Jedro

Ob jasno določenem pogoju najmanjšega števila zaposlenih v odloku in ZZPDej je po presoji sodiča tožena stranka z določitvijo pogoja števila zaposlenih na dan določen (šele) v razpisni dokumentaciji ravnala v nasprotju z Odlokom o predmetu in pogojih za dodelitev koncesije za opravljanje lokalne gospodarske javne službe 24 urne dežurne pogrebne službe v Občini Ruše in kršila načelo zakonitosti. Iz obeh navedenih predpisov namreč pooblastilo za določitev drugačnega pogoja, kot ju določata oba predpisa, ne izhaja.

Izrek

I. Tožbi se ugodi, sklep o priznanju sposobnosti Občine Ruše številka 430-0036/2018-12 z dne 15. 1. 2019 se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponovni postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v višini 469,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Obrazložitev

1. Tožena stranka je z izpodbijanim sklepom o priznanju sposobnosti št. 430-0036/2018-13 z dne 15. 1. 2019 v 1. točki izreka odločila, da se sposobnost za nadaljevanje postopka za podelitev koncesije za opravljanje lokalne gospodarske javne službe 24 urne dežurne pogrebne službe v Občini Ruše prizna prijavitelju A., d.o.o. in v 2. točki izreka, da se prijava prijavitelja B., s.p. zavrne.

2. Iz obrazložitve sklepa izhaja, da je Občina Ruše v Uradnem listu RS št. 72/2018 z dne 16. 11. 2018 objavila javni razpis za podelitev koncesije za opravljanje lokalne gospodarske javne službe 24 urne dežurne pogrebne službe v Občini Ruše in da je županja občine za izvedbo postopka imenovala strokovno komisijo za vodenje razpisnega postopka. Strokovna komisija je odločitev sprejela na podlagi 22. člena Odloka o predmetu in pogojih za dodelitev koncesije za opravljanje lokalne gospodarske javne službe 24 urne dežurne pogrebne službe v Občini Ruše (v nadaljevanju Odlok) in 9. člena Navodil za izdelavo prijave (v nadaljevanju Navodila), po ugotovitvi, da sta na javni razpis do 7. 12. 2018 do 10.00 ure prispeli dve prijavi, ki sta jih prijavitelja po pozivu dopolnila. Iz vloge in dopolnitve vloge prijavitelja B., s.p. izhaja, da prijavitelj ne izpolnjuje pogoja določenega v točki D6 8. člena Navodil, ki določa, da mora imeti prijavitelj na dan 31. 12. 2017 in 30. 6. 2018 zaposlene najmanj štiri osebe v rednem delovnem razmerju. Ker iz predloženih potrdil izhaja, da je imel prijavitelj na dan 30. 6. 2018 zaposleni dve osebi (Potrdilo ZZZS, OE Maribor z dne 17. 12. 2018), ne izpolnjuje pogoja glede zaposlitve, zato je bila njegova prijava za priznanje sposobnosti zavrnjena.

3. O pritožbi zoper izpodbijani sklep je odločala županja Občine Ruše, ki je pritožbo prijavitelja B., s.p., kot neutemeljeno zavrnila.

4. Tožeča stranka vlaga tožbo iz razloga nepravilne uporabe materialnega prava, ker v postopku za izdajo upravnega akta zakon, na zakon oprt predpis ali drug zakonito izdan predpis ali splošni akt izdan za izvrševanje javnih pooblastil, ni bil uporabljen oziroma ni bil pravilno uporabljen. Tožbo vlaga tudi zaradi kršitve načela enakosti iz 14. člena Ustave RS. Navaja, da področje podeljevanja koncesije urejata Zakon o pogrebni in pokopališki dejavnosti (v nadaljevanju ZPPDej) in Odlok. Tožena stranka je v razpisnih pogojih za podelitev koncesije določila drugačne pogoje, kot jih določata ZPPDej in Odlok. Kot izhaja iz 8. člena Navodil je tožena stranka določila, da prizna sposobnost prijaviteljem na osnovi izpolnjevanja tehničnih in kadrovskih zmogljivosti, med drugim tudi, da ima zaposlene najmanj štiri osebe v rednem delovnem razmerju. Tožena stranka je njeno pritožbo zavrnila in ji ni priznala sposobnosti za nadaljevanje postopka, z utemeljitvijo, da ne izpolnjuje pogoja, da ima zaposlene najmanj 4 osebe v rednem delovnem razmerju na dan 31. 12. 2017 in 30. 6. 2018. 5. Tožeča stranka primarno navaja, da je razpisni pogoj (po katerem se zahteva zaposlitev 4 osebe na dan 31. 12. 2017 in 30. 6. 2018) v nasprotju z ZPPDej in Odlokom in v nasprotju z načelom enakosti, zato so razpisni pogoji za podelitev koncesije za opravljanje lokalne gospodarske javne službe 24 urne dežurne pogrebne službe v Občini Ruše nezakoniti.

6. Tožeča stranka je na dan 31. 12. 2017 in na dan 30. 6. 2018 izpolnjevala pogoj, da je imela zaposleni najmanj dve osebi, kot to kot nesporno izhaja iz izpisa Zavoda za zdravstveno zavarovanje za obdobje od 1. 10. 2017 do 17. 12. 2018, zato izpolnjuje pogoje, kot to določata Odlok in zakon. Glede na navedeno bi tožena stranka morala tožeči stranki priznati sposobnost za nadaljevanje postopka, enako kot je to storila s sklepom z dne 15. 1. 2019 za družbo A., d.o.o. Iz izpisa izhaja tudi, da je tožeča stranka imela na dan 31. 12. 2017 tri zaposlene, na dan 30. 6. 2018 pa dva zaposlena, kar je še pomembneje, pa je tožeča stranka imela, na dan oddaje ponudbe oziroma na dan roka za oddajo ponudbe (tj. 7. 12. 2018) 4 zaposlene.

7. Po prepričanju tožeče stranke je z izdanimi izpodbijanimi akti, pa tudi sicer z določenim pogojem v razpisni dokumentaciji, da mora koncesionar imeti na dan pred sklenitvijo koncesije, to je dne 31. 12. 2017 in 30. 6. 2018 oziroma več kot leto pred dejanskim nastopom koncesije najmanj štiri zaposlene, prekršeno načelo enakosti, ki je urejeno v 14. členu Ustave RS. Razpis bi, če pogoj ne bi bil v nasprotju z zakonom in Odlokom, lahko kvečjemu določal, da mora koncesionar ob prijavi izpolnjevati pogoj 4 zaposlenih in da mora navedeno izpolnjevati ves čas trajanja koncesije.

8. Tožeča stranka v tožbi primarno predlaga odpravo upravnega akta, podredno pa predlaga, da sodišče ugotovi, da gre za nepravilno in nezakonito odločbo tožene stranke ter jo kot tako odpravi in vrne zadevo v ponovni postopek. Predlaga tudi povrnitev stroškov postopka.

9. Tožena stranka se v odgovoru na tožbo sklicuje na določbo drugega odstavka 21. člena Odloka, ki dovoljuje določitev pogojev v razpisni dokumentaciji, zato je v tej lahko določila strožje pogoje, kot jih določa ZPPDej in Odlok in tako določila konkretne pogoje za opravljanje dejavnosti na svojem območju. Strokovna komisija je pri pripravi razpisne dokumentacije ocenila, da bi moral koncesionar imeti najmanj 4 zaposlene, saj so možni primeri, da se zgodi prometna nesreča z več mrtvimi, pa koncesionar storitve prvega prevoza s kraja smrti do hladilnih prostorov ne bi mogel opraviti. Ker gre za monopolno dejavnost na določenem območju, drug izvajalec pogrebne dejavnosti te storitve ne sme opraviti. Iz navedenega razloga tožena stranka meni, da je ta pogoj utemeljen in zakonit. 10. S tem, da je tožeča stranka oddala ponudbo, je na ta pogoj pristala, saj je vedela, da pogoja ne izpolnjuje, ni pa postavila niti vprašanja ali druge zahteve zoper razpisno dokumentacijo. Koncedent je iskal kandidata, ki je zanesljiv in je sposoben opravljati dejavnost 24 urne dežurne službe tudi ob nepredvidljivih okoliščinah. Gre za javno službo, ki jo koncedent mora zagotoviti na svojem območju in nobene nepredvidljive okoliščine ne morejo biti izgovor za to, da se služba ne opravlja. Tožena stranka meni, da ni sporno, da tožeča stranka pogoja ni izpolnjevala, pa je kljub temu menila, da bo izbrana. Tožeča stranka tega, da ne izpolnjuje pogoja glede zaposlenih, niti ne oporeka. Tožena stranka pa je bila dolžna ravnati v skladu z razpisno dokumentacijo in vlogo tožeče stranke zavrniti, sicer bi kršila načelo enakopravne obravnave ponudnikov. Tožena stranka zato predlaga, da sodišče tožbeni zahtevek kot neutemeljen zavrne.

11. Tožeča stranka v pripravljalni vlogi vztraja pri tožbenih navedbah, ter po prejemu odgovora na tožbo dodatno navaja, da iz razpisa ne izhaja, da bi moral prijavitelj oziroma koncesionar zaposlovati najmanj 4 zaposlene na dan 31. 12. 2017 in 30. 6. 2018. Takšna dodatna merila so določena šele v Navodilih, kjer so v 8. členu navodil pod točko D. določeni tehnični in kadrovski pogoji ter določen pogoj, da mora prijavitelj imeti zaposlene najmanj 4 osebe v rednem delovnem razmerju ter določeno, da mora prijavitelj predložiti dokazila o tem po stanju na dan 31. 12. 2017 in 30. 6. 2018. 12. Glede na to je nesporno, da ZPPDej in Odlok, nenazadnje pa niti razpis, ne določajo pogoja, da mora prijavitelj imeti v delovnem razmerju najmanj 4 osebe, ampak prav vsi akti določajo pogoj - v rednem delovnem razmerju najmanj dve osebi, pogoj 4 zaposlenih določajo le navodila za izdelavo prijave, kar pa je seveda nedopustno. Tako so dodatni pogoji določeni šele v Navodilih, kar pa je nedopustno, ker je razpisna dokumentacija v nasprotju z samim razpisom oz. razpisnimi pogoji, v nasprotju z ustavnim načelom pravičnosti in enakopravnosti, diskriminatorna in onemogoča konkurenco, saj tako zapisan pogoj že vnaprej privilegira tistega prijavitelja, ki je skoraj leto pred razpisom zaposloval 4 osebe in tako onemogoča, da se na razpis prijavijo tisti, ki pa npr. izpolnjujejo pogoj najmanj štirih zaposlenih ob podaji prijave na razpis.

13. Tožena stranka, če že, bi lahko zahtevala izpolnjevanje pogojev ob sami prijavi na razpis in ves čas odločanja ter tudi v času izvajanja koncesije, ne bi pa smela pogojevati števila zaposlenih na čas pred oddajo prijave, in sicer na dan 31. 12. 2017 in 30. 6. 2018. 14. Glede na to je razpisna dokumentacija, katere del je tudi obrazec OBR-I/5c (seznam kadra), v nasprotju z Odlokom in razpisnimi pogoji. Podobno stališče je Upravno sodišče zavzelo s sodbo II U 423/2017 z dne 19. 6. 2019. S takšnim postopanjem je tožena stranka kršila tudi 74. člen Ustave RS, ki določa, da je gospodarska pobuda svobodna in da so prepovedana dejanja nelojalne konkurence in dejanja, ki v nasprotju z zakonom omejujejo konkurenco.

15. Postopek javnega razpisa je po ustaljeni upravno sodni praksi specifičen tip postopka, kjer je ključnega pomena upoštevanje načela enakih možnosti zainteresiranih udeležencev, tožena stranka pa je z razpisno dokumentacijo omejila možnost tožeče stranke, ki na dan 31. 12. 2017 in na dan 30. 6. 2018 (kar je pred objavo samega razpisa v novembru) ni zaposlovala 4 oseb, ampak 2, da bi sodelovala na razpisu, kljub temu, da je pogoj glede 4 zaposlenih izpolnjevala ob podaji prijave na razpis.

**K I. točki izreka:**

16. Tožba je utemeljena.

17. Sodišče je v obravnavani zadevi odločilo brez glavne obravnave, saj sta obe stranki sodišču posredovali podpisano pisno soglasje, da sodišče o sporu odloči na podlagi pisnih vlog in pisnih dokazov brez glavne obravnave na podlagi 279.a člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) v zvezi s 22. členom Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1). Sodišče je na podlagi navedenega v zadevi odločilo na podlagi listin v upravnem in sodnem spisu ter o zadevi odločilo prednostno (tretji odstavek 279.a člena ZPP).

18. V obravnavani zadevi je sporna zavrnitev prijave tožeče stranke na javni razpis za podelitev koncesije za opravljanje lokalne gospodarske javne službe 24 urne dežurne pogrebne službe v občini Ruše, zaradi neizpolnjevanja pogoja iz točke D6 8. člena Navodil, ki določa, da mora imeti prijavitelj na dan 31. 12. 2017 in 30. 6. 2018 zaposlene najmanj 4 osebe v rednem delovnem razmerju oziroma je sporno, ali je pogoj iz točke D6 8. člena Navodil v skladu z zakonom in odlokom.

19. Sodišče uvodoma pojasnjuje, da gre pri javnih razpisih za pravico do enakopravnega obravnavanja vseh zainteresiranih subjektov, ki so se prijavili na javni razpis, pod enakimi pogoji ter posledično za odločanje o izbiri ali neizbiri prijavljenih kandidatov. Javni razpis predstavlja materialni okvir odločanja o izbiri, zato se v upravnem sporu lahko presoja le skladnost javnega razpisa, njegove vsebine, pogojev, kriterijev oziroma meril z zakonom oziroma v obravnavanem primeru z zakonom in odlokom.

20. Sodišče ugotavlja, da je bil javni razpis v obravnavani zadevi objavljen v Uradnem listu RS št. 72/2018 dne 16. 11. 2018, na podlagi in upoštevanju določb Zakona o gospodarskih javnih službah (v nadaljevanju ZGJS), ZPPDej in Odloka.

21. V obravnavani zadevi torej ni sporno, da javni razpis temelji na določbah ZPPDej in Odloka, kar izhaja tudi iz uvodnega dela javnega razpisa, kjer je tožena stranka navedla, da javni razpis temelji na 21. členu Odloka (vsebina javnega razpisa) in ki v prvem odstavku določa, da se vsebina javnega razpisa določi ob smiselni uporabi zakona, ki ureja področje o javno-zasebnem partnerstvu, v drugem odstavku, da mora javni razpis ob vsebini iz prejšnjega odstavka tega člena vsebovati tudi pogoje, ki jih mora izpolnjevati koncesionar in so določeni v 6. členu tega odloka ali razpisni dokumentaciji in v tretjem odstavku, da se merila za izbor koncesionarja določijo v javnem razpisu.

22. Javni razpis torej temelji na ZPPDej, ki v določbi 4. člena (pokopališki red) določa, da občina z odlokom predpiše pokopališki red, v katerem podrobneje določi izvajanje pogrebne in pokopališke dejavnosti (prvi odstavek) in v katerem med drugim določi tudi način zagotavljanja 24 urne dežurne službe. V določbi 7. člena (pogoji za opravljanje pogrebne dejavnosti) pa določa, da mora izvajalec izpolnjevati v tem členu določene minimalne pogoje, med drugim tudi pogoj iz druge alineje prvega odstavka 7. člena, da ima izvajalec pogrebne dejavnosti zaposleni najmanj dve osebi. Z Odlokom se torej predpišejo (tudi) pogoji za opravljanje pogrebne in pokopališke dejavnosti. Slednji so podrobneje opredeljeni v določbi 6. člena (pogoji), tudi pogoj iz druge alineje drugega odstavka, da ima izvajalec pogrebne dejavnosti zaposleni najmanj dve osebi. Navedeno pomeni, da je občina Ruše v Odloku v spornem delu določila enak pogoj (kadrovski) kot zakon.

23. Ob tako določenih pogojih iz ZZPDej in Odloka, ki jih mora izpolnjevati koncesionar za opravljanje dejavnosti, ki je predmet koncesije in ki se nanašajo na najmanjše število zaposlenih, sodišče v nadaljevanju ugotavlja tudi, da iz določbe 20. člena Odloka (oblika in postopek javnega razpisa) izhaja, da se javni razpis objavi po določbah tega koncesijskega akta (odlok) v skladu z določili zakona, ki ureja področje gospodarskih javnih služb in zakona, ki ureja področje javno zasebnega partnerstva. Iz določbe drugega odstavka 21. člena Odloka (vsebina javnega razpisa) pa izhaja, da mora javni razpis ob vsebini iz prejšnjega odstavka (smiselna uporaba pravil zakona, ki urejajo področje javno zasebnega partnerstva) vsebovati tudi pogoje, ki jih mora izpolnjevati koncesionar in so določeni v 6. členu tega odloka ali razpisni dokumentaciji. Odlok torej izrecno napotuje na uporabo (osnovnih) pogojev, tudi pogoja najmanjšega števila zaposlenih v objavi javnega razpisa. Po presoji sodišča določnost pogoja iz drugega odstavka 21. člena Odloka in določnost pogoja najmanjšega števila zaposlenih tako v ZZPDej kot Odloku pomeni, da tožena stranka v razpisni dokumentaciji tako določenih pogojev ni smela spreminjati oziroma jih določiti drugače, kot je to določal 6. člen Odloka, tudi zato, ker morajo biti pogoji določeni in znani zainteresiranim prijaviteljem vnaprej, obenem pa morajo biti objektivno utemeljeni in nediskriminatorni, na kar bi v obravnavani zadevi lahko meril v razpisni dokumentaciji določen pogoj glede števila zaposlenih na dan 31. 12. 2017 in 30. 6. 2018 ter njihova določitev ne sme pomeniti nedovoljenega arbitriranja pristojnega organa.

24. Ob jasno določenih pravnih podlagah, tudi druge alineje drugega odstavka 6. člena Odloka, ki določa pogoj najmanjšega števila zaposlenih, je po presoji sodišča tožena stranka z določitvijo pogoja števila zaposlenih na dan 31. 12. 2017 in 30. 6. 2018 (šele) v razpisni dokumentaciji, ravnala v nasprotju z Odlokom in kršila načelo zakonitosti (drugi odstavek 120. člena Ustave RS). Iz obeh navedenih predpisov namreč pooblastilo za določitev drugačnega pogoja kot ju določata oba predpisa, predvsem Odlok, ne izhaja. Takšno razumevanje načela zakonitosti pa v nadaljevanju pomeni tudi, da po presoji sodišča določbe drugega odstavka 21. člena Odloka (….ali razpisni dokumentaciji) ne gre razumeti na način kot ga je razumela in uporabila tožena stranka z določitvijo (drugačnih) pogojev kot v Odloku, zato je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijani akt na podlagi 2. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 odpravilo ter zadevo na podlagi tretjega odstavka 64. člena ZUS-1 vrnilo toženi stranki v ponoven postopek. V ponovljenem postopku bo morala tožena stranka, skladno s četrtim odstavkom 64. člena ZUS-1, upoštevati pravno mnenje sodišča izraženo v obrazložitvi te sodbe.