pridobitvi informacij s strani AVO predlagali tožilstvu pridobitev komunikacijskih podatkov tudi za to telefonsko številko, saj so obstajali utemeljeni razlogi za sum, da se izvršuje prodaja prepovedane droge in je zato preiskovalna sodnica upravičeno dala odredbo za pridobitev podatkov o prometu v elektronskem komunikacijskem omrežju za to telefonsko številko dne 4. 2. 2015. Utemeljen sum temelji na podatkih, ki so obrazloženi v točki 5 tega sklepa. Na podlagi pridobljenih komunikacijskih podatkov te telefonske številke je mogoče sklepati, da sta jo uporabljala tudi obtoženi C. in D. D. Iz odredbe dne 13. 2. 2015 kjer se prav tako odreja pridobitev podatkov o elektronskem komunikacijskem prometu za druge telefonske številke ni razvidno, da bi se odredba nanašala na telefonsko številko 00386000. V obrazložitvi se navajajo ugotovitve iz odredbe z dne 4. 2. 2015. Iz teh ugotovitev pa izhaja tudi, da je bila zaznana komunikacija med ženo obtoženega A., E. E. in obtoženim C., ne izhaja pa, da bi to številko uporabljala tudi obtoženi C. in D. Vendar to nima nikakršnega vpliva na zakonitost odredb, saj uporaba telefonske številke 00386 000 izhaja iz pridobljenih komunikacijskih podatkov. Zato navedbe zagovornice, da bi moralo sodišče odredbi kot tudi podatke pridobljene na podlagi teh odredb izločiti iz spisa niso utemeljene.

8. V zvezi z zatrjevanjem pritožnice, da ni šlo za pisno pomoto ampak je bila odredba preiskovalne sodnice okrožnega sodišča v Kranju Pp 1/2015 z dne 24. 4. 2015 izdana na podlagi predloga z dne 30. 3. 2015, pritožbeno sodišče ponovno poudarja, da gre za očitno pomoto, saj se v spisu nahaja predlog z dne 31. 3. 2015, ki ga je sodišče prejelo 24. 4. 2015 in na podlagi katerega je bila izdana odredba Pp 1/2015 z dne 24. 4.2 015. Pisna pomota v datumu predloga ODT pa ne pomeni kršitev pravice obrambe. Obramba ima možnost prepričati se, da je bil predlog podan s strani Okrožnega državnega tožilstva v Kranju dne 24. 4. 2015 (dejanski prejem predloga), saj se predlog nahaja v spisu (Pp 1/2015-13, list. št. 396).

9. V zvezi z očitki, da so se neupravičeno izvajali prikriti preiskovalni ukrepi na podlagi odredbe Okrožnega sodišča v Kranju Pp 1/2015 z dne 9. 3. 2015 ter 11. 3. 2015 in sicer na tel. št. 001 pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da ni šlo za nezakonita ukrepa. Pri tem še dodaja, da je policija ugotovila pri izvajanju prikritih preiskovalnih ukrepov na tel. št. 001, da se je ta telefonska številka uporabljala tudi z drugega telefonskega aparata (GSM z IMEI št. 002 in ne več v aparatih IMEI št. 003 ter 004). Pri tem pa ne gre za nezakonitost odredbe ali izvajanja prikritih ukrepov po teh odredbah, saj ni bistveno kateri telefonski aparat se uporablja, bistveno je kdo ga uporablja in katera telefonska številka je tista, na kateri se izvajajo prikriti preiskovalni ukrepi. Znano pa je, da storilci kaznivih dejanj SIM kartice, ki definirajo telefonsko številko, prestavljajo v različne telefonske aparate zato, da bi prikrivali svojo identiteto. Zato je tudi ta navedba pritožnice neutemeljena.

10. Pritožnica v pritožbi zatrjuje tudi, da sta se odredbi ODT Kranj, opr. št. Kd-Ktpp-Z/12015 z dne 30. 6. 2015 ter Okrožnega sodišča v Kranju Pp1/2015 z dne 1. 7. 2015 opirali na neustavno pridobljen dokaz (DNK profil F. F.), s čemer naj bi po njenem mnenju bili vsi dokazi pridobljeni na podlagi teh odredb pridobljeni nezakonito in bi jih bilo potrebno izločiti. Navaja, da je zaključek sodišča prve stopnje, da bi lahko policija F. kadarkoli vzela DNK, pa mu ga ni, izključno zaradi tega, ker se je njegov DNK profil v bazi že nahajal, ne vzdrži resne in skrbne presoje, saj je sodišče zanemarilo dejstvo, da je bil DNK profil v bazi hranjen nezakonito. Navaja, da ugibanja, kaj bi storila policija, če predmetnega DNK profila ne bi imela v bazi podatkov, ne more sanirati nezakonite hrambe DNK na kateri temeljijo tudi dokazi, katerih izločitev je predlagala. Zatrjuje, da bi takšno stališče, kot ga je sprejelo sodišče prve stopnje pomenilo evidenten in grob poseg v ustavno varovano pravico do enakosti pred zakonom.

11. Pritožbeno sodišče se s takšnim razlogovanjem pritožnice ne strinja. Obtoženemu A. je bil biološki vzorec odvzet v zvezi s kaznivim dejanjem, ki ga je (in ne kot navaja pritožnica naj bi ga) obtoženi F. F. izvršil z dne 23. 4. 2002, torej ko je bil še mladoleten. Postopek proti njemu je bil pred Okrožnim sodiščem v Ljubljani, (opr. št. Km 87/2003) dne 9. 6. 2003 ustavljen s sklepom iz razloga smotrnosti, kar pomeni, da je bil postopek ustavljen, ker je sodišče spoznalo, da mladoletnemu obdolžencu ne bi bilo smotrno izreči niti kazni, niti vzgojnega ukrepa. Iz podatkov spisa (kazenska evidenca in priloge A48 do A84) je razvidno, da je bil obtoženi F. F. s sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani, opr. št. II K 862/2010 spoznan za krivega poskusa kaznivega dejanja velike tatvine v sostorilstvu in kaznivega dejanja velike tatvine v sostorilstvu, dejanji pa je storil 4. 2. 2006 in 3. 2. 2006. Sodba je postala pravnomočna 5. 1. 2010. S sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani, opr. št. III K 16579/2010 je bil spoznan za krivega poskusa kaznivega dejanja velike tatvine. Kaznivo dejanje je storil 11. 2. 2010, sodba pa je postala pravnomočna 7. 10. 2010. S sodbo Okrajnega sodišča v Ljubljani, opr. št. II K 64291/2010 je bil spoznan za krivega treh kaznivih dejanj prikrivanja, ki jih je storil 24. 3. 2008 do 28. 3. 2009, 4. 11. 2008 do 11. 2. 2010 in 15. 3. 2009. Sodba je postala pravnomočna 14. 3. 2012. S sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani, opr. št. X K 24256/2012 je bil spoznan za krivega kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami in nedovoljenimi snovmi v športu in predhodnimi sestavinami za izdelavo prepovedanih drog kot član hudodelske združbe. Dejanje pa je storil v času med aprilom 2011 in majem 2012, sodba pa je postala pravnomočna 20. 8. 2013. S sodbo Okrajnega sodišča v Ljubljani, opr. št. V K 10553/2012 je bil spoznan za krivega kaznivega dejanja lahke telesne poškodbe, ki jo je povzročil 13. 11. 2011. Sodba je postala pravnomočna 18. 6. 2014. Iz teh podatkov je razvidno, da je obtoženi F. pred uveljavitvijo ZKP-L bil štirikrat pravnomočno obsojen za različna kazniva dejanja. Do uveljavitve ZKP-L je na podlagi drugega odstavka 149. člena ZKP, policija lahko zoper tistega za katerega so obstajali razlogi za sum, da je storil kaznivo dejanje, vzela bris ustne sluznice. Tega policija ob obravnavi obtoženega F. za zgoraj našteta kazniva dejanja ni storila iz razloga, ker je DNK profil hranila že v bazi podatkov, kar izhaja iz dopisov Policijske uprave Ljubljana (list. št. 1307) in Nacionalnega forenzičnega laboratorija (list. št. 1318 in 1336). Takšne ugotovitve potrjujejo zaključek sodišča prve stopnje, da bi lahko policija F. kadarkoli v postopkih za katere je bil pravnomočno obsojen, odvzelo slino in izdelala DNK profil, vendar bi bilo to nesmiselno, saj se je obtoženčev profil nahajal že v bazi podatkov. Do izdaje ustavne odločbe, ki je bila sprejeta 13. 2. 2014 pa policija ni smatrala, da je hramba DNK profila obtoženega F. neustavna in zato tudi ni od obtoženega F. ponovno ob obravnavi za navedena kazniva dejanja vzela vzorca, saj bi s tem dodajala v bazo podatek, ki je že obstajal. V bazi podatkov pa se je nahajal še pred odločbo Ustavnega sodišča U-I-312/11, ki je bila sprejeta 13. 2. 2014 in na podlagi takrat veljavne zakonodaje, za katero je Ustavno sodišče ugotovilo, da je v neskladju z Ustavo.

12. Kot je razvidno iz obrazložitve ustavne odločbe, je Ustavno sodišče presojalo hrambo podatkov v primeru oseb, ki so bile osumljene, niso pa bile pravnomočno obsojene za kaznivo dejanje. Kar se tiče hrambe profila DNK v zbirki vse do zastaranja pregona, zakonodajalec ni ravnal v skladu s temeljno zahtevo, da se hranijo osebni podatki samo toliko časa, kolikor je to nujno potrebno. Merilu nujnosti posega ni zadostil, ker ni določil okoliščin, na podlagi katerih bi lahko čas hrambe profila DNK teh oseb uskladil z namenom, za katerega je bil zaradi izvedbe te konkretne naloge policije profil tudi izdelan. S krajšo hrambo bi manj posegal v zasebnost posameznika. Kar pa se tiče hrambe po 64. členu ZPol, to je ko DNK profil preide iz tekoče zbirke in se hrani trajno po pravilih, ki veljajo za dokumentirano gradivo, pa bi zakonodajalec merilu nujnosti lahko zadostil vsaj tako, da bi kot selektivne okoliščine, na podlagi katerih bi tudi za to kategorijo oseb določil njihovo trajno hrambo profilov DNK, upošteval bodisi naravo kaznivega dejanja ali pa subjektivne okoliščine na strani osumljenca. Glede na takšno razlogovanje Ustavnega sodišča in upoštevanju zgoraj navedenih pravnomočnih sodb in zapisa policijske uprave in Nacionalnega forenzičnega laboratorija, pa je tudi po oceni pritožbenega sodišča zadoščeno merilom, ki jih je primeroma navedlo v svoji odločbi Ustavno sodišče. Zato pritožbeno sodišče ocenjuje, da je sodišče prve stopnje ravnalo pravilno, ko je ocenjevalo zakonitost in ustavnost dokaza, ki je bil uporabljen pri oceni utemeljenih razlogov za sum pri izdaji odredb, katere izločitev predlaga pritožnica.

13. Pritožbeno sodišče pri tem še poudarja, da je na vprašanje zakonitosti izločitve predlaganih dokazov odgovorilo že Višje sodišče v Ljubljani v svojem sklepu, opr. št. V K 26171/2015-440 z dne 7. 1. 2016. V tem sklepu pa je bilo tudi pojasnjeno, da navedeni odredbi ne temeljita le na DNK profilu F. F., ampak tudi drugih podatkov, katerih pritožnica v zvezi s tema odredbama ne problematizira, je pa pritožbeno sodišče v povezavi z drugimi pritožbenimi navedbami nanje že odgovorilo v prejšnjih točkah tega sklepa.

14. Iz navedenih razlogov je pritožbeno sodišče pritožbo zagovornice obtoženega A. A. zavrnilo kot neutemeljeno.

15. V kolikor bo obtoženi A. A. spoznan za krivega pa bo moral povrniti stroške postopka, ki so nastali z vložitvijo pritožbe njegove zagovornice in jih bo sodišče prve stopnje odmerilo v skladu z tar. št. 74013.