Jedro

Pritožba utemeljeno izpodbija presojo sodišča prve stopnje, da tožnik ni verjetno izkazal obstoja pogoja iz 3. alineje drugega odstavka 272. člena ZIZ. Ob upoštevanju dejstva, da je tožnikov poslovni lokal v poslovnem objektu, sodišče prve stopnje ni dovolj upoštevalo zatrjevanega dejstva (ki je tudi verjetno izkazano), da ima tožnik potrdilo za izvajanje dejavnosti izven časa, ko so sicer odprti dostopi, oziroma vhodi v poslovni objekt, ter da je z zatrjevanimi ravnanji toženec preprečil dostop do poslovnih prostorov v času od 13.00 ure v soboto do 8.00 ure v ponedeljek in čez teden v nočnem času tožniku, kot najemniku gostinskih prostorov in tudi gostom ter s tem izvajanje dejavnosti. S takim ravnanjem toženec gotovo ni ravnal v interesu tožnika kot najemnika, sodišče prve stopnje je zato toženčevo ravnanje zmotno ocenilo kot ravnanje v korist lastnikov in najemnikov. Po presoji pritožbenega sodišča bi sodišče prve stopnje moralo glede na določbo 3. alineje drugega odstavka 272. člena ZIZ opraviti tehtanje med neposrednimi neugodnimi posledicami za tožnika v primeru neugoditve predlagani začasni odredbi in med neposrednimi neugodnimi posledicami za toženca ob ugoditvi predlagani začasni odredbi, česar še ni storilo v posledici zmotne uporabe te zakonske določbe.

Izrek

I. Pritožbi se ugodi in se izpodbijani sklep razveljavi ter se zadeva vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno sodbo.

Obrazložitev

1. Z uvodoma navedenim sklepom je sodišče prve stopnje zavrnilo tožnikov predlog za izdajo začasne odredbe in odločilo, da tožnik sam trpi stroške postopka za izdajo začasne odredbe. Tožnik je skupaj s tožbo, vloženo zaradi motenja posesti, predlagal začasno odredbo, s katero naj sodišče prve stopnje naloži tožencu, da mora v roku dva in pod izvršbo na vrata pomožno požarnega vhoda na severovzhodnem delu objekta ... namestiti cilindrično ključavnico, ki se je v teh vratih nahajala do 4. 3. 2017, oziroma izročiti tožniku ključe nove cilindrične ključavnice ter izdati, oziroma izročiti tožniku novo varnostno kodo alarma, oziroma odstraniti varnostno napravo - detektor gibanja ter ponovno vzpostaviti delovanje dvigala, ki se nahaja v stopnišču, ker se sicer pooblašča tožnika, da na toženčeve stroške sam, oziroma po tretji osebi vzpostavi posestno stanje, kot je bilo pred 4. 3. 2017, in sicer po potrebi s pomočjo izvršitelja in ob intervenciji policistov PP Celje, da naj se za izvršitelja imenuje B. D., ter da se tožencu v bodoče do pravnomočno končanega tega postopka zaradi motenja posesti pri sodišču prve stopnje prepoveduje kakorkoli posegati v neposredno in mirno posest tožnika, ki jo ima ta na nepremičnini - posameznem delu številka 58 v poslovnem objektu ...n se mu prepoveduje izvrševati takšna ali podobna posestmotitvena dejanja, ki bi tožniku oteževala ali onemogočala vstop v te prostore, da se v primeru kršitve te začasne odredbe tožencu izreče denarna kazen v višini 2.000,00 EUR za vsako posamično kršitev, da začasna odredba velja do pravnomočnosti tega pravdnega postopka in da ugovor ne zadrži izvršitve.

2. Tožnik je s pritožbo izpodbijal sklep sodišča prve stopnje in navajal, da uveljavlja vse tri pritožbene razloge iz prvega odstavka 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP) v zvezi s 15. členom Zakona o izvršbi in zavarovanju (ZIZ), predlagal ugoditev pritožbi in spremembo izpodbijanega sklepa tako, da se predlogu upnika ugodi, podredno pa je predlagal razveljavitev izpodbijanega sklepa in vrnitev sodišču prve stopnje v nov postopek. Navajal je, da se ne strinja s presojo sodišča prve stopnje, da tožnik ni dokazal izpolnitev potrebnih pogojev iz drugega odstavka 272. člena ZIZ, ker je tožnik pojasnil, da mu zaradi toženčevih ravnanj, ko ne more uporabljati poslovnega prostora, ki ga ima v najemu, nastaja škoda, ta pa se kaže v enormnem upadu poslovanja in s tem izgubi dobička, kar bo imelo v končni posledici prenehanje poslovanja. Po prepričanju tožnika je več kot logično in na ta način splošno znano, da je namera vsakega subjekta, ki se ukvarja z gostinsko dejavnostjo ta, da pridobiva dobiček, tega pa ne more, če ga pri tem onemogoča na nedovoljen, oziroma nezakonit način tretja oseba. Sodišče prve stopnje je kot nesporno ugotovilo, da tožnik izpolnjuje pogoje iz prvega odstavka 272. člena ZIZ, da torej v poslovnem lokalu opravlja gostinsko dejavnost, da je toženec dejansko menjal ključavnico, ustavil delovanje dvigala in zamenjal varnostno kodo na varnostni napravi - detektorju gibanja. Sodišče prve stopnje pa ni izvedlo logičnega in izkustvenega zaključka, za katerega niso potrebne dodatne navedbe in trditve, da je ta način poslovanje tožnika, ki je gostinski lokal vzel v najem prav z namenom, da v njem opravlja gostinsko dejavnost in z njim služi, onemogočeno. To so po prepričanju tožnika splošno znana dejstva, ki jih ni potrebno posebej dokazovati. Tožnik ni zatrjeval, da toženec škode, ki bo tožniku nastala zaradi izgube dobička, ne bo uspel povrniti, oziroma jo bo plačal le s težavo in da prav tako ni zatrjeval morebitnega slabšega finančnega položaja toženca. Vendar tožnik meni, da mu tovrstnega zatrjevanja zakonska določba v okviru 2. alineje drugega odstavka 272. člena ZIZ ne nalaga, saj se v okviru tega zakonskega določila zahteva le nastanek težko nadomestljive škode na strani upnika. Vsaka škoda, ki nastane zaradi nezmožnosti poslovanja, ki je izključna posledica protipravnih ravnanj tretje osebe, je težko nadomestljiva in zato bi tožnik moral za ugotovitev višine te škode ter njeno izterjavo zoper toženca začeti sodne postopke. Tožnik ne more v danem trenutku obrazlagati finančnega stanja toženca, z njim po naravi stvari ni seznanjen, finančno stanje pa se lahko hitro spremeni. Izpodbijani sklep napačno obrazlaga v točki 10 obrazložitve oba pogoja iz drugega odstavka 272. člena ZIZ, zakon predvideva, da ju mora upnik zatrjevati alternativno, izpodbijani sklep je očitno štel, da bi moral upnik ta pogoja izkazati kumulativno in ne drži, kar je zapisano, zato je odločitev pravno zmotna. Tožnik je prepričan, da je več kot zadostno izkazal obstoj pogoja iz 3. alineje 272. člena ZIZ, torej da dolžnik, če bi se tekom postopka izdana začasna odredba izkazala za neutemeljeno, ne bi utrpel hujših neugodnih posledic od tistih, ki bi brez izdaje le-te nastale upniku, tožniku. S tem v zvezi je tožnik zatrjeval, da toženec celo ne bi utrpel hujših posledic od tožnika, temveč neugodnih posledic sploh ne bi utrpel. Tožnik je posestmotitvena dejanja toženca zatrjeval in obrazložil v treh sklopih, in sicer v zamenjavi ključavnice, zamenjavi varnostne kode in samovoljni ustavitvi delovanja dvigala. Vse te tri elemente, ki že vsak posebej predstavljajo motitveno dejanje, je sodišče prve stopnje obravnavalo vsakega zase, namesto, da bi jih presojalo skupaj. S takšnim razlogovanjem je v okviru odločanja o predlagani začasni odredbi preseglo svoje pristojnosti in na nek način že meritorno odločalo o sami zadevi, to pa mimo navedb, trditev in dokazov pravdnih strank, takšno ravnanje predstavlja bistveno postopkovno kršitev. Tožnik je obširno zatrjeval, da toženec z izdano začasno odredbo ne bi utrpel prav nobene škode, ker je zgolj upravnik stavbe in že zgolj iz tega razloga ne more samovoljno razpolagati s prostori in vhodi, ki sploh niso v njegovi lasti, kaj šele lastnikom, oziroma najemnikom onemogočati uporabo teh prostorov. Iz določil pogodbe o upravljanju in Stvarnopravnega zakonika ter Ustave RS ne izhaja ugotovitev, da bi bil toženec, kot upravnik, tisti, ki bi lahko lastnika, oziroma najemnika omejeval v izvrševanju lastninske pravice, oziroma s tem povezane posesti. V nasprotju s svojimi siceršnjimi ugotovitvami izpodbijani sklep še navaja, da bi se zaradi odprtih pomožno - požarnih vrat gostje preko obratovalnega časa (torej ponoči in preko vikenda) lahko sprehajali po celotnem objektu. To ne drži, iz hodnika oziroma dvigala ob njem, ki vodi v peto nadstropje, kjer se nahaja sporni gostinski lokal, izhod v preostale dele objekta ni možen, vsi vhodi, kot to ves čas trdi tožnik in kot to povzema izpodbijani sklep, so zaklenjeni. Zaključek sodišča prve stopnje je protispisen in predstavlja zgolj domnevo, sicer pa ne obstoji mandat sodišča, da namesto pravdnih strank podaja in opisuje okoliščine, ki se tičejo navajanja dejanskega stanja. Tudi ne drži, da je sporni požarni vhod namenjen le evakuaciji v sili in ne za vsakodnevno uporabo. Prav ta, kot to izhaja iz poročila PP Celje z dne 29. 1. 2017, je edini uradni vhod v gostinski lokal in kot tak predstavlja hkrati dostop do gostinskega lokala in evakuacijski izhod za celoten objekt. Neživljenjski je zaključek, da ponudnik gostinskih storitev ni moten v svoji mirni posesti in s tem v svojem poslovanju, če mu nekdo zamenja ključavnico na vhodnih vratih, mu zamenja kodo alarma ter izklopi delovanje dvigala, da gosti ne morejo dostopati do gostinskega lokala v petem nadstropju. Varnostna koda je namenja zvočnemu alarmu, kar je splošno znano, torej javljanju domnevnega vloma na pristojno varnostno službo, ki nato prihiti na kraj sam, kar vse je za obiskovalce lokala neprijetno. Tožnik se ne more strinjati s stališčem izpodbijanega sklepa, da bi moral podajati še podroben opis posledic, ki jih bosta v primeru neizdaje začasne odredbe trpeli pravdni stranki. Izpodbijani sklep prezre dejstvo, da je tožnik zatrjeval, da je pred posestmotitvenim dejanjem toženca z varnostno koda alarma razpolagal in zato menjava alarma že sama po sebi pomeni motitveno dejanje. Ni na sodišču, da se spušča v vsebino posameznih dokaznih listin, pri čemer te vsebine ne izpostavlja nobena izmed pravdnih strank. Tožnik je vlomne senzorje tisti večer zalepil šele po tem, ko je vstopil v hodnik, zaradi česar se je alarm sprožil in začel tuliti ter pošiljati obvestila varnostni službi o domnevnem vlomu, je pa toženec posestmotitveno dejanje izvedel že prej, v trenutku, ko je zamenjal kodo in aktiviral vlomni senzor in o tem tožnika ni obvestil in mu ni izročil kode. Enako velja tudi za posestmotitveno dejanje toženca, ki se kaže v izklopu dvigala. Izpodbijani sklep graja tožnikove navedbe, da ni dovolj izkazal, kakšne probleme naj bi imel z dostavo blaga v peto nadstropje. Teh okoliščin tožnik res ni podrobneje pojasnjeval, je pa bil prepričan in še vedno meni, da nošenje zabojev piva, mineralnih vod, vinskih steklenic in vseh artiklov, potrebnih za normalno poslovanje gostinskega lokala, v peto nadstropje prestavlja nerazumen napor ob predpostavki, da bi se ti artikli v peto nadstropje lahko in morali prepeljati z dvigalom, ki je temu namenjeno. Pred toženčevim dejanjem je tožnik imel možnost uporabe dvigala tako za lastne potrebe, kakor za potrebe dostopa svojih gostov in izklop dvigala sam po sebi pomeni motitveno dejanje. Tožnik je v preteklosti imel ključe, ki so odklepali vrata požarnega vhoda, sedaj jih nima več in mu ni razumljivo, kakšno dejanje bi toženec še moral storiti, da bi tožniku bilo priznano sodno varstvo. Tožnik je najemnik poslovnega prostora, zanj plačuje najemnino in je v njem želel poslovati in ustvarjati dobiček, do tega prostora v času od sobote od 13.00 ure do ponedeljka do 8.00 ure ter med tednom od 20.00 ure do naslednjega jutra do 8.00 ure sploh ne more vstopiti.

3. Pritožba je utemeljena.

4. Tožnik je predlagal izdajo regulacijske začasne odredbe v zavarovanje nedenarne terjatve. Sodišče izda tako začasno odredbo, če upnik izkaže za verjetno, da terjatev obstoji, ali da mu bo terjatev zoper dolžnika nastala (prvi odstavek 272. člena ZIZ). Poleg tega pa mora izkazati še predpostavko, da je odredba potrebna, da se prepreči uporaba sile, ali nastanek težko nadomestljive škode (2. alineja drugega odstavka 272. člena ZIZ). Regulacijsko začasno odredbo pa je mogoče izdati tudi ob obstoju pogoja iz 3. alineje drugega odstavka 272. člena ZIZ, če upnik verjetno izkaže, da mu bodo brez njene izdaje nastale hujše neugodne posledice kot dolžniku v primeru izdaje začasne odredbe in kasnejše morebitne ugotovitve neutemeljenosti tožbenega zahtevka. Sodišče torej mora pri odločitvi o obstoju tega pogoja opraviti tehtanje neugodnih posledic za tožnika v primeru neugoditve začasni odredbi in neugodnih posledic za toženca v primeru ugoditve ter presoditi še, ali bi se kljub izdani začasni odredbi in njeni izvršitvi kasneje po morebitni zavrnitvi tožbenega zahtevka lahko za toženca vzpostavilo prejšnje stanje.

Regulacijska začasna odredba je dopustna ob upoštevanju strogih pogojev glede izkazane nevarnosti težko nadomestljive škode in ob hkratnem tehtanju interesov tožnika z interesi toženca v smislu presoje, ali bi se ob zavrnilni sodbi (odločbi) kljub izdani začasni odredbi lahko za toženca vzpostavilo prejšnje stanje, vzpostavitev v prejšnje stanje mora biti mogoča. 5. Po presoji pritožbenega sodišča pritožba neutemeljeno trdi, da je tožnik v trditveni podlagi zatrjeval, da zaradi toženčevih ravnanj ne more uporabljati poslovnega prostora. V tožbenih trditvah in trditvah v predlogu za začasno odredbo je namreč navajal, da od 4. 3. 2017 ne more uporabljati pomožnega - požarnega vhoda v objekt, da po tem vhodu nima vstopa v poslovni prostor v urah, ko objekt (oziroma drugi vhodi v objekt) ni odprt, to je od sobote od 13.00 ure do ponedeljka do 8.00 ure in v nočnem času, ker ta vhod predstavlja edini uradni vhod v gostinski lokal, ki so ga poznali vsi gosti, v tožnikove prostore tudi tekom tedna dejansko ne hodi več noben obiskovalec, da tožnik, ki ima dovoljenje za podaljšani delovni čas tudi do 1.00 oziroma celo do 5.00 zjutraj, ustvari samo v času, ko sam niti teoretično niti praktično in tudi njegovi gosti nima vstopa do gostinskih prostorov, ki jih ima v najemu na podlagi veljavne najemne pogodbe, da je tožnik občasno prirejal posebne tematske večere, katere je bil prisiljen za naprej odpovedati, da trenutno pridobiva bistveno nižje prihodke, kot pred toženčevim ravnanjem, oziroma so tožnikovi prihodki dejansko nični, da je zaradi nedelovanja dvigala tožnik delno onemogočen pri dostavi artiklov, ki jih potrebuje za poslovanje, da je tožniku izjemno oteženo trenutno poslovanje in da bo imelo trenutno stanje dolgoročne negativne finančne posledice v prihodnosti, da je poslovanje v bistvu ustavljeno in bo v posledici prišlo do prenehanja obratovanja, da bo tožnik prenehal delovati in sploh obstajati. Iz takih trditev izhaja, da je tožnikovo poslovanje v gostinskem lokalu zmanjšano in da je zmanjšan tudi dohodek iz gostinske dejavnosti, da mu torej nastaja škoda zaradi okrnitve dejavnosti, izpada dohodka.

6. Pritožbeno sodišče sprejema kot pravilno ugotovitev sodišča prve stopnje, da tožnik trditev o tem, da mu bo nastala težko nadomestljiva škoda (dejansko že nastala škoda pri tem ni pravno relevantna) ni konkretiziral in tudi ne dokazno podprl. Pod točko III tožbene povesti je v dokaz trditve, da se večina poslovanja v gostinskem lokalu izvaja v večernih urah, predložil le potrdilo o prijavi obratovalnega časa, v predlogu za začasno odredbo pa za nekonkretizirane trditve o nastajanju težko nadomestljive škode v točki 2, ko ni niti opisno navedel primerjave med prej doseganim dohodkom in doseganim dohodkom po zatrjevanem toženčevem ravnanju, ni niti predlagal niti predložil prav nobenega dokaza.

Sodišče odloča o utemeljenosti predlagane začasne odredbe na podlagi izkazani verjetnosti obstoja pogojev, v ta namen oceni na podlagi gradiva v spisu, ali so navedbe, s katerimi tožnik utemeljuje izdajo začasne odredbe, izkazane s stopnjo verjetnosti. V spisu pa takega dokaznega gradiva ni. Zato se pritožbeno sodišče strinja s presojo sodišča prve stopnje, da tožnik ni verjetno izkazal pogoja iz 2. alineje drugega odstavka 272. člena ZIZ in je pritožba v tem delu neutemeljena.

7. Pritožba pa utemeljeno meni, da tožnik ni bil za izkaz verjetnosti obstoja pogoja iz 2. alineje drugega odstavka 272. člena ZIZ dolžan zatrjevati in verjetno izkazati tudi grozečo nevarnost uporabe sile. Nevarnost uporabe sile in nastanek težko nadomestljive škode sta alternativno in ne kumulativno določena zakonska pogoja v 2. alineji drugega odstavka 272. člena ZIZ, zato je ugotovitev sodišča prve stopnje v točki 11 obrazložitve izpodbijanega sklepa brezpredmetna.

8. Pritožba pa utemeljeno izpodbija presojo sodišča prve stopnje, da tožnik ni verjetno izkazal obstoja pogoja iz 3. alineje drugega odstavka 272. člena ZIZ.

Tožnik je namreč zatrjeval, da toženec kot upravnik stavbe po določbah 118. člena Stanovanjskega zakona (SZ-1) nima pooblastil za samovoljno zamenjavo ključavnic, varnostnih kod in zaustavljanje dvigala, ter da z ugoditvijo predlagani začasni odredbi toženec ne bo utrpel niti najmanjše škode, ker bo sam lahko še naprej dostopal do vseh skupnih delov in naprav objekta in še naprej nemoteno izvrševal naloge upravnika in da bi bilo (v primeru zavrnitve tožbenega zahtevka) sedanje stanje možno takoj ponovno vzpostaviti.

Sodišče prve stopnje je v svoji obrazložitvi ugotovilo obveznosti, oziroma naloge, ki so določene v pogodbi o upravljanju (A3- iz katere izhaja, da je stavba poslovna stavba) in jih mora toženec kot upravnik izvrševati, vendar po presoji pritožbenega sodišča med njimi ni nalog oziroma ravnanj, za katere tožnik trdi, da jih je toženec izvedel samovoljno in da predstavljajo posestmotitvena ravnanja. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da toženec kot upravnik sam z vzpostavitvijo prejšnjega stanja neposredno ne bo utrpel večjih posledic, pri čemer iz obrazložitve izpodbijanega sklepa smiselno izhaja, da bi bile toženčeve neugodne posledice le tiste, ki bi lahko nastale drugim lastnikom in najemnikom v objektu, ker je dolžan toženec skrbeti za njihove interese. S takim zapisom je sodišče prve stopnje očitno imelo v mislih nastanek neugodnih posledic za toženca iz naslova odgovornosti zaradi neizpolnjevanja pogodbenih obveznosti po pogodbi o upravljanju do lastnikov in najemnikov, vendar iz v obrazložitvi navedenih toženčevih pogodbenih obveznosti ne izhajajo toženčeva upravičenja kakorkoli omejevati lastnike in najemnike pri izvajanju poslovne dejavnosti (gre za izključno poslovni objekt), pri uporabi skupnih prostorov in naprav, kar je toženec povzročil z zatrjevanimi ravnanji (neizročitvijo nove kode, ključa zamenjane ključavnice in preprečitvijo uporabe dvigala). Sodišče prve stopnje tudi ni ugotovilo, da so zatrjevana toženčeva ravnanja po svoji naravi vzdrževalna dela, oziroma da pomenijo izvrševanje toženčeve pogodbene obveznosti po pogodbi o upravljanju.

Ob upoštevanju dejstva, da je tožnikov poslovni lokal v poslovnem objektu, sodišče prve stopnje ni dovolj upoštevalo zatrjevanega dejstva (ki je tudi verjetno izkazano), da ima tožnik potrdilo za izvajanje dejavnosti izven časa, ko so sicer odprti dostopi, oziroma vhodi v poslovni objekt, ter da je z zatrjevanimi ravnanji toženec preprečil dostop do poslovnih prostorov v času od 13.00 ure v soboto do 8.00 ure v ponedeljek in čez teden v nočnem času tožniku, kot najemniku gostinskih prostorov in tudi gostom ter s tem izvajanje dejavnosti. S takim ravnanjem toženec gotovo ni ravnal v interesu tožnika kot najemnika, sodišče prve stopnje je zato toženčevo ravnanje zmotno ocenilo kot ravnanje v korist lastnikov in najemnikov. Po presoji pritožbenega sodišča bi sodišče prve stopnje moralo glede na določbo 3. alineje drugega odstavka 272. člena ZIZ opraviti tehtanje med neposrednimi neugodnimi posledicami za tožnika v primeru neugoditve predlagani začasni odredbi in med neposrednimi neugodnimi posledicami za toženca ob ugoditvi predlagani začasni odredbi, česar še ni storilo v posledici zmotne uporabe te zakonske določbe.

9. Pritožbeno sodišče je zato pritožbi ugodilo in izpodbijani sklep razveljavilo ter vrnilo zadevo sodišču prve stopnje v nov postopek (2. točka 365. člena ZPP v zvezi z 18. členom ZIZ). Zaradi preprečitve kršitve pravice do ugovora pritožbeno sodišče izpodbijane odločitve ni smelo spremeniti.

10. V novem postopku bo moralo sodišče prve stopnje ponovno odločati o obstoju vseh zatrjevanih pogojev za izdajo predlagane začasne odredbe z upoštevanjem tožnikove trditvene in dokazne podlage, z upoštevanjem, da je le s predlagano začasno odredbo mogoče začasno urediti sporno pravno razmerje med pravdnima strankama, ter da bi bilo kljub izdani začasni odredbi in njeni izvršitvi mogoče za toženca vzpostaviti prejšnje stanje v primeru zavrnitve tožbenega zahtevka.

11. Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na določbi tretjega odstavka 165. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ.