Jedro

Pri presoji upravičenosti posega v uresničevanje pravice do svobode izražanja avtorjev ali založnikov takih izjav ESČP izhaja iz ocene specifičnega konteksta, v kateri je bila izjava dana. Pri tem presoja naslednje: politične in socialne okoliščine ter poštenost predstavitve problema v neposrednem ali širšem kontekstu; ali lahko izjavo razumemo kot neposreden ali posreden poziv k nasilju ali kot utemeljitev nasilja, sovraštva ali nestrpnost ter ali način, na katerega so bile izjave podane, lahko neposredno oziroma posredno povzročijo škodljive posledice.

Izrek

I. Pritožbi se zavrneta kot neutemeljeni in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Obdolženca sta dolžna plačati sodno takso in sicer A. A. v višini 120,00 EUR in B. B. v višini 180,00 EUR.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo je Okrajno sodišče v Ljubljani obdolženega A. A. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja javnega spodbujanja sovraštva, nasilja ali nestrpnosti po drugem v zvezi s prvim odstavkom 297. člena KZ-1, obdolženega B. B. pa kaznivega dejanja javnega spodbujanja sovraštva, nasilja ali nestrpnosti po tretjem v zvezi z drugim in prvim odstavkom 297. člena KZ-1. Po 57. in 58. členu KZ-1 je obdolžencema izreklo pogojni obsodbi, v katerih je obdolženemu A. A. določilo kazen petih mesecev zapora in dvoletno preizkusno dobo, obdolženemu B. B. pa določilo kazen šestih mesecev zapora in dvoletno preizkusno dobo. Po prvem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) je obdolžencema naložilo plačilo stroškov kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP in po pravnomočnosti sodbe odmerjeno sodno takso.

2. Zoper sodbo sta se pritožila obdolženi A. A. in zagovornik obdolženega B. B., oba iz vseh pritožbenih razlogov po 370. členu ZKP in oba s predlogom pritožbenemu sodišču, da pritožbi ugodi tako, da napadeno sodbo razveljavi in jo spremeni tako, da obdolženega oprosti očitkov iz obtožnega predloga, podrejeno pa, da napadeno sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje.

3. Pritožbi nista utemeljeni.

4. Pritožbeno sodišče najprej ugotavlja, da sta obe pritožbi povsem enako besedilo, z enakimi razlogi in navedbami, celo obliko, t.j. da je obdolženi A. A. svojo pritožbo vložil na predlogi odvetnika C. C., zagovornika obdolženega B. B., zato pritožbeno sodišče v nadaljevanju odgovarja obema pritožnikoma enotno.

5. Po presoji izpodbijanega sklepa in pritožbenih navedb, pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje vsa odločilna dejstva pravilno in popolno ugotovilo in na podlagi njih napravilo pravilne dokazne zaključke, za katere je navedlo razloge, ki s stopnjo prepričanja kažejo na to, da sta obdolženca storila očitani jima kaznivi dejanji in jim pritožbeno sodišče v celoti sledi. Sodišče je pravilno uporabilo materialni zakon in ni kršilo določb kazenskega postopka, obdolžencema pa je izreklo pravično kazensko sankcijo.

6. Nosilni pritožbeni argument se nanaša na razmerje med dvema ustavnopravnima kategorijama, svobodo izražanja iz 39. člena Ustave RS (URS) in prepovedjo spodbujanja k neenakopravnosti in nestrpnosti iz 63. člena URS. Ustavna prepoved spodbujanja k neenakopravnosti in nestrpnosti je kazensko pravno konkretizirana v 297. členu KZ-1. Pritožnika navajata, da je predmeten zapis glosa, novinarska zvrst, šaljive in neresne vsebine, ki je namenjena zabavi in ugajanju bralcev, ki upoštevajoč 10. člen Evropske konvencije za človekove pravice (EKČP)1 ne more biti sankcionirana oziroma predmet omejitve pravice do svobode izražanja po 17. členu EKČP. 7. Drugostopenjsko sodišča naziranja obrambe zavrača. 8. Inkriminacija 297. člena KZ-1 pomeni normirano izjemo ustavne pravice do svobode izražanja iz 39. člena URS in je konkretizacija ustavne prepovedi vsakršnega spodbujanja k narodni, rasni, verski ali drugi neenakopravnosti ter razpihovanje narodnega, rasnega, verskega ali drugega sovraštva in nestrpnosti (63. člen URS). Svoboda izražanja, ki izhaja iz vrednot pluralizma, širokosrčnosti in strpnosti, ni absolutna pravica, saj je omejena z vrednoto človekovega dostojanstva, zaradi česar tudi ne varuje sovražnega izražanja.2 Človekovo dostojanstvo je tista vrednota, ki kot protiustavno prepoveduje sovražno izražanje v različnih oblikah. Določba zato prepoveduje sovražni govor, s čimer postavlja stvarno upravičene meje svobode izražanja.3

9. URS in KZ-1 izraza „sovražni govor“ ne uporabljata, prav tako ne EKČP. Sovražni govor nima jasne univerzalne definicije, ne v mednarodnem pravu človekovih pravic ne v ustrezni doktrini. ESČP samo ni sprejelo nobene izčrpne opredelitve pojma namesto tega je pojem in obseg sovražnega govora obravnavalo od primera do primera.4 Pojem sovražnega govora pa tudi v RS uporabljata tako sodna praksa, kot doktrina.5 Upoštevajoč zelo bogato sodno prakso in dokumente Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP), je v določbi 297. člena KZ-1 nedvomno moč prepoznati vsebino, ki je povzeta v izrazu sovražni govor.

10. V predmetni zadevi je bilo brez dvoma in ugovorov obrambe ugotovljeno: - Da je bil v reviji D. št. ... z ...12. 2020 objavljen zapis Presežki 5 (Zapis); - Da je avtor Zapisa obdolženi A. A.; - Da je bil odgovorni urednik D. v času objave Zapisa obdolženi B. B. 11. Bistvo pritožb je moč povzeti v naslednji vprašanji oziroma sklopa: - Ali dolžna in pravilna presoja vsebine in vrste zapisa (glosa) utemeljuje omejevanje pravice do svobode izražanja z izrekom obsodilne sodbe? - Ali in v kakšnem obsegu se je prvostopenjsko sodišče utemeljeno sklicevalo na EKČP in odločbe ESČP?

12. Za presojo obdolžencema očitanih ravnanj je odločilno ali sta obdolženca s svojim ravnanjem izpolnila vse znake kaznivega dejanja javnega spodbujanja sovraštva, nasilja ali nestrpnosti po 297. členu KZ-1. V slovenski sodni praksi je zelo malo sodnih odločb, ki obravnavajo 297. člen KZ-1 (ena sodba VSRS I Ips 65803/2012 s 4.7. 2019 in pet odločb višjih sodišč). Ta zakonska določba pri oblikovanju posameznih znakov kaznivega dejanja opredeljuje več zelo širokih in nedoločnih pravnih pojmov, ki jih mora sodišče ob odločanju v konkretni zadevi vsebinsko napolniti (tako npr. razpihovanje sovraštva, zmerjanje, žalitev, nestrpnost, drugo prepričanje ali druga osebna okoliščina). Pri tem mora sodišče zakonske pojme razlagati ustavnoskladno. Ustavno sodišče RS je v odločbi Up-1128/12-17 s 14. 5. 2015 poudarilo, da URS v prvem odstavku 39. člena izrecno ne opredeljuje razlogov za omejitev svobode izražanja. Taki razlogi pa so navedeni v drugem odstavku 10. člena EKČP, ki je glede na 8. člen in peti odstavek 15. člena URS zavezujoč.6 Zato morajo sodišča pri razlagi nedoločnih pravnih pojmov upoštevati tudi razloge iz drugega odstavka 10. člena EKČP ter z njim povezano prakso ESČP. 13. Pri tem je na mestu dodati, da mora nacionalno sodišče uporabiti svoj normativni okvir, konkretno KZ-1 in URS, pri čemer mu EKČP in praksa ESČP pomagata napolniti vsebino zakonske določbe, ki jo presoja. Tako odločitev v slovenskem kazenskem postopku ne more neposredno temeljiti na 17. členu ali drugem odstavku 10. člena ESČP, temveč na 297. členu KZ-1 in URS z uporabo procesnih določil Zakona o kazenskem postopku (ZKP). Prvostopenjsko sodišče se je v marljivem prebiranju zelo bogate in koristne prakse ESČP ter slovenske strokovne literature (ki jo enako ekstenzivno uporablja) v procesnem argumentu tako nespretno oprlo na vsebino 10. in 17. člena EKČP. Na njuni podlagi ESČP sovražni govor obravnava (sankcionira) na dva načina. Prvi in najbolj drastičen je odrekanje kakršnegakoli obravnavanja spornega izražanja kot konvencijsko zavarovane dobrine, kar pomeni absolutno izključitev sovražnega govora iz varovanega območja 10. člena ESČP. ESČP bo sporno izražanje, ki ga je nacionalna oblast sankcionirala s kazensko obsodbo, na podlagi ocene, da pomeni tako izražanje zlorabo pravice, izključilo iz polja konvencijskega varstva pravic.7 Gre za uporabo 17. člena EKČP „Prepoved zlorabe pravic“.8 Odločb (obsodb) nacionalnih sodišč za tovrstna ravnanja ESČP sploh ne sprejme v obravnavo, česar nacionalni sodnik seveda ne more uporabiti, saj ga pri razlogih za nedopustitev obtožnega akta zavezujejo domača procesna pravila, konkretno 277. člen ZKP, ki po vsebini takega razloga ne pozna. Drug način konvencijskega sankcioniranja sovražnega govora utemeljuje drugi odstavek 10. člena EKČP, ki ga ESČP uporabi, ko oceni, da sporno izražanje - sporni govor v širšem smislu, čeprav sodi v kategorijo sovražnega govora, ne dosega praga odrekanja varstva konvencijskih pravic in je v nadaljevanju sovražno izražanje predmet vsebinske presoje obstoja pogojev za poseg v svobodo izražanja.

14. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da se je prvostopenjsko sodišče na 17. člen EKČP oprlo po vsebini, v izpeljavi argumenta tehtanja med ustavno pravico do svobode govora in ustavno prepovedjo sovražnega govora. V točkah 17 do 26 pa je natančno in izčrpno povzelo upošteven normativen okvir za presojo ali je predmetni članek lahko predmet omejitve pravice izražanja, kot to kazenskopravno konkretizira 297. člen KZ-1 in zaključilo, da upoštevaje 15. člen URS, ki ureja uresničevanje in omejevanje pravic, pravica do svobode govora v konkretnem primeru, ne pretehta pravic, ki jih varuje prepoved spodbujanja k neenakopravnosti in nestrpnosti ter prepoved spodbujanja k nasilju in vojni (63. člen URS) v povezavi s pravico do osebnega dostojanstva in varnosti (34. člen URS), čemur se pritožbeno sodišče v celoti pridružuje.

15. V predmetni zadevi je bilo kaznivo dejanje javnega spodbujanja sovraštva, nasilja ali nestrpnosti storjeno z objavo v sredstvih javnega obveščanja, z objavo v tisku. Ustava v prvem odstavku 39. člena zagotavlja svobodo izražanja misli, govora in javnega nastopanja, tiska ter drugih oblik javnega obveščanja in izražanja. Vsakdo lahko svobodno zbira, sprejema ter širi vesti in mnenja. Svoboda izražanja je poleg tega, da je neposreden izraz posameznikove osebnosti v družbi, tudi temeljni konstitutivni element svobodne demokratične družbe. Ustavno sodišče je že v odločbi št. U-I-172/94 z 9. 11. 1994 poudarilo, da svoboda tiska in izražanja mnenj pomaga vzpostavljati in oblikovati nepristransko informirano javnost. Pomen in vloga svobode izražanja sta večplastna. Funkcija svobode izražanja je varovati svobodo do posredovanja informacij in mnenj (aktivni vidik) pa tudi svobodo njihovega sprejemanja, torej pravico do obveščenosti (pasivni vidik).9

16. Tako kot za druge človekove pravice tudi za pravico do svobode izražanja velja, da ni absolutna (neomejena), temveč je v skladu s tretjim odstavkom 15. člena Ustave omejena s pravicami oziroma svoboščinami drugih ljudi. Najpogosteje prihaja pravica do svobode izražanja (prvi odstavek 39. člena Ustave) v kolizijo prav s pravico do varstva nedotakljivosti osebnega dostojanstva (34. člen Ustave) ter varstva osebnostnih pravic (35. člen Ustave), med katere spadajo tudi vrednote strpnosti, enakosti, svobode, pravičnosti, kulture miru in nenasilja (63. člen Ustave). Temelj in meje ustavnega varstva osebnostnih pravic so določeni v 34. in 35. členu Ustave. Pravica do osebnega dostojanstva posamezniku zagotavlja priznanje njegove vrednosti, ki mu gre kot človeku in iz katere izvira njegova sposobnost samostojnega odločanja. Iz te človekove lastnosti pa izvira tudi jamstvo osebnostnih pravic.10

17. Iz ustavnosodne presoje izhaja, da je treba pri izvrševanju pravice do svobode izražanja upoštevati tudi dolžnosti in odgovornosti novinarjev in drugih publicistov, da pri svojem delu ne prestopijo določenih meja glede spoštovanja pravic zasebnosti ter osebnostnih pravic drugih.11 Glede na poseben pomen svobode izražanja mora biti v konfliktu človekovih pravic pri tehtanju interesov in dobrin svobodi izražanja dana posebna teža. V zadevah, pri katerih gre za omejevanje te pravice, je treba še posebej skrbno preveriti, ali obstajajo ustavno sprejemljivi razlogi za takšno omejitev.12 V primeru kolizije med pravico do osebnega dostojanstva ter pravico do svobode izražanja je lahko izključena protipravnost tudi zelo ostrih, surovih in brezobzirnih izjav, ki pa jih bralec oziroma poslušalec še vedno razume kot kritiko ravnanja ali stališča, ne pa kot napad na osebnost, njeno sramotitev, ponižanje, prezir, zasmehovanje.13 V interesu ohranjanja svobodne in neovirane razprave o zadevah, ki so splošnega pomena, je namreč treba vzeti v zakup tudi ostrino, grobost in pretiranost posameznih izraženih mnenj. Strah pred kaznovanjem zaradi določenih vrednostnih sodb lahko ohromi javno razpravo, tako da ta ne opravlja več funkcije, ki bi jo v demokratični družbi morala.14 Vendar zaradi nedotakljivosti jedra pravic iz 34. in 35. člena Ustave je tudi izražanju grobih vrednostnih sodb postavljena meja. Kjer govorcu ne gre več za vplivanje na razpravo v zadevah javnega pomena, temveč zgolj za žalitev drugega, protipravnost ni izključena.15

18. Tudi praksa ESČP ima primerljivo razlogovanje tehtanja med svobodo izražanja in prepovedjo sovražnega govora. ESČP v svojih odločitvah vedno znova poudarja, da svoboda izražanja (10. člen EKČP) sodi med temeljna načela demokratične družbe in med temeljne pogoje za njen razvoj pa tudi za razvoj vsakega posameznika ter za njegovo samouresničitev. Čeprav so v skladu z drugim odstavkom 10. člena EKČP dopustne določene omejitve te pravice, je treba te ozko razlagati, nujnost kakršnekoli omejitve pa mora biti prepričljivo utemeljena. ESČP poseg presoja v luči primera kot celote in oceni, ali je bil ta sorazmeren z legitimnim ciljem in ali so razlogi, ki so jih navedla nacionalna sodišča, da bi upravičila poseg, upoštevni in zadostni (relevant and sufficient). Svoboda izražanja iz 10. člena EKČP ne zajema le informacij in idej, ki so sprejete z odobravanjem in ne štejejo za žaljive, temveč tudi tiste, ki žalijo, šokirajo ali vznemirjajo. Vse to so zahteve pluralizma in strpnosti, brez katerih ni demokratične družbe.16 Svoboda izražanja zajema tudi možnost zateči se k določeni stopnji pretiravanja ali celo provokacije, torej k uporabi pretiranih izjav.17 Varstvo pravice do svobode izražanja pa ne zajema žaljivih izjav, ki pomenijo objestno, samovoljno klevetanje (očrnitev), na primer izjav, katerih edini namen je žaljenje oziroma sramotenje.18

19. V praksi ESČP so se oblikovala določena izhodišča, kriteriji,19 glede uporabe 10. člena konvencije v zvezi z izjavami, verbalnimi ali neverbalnimi, ki domnevno spodbujajo ali opravičujejo nasilje, sovraštvo ali nestrpnost. Pri presoji upravičenosti posega v uresničevanje pravice do svobode izražanja avtorjev ali založnikov takih izjav ESČP izhaja iz ocene specifičnega konteksta v kateri je bila izjava dana.20 Pri tem presoja naslednje: - politične in socialne okoliščine ter poštenost predstavitve problema v neposrednem ali širšem kontekstu; - ali lahko izjavo razumemo kot neposreden ali posreden poziv k nasilju ali kot utemeljitev nasilja, sovraštva ali nestrpnost ter - ali način, na katerega so bile izjave podane, lahko neposredno oziroma posredno – povzročijo škodljive posledice.

V takih primerih gre za prepletanje različnih dejavnikov, ki jih ni moč ocenjevati ločeno, torej noben od njih individualno ne more določiti izida odločitve. Pristop ESČP do te vrste zadev je tako mogoče opisati kot specifičen glede na kontekst.21

20. Uporaba vulgarnih izrazov sama po sebi ni odločilna pri oceni žaljivih izjav, saj lahko služi stilističnim namenom, na kar se s tipom predmetnega Zapisa (glosa), sklicujeta pritožnika. ESČP poudarja, da je stil del komunikacije (kot oblika izražanja) in je kot tak varovan skupaj z vsebino izjave.22 Nadalje je treba upoštevati, da so lahko meje sprejemljive kritike v določenih okoliščinah širše, če se izjave nanašajo na nosilce javnih funkcij v zvezi z izvrševanjem njihovih pristojnosti.23 Kot pomemben vidik ESČP poudarja tudi razlikovanje med dejstvi in vrednostnimi sodbami: medtem ko so trditve o dejstvih podvržene dokazovanju resničnosti, pri vrednostnih sodbah takšno dokazovanje po naravi stvari ni mogoče. Pri izjavah, ki so opredeljene kot vrednostne sodbe, je sorazmernost posega v pravico do svobode izražanja odvisna od tega, ali je za takšne izjave obstajala zadostna dejanska podlaga (a sufficient factual basis). Vrednostno sodbo je mogoče šteti kot pretirano, če je bila dana brez vsakršne dejanske podlage.24 Pri tehtanju med pravico do svobode izražanja, varovano v 10. členu EKČP, ter prepovedjo resnega kršenja pravic drugih, pravico do dostojanstva, varstva časti in dobrega imena, ki je varovana kot del pravice do spoštovanja zasebnega življenja iz 8. člena EKČP, je treba upoštevati več kriterijev, med drugim tudi, ali sporne izjave pomenijo prispevek k razpravi, ki je v javnem interesu; ali je sporne izjave izzvalo predhodno ravnanje osebe, na katero se te izjave nanašajo; ter tudi vsebino, obliko in posledice objave spornih izjav.25

21. Podobne zahteve glede tehtanja izhajajo iz ustaljene ustavnosodne presoje. Ustavno sodišče je večkrat poudarilo, da je v primeru kolizije dveh človekovih pravic potrebna vsebinska omejitev obeh pravic. Presoja, ali izvrševanje ene pravice že prekomerno omejuje izvrševanje druge, terja vrednostno tehtanje pomena obeh pravic in teže posega.26 Sodišče mora opredeliti vsebino obeh pravic v koliziji in jima dati pravo težo, vse v luči konkretnih okoliščin primera. Na podlagi tehtanja oziroma uravnoteženja obeh pravic sodišče oblikuje pravilo o sobivanju obeh pravic, ki pove, kateri od njiju je v okoliščinah konkretnega primera treba dati prednost. Sodišče mora upoštevati navedene zahteve in opraviti tehtanje. Pri presoji oziroma tehtanju sodišče ne sme prezreti ustavnopravno odločilnih okoliščin.27

22. Izpodbijana sodba temelji na ugotovitvi, da obdolženima v zvezi z Zapisom ne gre varstvo pravice do svobodnega izražanja, da Zapis izpolnjuje vse znake predmetnega kaznivega dejanja. Sodišče prve stopnje je pri tem izhajalo iz naslednjih ugotovitev: - da je obdolženi pretežni del Zapisa namenil obravnavi deprivilegiranih skupin ljudi, ki so kot taki deležni tako ustavne, kot konvencijske zaščite (priseljenci, migranti, pripadniki določene rase, skupine ljudi določenih lastnosti); - da skupine teh ljudi naslavlja z grožnjami, zmerjanjem in žalitvami: da imajo preveč radia v sebi in da bodo zaradi tega nepojasnjeno zbolevali, potrebo po iztrebljanju primerljivo s plevelom in usmerjeno božjo kaznijo, tudi s pomočjo posebej za te namene ustvarjenim mikroorganizmom, ciljno eliminacijo, da so rasno manjvredni, da so plevel oziroma škodljivci, da je bil bog bel in ne črn, niti rumen; - da gre za javno širjenje idej o večvrednosti ene rase (bele, t.j. barve Jezusa) in spodbujanje genocida vseh drugih (nebelih) ras, očiščenje primerljivo z odstranjevanjem plevela, kar omogoča boljši pridelek; in zaključilo, da vsebina Zapisa pomeni jasen izraz stališča do priseljencev in migrantov, ki vsebujejo vse elemente rasizma, ki jih problematizira kot škodljivce in ponudi rešitev z iztrebljanjem, kar je po vsebini genocid, s čimer se pritožbeno sodišče v celoti strinja.

23. Predmetnega zapisa v nobenem primeru in nikakor ni moč razumeti kot šaljivega in zabavnega, kot to ponujata pritožnika. Glosa je v novinarstvu označena kot izraz za kratke mnenjske članke, ki poudarjajo določen vidik problema, pogosto uporablja ironijo in satiro kot retorični sredstvi.28 Pritožnika očitno štejeta Zapis kot satirično29 gloso, ki naj bi dovoljevala zajedljiv posmeh, pretiravanja in parodijo v obravnavi določenega vidika problema, kar pritožbeno sodišče, upoštevajoč vsebino Zapisa, zavrača. Prvostopenjsko sodišče je pravilno poudarilo, da tudi pod stilistično pretvezo ni moč objavljati prepovedanih sovražnih vsebin. Vsebino Zapisa ni moč razumeti drugače, kot stališče obdolženega A. A., da so nebela rasa, migranti in priseljenci problem, ki ga je mogoče rešiti zgolj z njihovim iztrebljanjem, genocidom. Problema izpostavljenih ranljivih skupin ne obravnava v nikakršen aktualnem in perečem družbenem kontekstu, pač pa da so že sama njihova barva kože, rasa, nekrščanstvo problematični, zatorej da je problematičen že njihov obstoj in da zgolj s svojim obstojem škodujejo (kot plevel zdravim rastlinam). Takemu stališču ni moč dati zaščite v okviru pravice do svobode govora, četudi je objavljeno pod stilističnim naslovom Glosa. Stilistična oznaka v tem smislu ne opravičuje sovražne vsebine, saj je edini namen izjave videti v spodbujanju in razpihovanju sovraštva, nestrpnosti, ki temelji na rasni, verski, etični pripadnosti, barvi kože in specifični okoliščini priseljevanja in migracij, s splošnim ciljem njihove eliminacije in iztrebljenja.30 Taka izjava, čeprav, kot navajata pritožnika, namenjena zabavi in smehu bralstva, spodbuja diskriminacijo in sovraštvo do osebe, skupine, skupnosti ali njihovih članov zaradi rase, barve kože, prednikov ali nacionalnega ali etničnega porekla. Kakšnega drugega namena, npr. obravnave perečega družbenega ali političnega vprašanja, pritožnika niti ne navajata. Glede na zgodovinske argumente, ki jih uporablja pritožnik, je vendarle treba predvsem upoštevati, da rešitev z Zapisom izpostavljenega problema obstoja drugih ras vidi v iztrebljanju, kar najprej in povsem jasno spominja na „dokončno rešitev“ (_Endlösung_), izraz, s katerim je nacistična ideologija označila »rešitev« judovskega vprašanja. To »rešitev« so videli v holokavstu oziroma genocidu celotne judovske skupnosti pod njihovo upravo. Zapis ne more biti namenjen zabavi, s tako vsebino se nihče ne more zabavati in se ji smejati.

24. Pri tem je zavrniti tudi pritožben argument v zvezi s 133. členom jugoslovanskega KZ, verbalnim deliktom, ki naj bi ga z odločitvijo restavriralo prvostopenjsko sodišče. Verbalni delikt je pomenil pregon govora, usmerjenega zoper oblasti, ki imajo družbeno moč, sovražni govor pa je usmerjen zoper skupine, ki družbene moči nimajo, z namenom še dodatne podreditve in zatiranja.31 Dejanja drugih in ravnanja prejšnjih oblasti ne in niti ne morejo upravičevati izvrševanja kaznivih dejanj. Po razlogovanju pritožnikov bi na podlagi zgodovinskih dejstev, obstoja verbalnega delikta, morala veljati neke vrste „pozitivna diskriminacija“, ki bi dopuščala sovražni govor in svobodi izražanja dala naravo absolutne pravice, kar je nespremljivo in v nasprotju s pridobitvami in znanji sodobne in razvite demokratične družbe. Zelo podoben argument se nanaša na očitek upravičenja politika („eminenten levi politik“, ki ga pritožbi ne imenujeta) vlagati kazensko ovadbo, ko je sam osumljen kaznivih dejanj. ZKP v 146. členu določa, da lahko vsakdo naznani kaznivo dejanje, za katero se storilec preganja po uradni dolžnosti, kazensko ovadbo lahko da tudi storilec (samoovadba). Upravičenja podaje ovadbe ni moč omejiti na način, kot ga ponujata pritožnika, pri tem pa tudi spregledata vsebino domneve nedolžnosti, temeljne človekove pravice iz 27. člena URS, ko ponujata omejevanje pravic nekomu, ki je osumljen dejanj (ki vznemirjajo javnost). In enako tudi tu velja, da kazniva dejanja drugih, tudi če so pravnomočno ugotovljena, nikogar ne upravičujejo izvrševati kaznivih dejanj.

25. Pritožbeno sodišče zavrača navedbe pritožnikov o tem, da je očitek obdolžencema zgrajen na delih Zapisa, da prvostopenjsko sodišče ni upoštevalo Zapisa v celoti, niti da gre zgolj za enega v seriji Zapisov obdolženega A. A. Po pregledu vseh Zapisov obdolženega A. A. (Presežki 1, 2, 3, in 4) se pritožbeno sodišče pridružuje ugotovitvi prvostopenjskega sodišča, da gre za samostojne članke, med katerimi ni razbrati relevantne povezave oziroma prejšnji članki v ničemer, sploh ne relevantno, ne razlagajo Zapisa. Pri tem tudi pritožnika ne povesta, v čem naj bi bila relevantna povezava, ki je sodišče ni upoštevalo. Zapis je zaključena celota, ki je bil praktično v celoti povzet z obtožnim predlogom, tudi spremenjenim, ki je del izreka izpodbijane sodbe. Nobenega od očitanih delov Zapisa ni moč s preostalim delom Zapisa razumeti drugače, kot je bilo zgoraj obrazloženo.

26. Definicijo posameznih deprivilegiranih skupin, ki jo v opisu obtožnega akta in v sodbi pogrešata pritožnika, je povsem jasno razbrati iz konteksta Zapisa. Izraz priseljenec in migrant se seveda lahko nanaša na nekoga, ki se iz Škofje Loke preseli v Žužemberk oziroma na tej poti periodično migrira. Povsem jasno pa je, da se Zapis ne nanaša na tovrstne priseljence in migrante, saj kontekst priseljevanja in migriranja označuje sam Zapis, t.j. da priseljenci (pri čemer že uvodoma, v prvem stavku, pove „Priseljenci drugih ras...“) in migrantje niso bele rase, da so črni in rumeni in zatorej niso božje barve in da jim je zaradi tega namenjena eliminacija, iztrebljenje. Iz konkretnega dela izreka izpodbijane sodbe izhajajo vsi znaki predmetnega kaznivega dejanja.

27. Prvostopenjsko sodišče je nadalje pravilno ugotovilo tudi, da je pri obeh obdolženih podan naklep, stopnja krivde, ki se zahteva pri predmetnem kaznivem dejanju. Obema je tudi po oceni pritožbenega sodišča izreklo primerno in pravično kazensko sankcijo.

_**Glede obdolženega A. A.**_

28. Zgoraj je bilo že obrazloženo, da v avtorskem Zapisu obdolženega A. A. ni prepoznati nobenega drugega namena razen namena žalitve z idejo o večvrednosti bele rase nad drugimi ter odobravanje nasilja, ponudbo reševanja problema drugih ras z eliminacijo, iztrebljanjem v primerjavi z naravnimi škodljivci, s katero je naklepoma želel seznaniti nedoločen krog ljudi, saj je Zapis poslal obdolženemu B. B., uredniku revije D., z namenom, da ga objavi. Pritožbeno sodišče v celoti pritrjuje prvostopenjskemu sodišču (33. točka obrazložitve), da je obdolženi A. A. kaznivo dejanje storil z direktnim naklepom, saj se je brez dvoma zavedal protipravnosti svojega ravnanja, da lahko z Zapisom, izvrši kaznivo dejanje, in ga je tudi hotel storiti. Pri tem je prvostopenjsko sodišče pravilno zavrnilo zagovor obdolženega A. A. o tem, kaj je z zapisom zasledoval (pozornost, zgledovanje po splošni družbeni klimi, splošno raven komunikacije, zanimivost bralcem, senzacionalističen način pisanja), da ga njegovi motivi, upoštevajoč naravo in kontekst zapisa, ne morejo razbremeniti kazenske odgovornosti. Pritrditi je zaključku, da dejstvo, da si obdolženi A. A. ni mislil, da bo Zapis povzročil takšne reakcije in da če bi to vedel, takega teksta ne bi zapisal, ne vpliva na zavestno sestavino naklepa. Obdolženi A. A. že več let piše prispevke za revijo, teh je po lastnih besedah napisal 770 in se je zavedal, da ravna v nasprotju s pravom. Obdolženi A. A. je tako izpolnil tudi vse subjektivne znake predmetnega kaznivega dejanja in se je po oceni sodišča zavedal, da s takšnim zapisom povzroči nastanek prepovedane posledice in je to tudi hotel storiti. Razpihovati in vzpodbujati rasistično sovraštvo in nasilje.

29. Prvostopenjsko sodišče je tudi pri izreku sankcije opominjevalne narave in odmeri kazni znotraj izrečene pogojne obsodbe kot olajševalno okoliščino ustrezno upoštevalo obdolženčevo starost in njegovo nekaznovanost v tej povezavi, kot obteževalne okoliščine pa je upoštevalo konkretne okoliščine izvršitve kaznivega dejanja, t.j. objavo Zapisa preko sredstva javnega obveščanja. Z izrekom pogojne obsodbe in določitvijo preizkusne dobe je izrazilo pričakovanje utrditve prognoze obdolženčevega bodočega pozitivnega vedenja, da kaznivih dejanj ne bo več ponavljal in oceno, da je izrečena sodba primerna in pravična kazen, skladna z nameni sankcioniranja, kot ga določa 45.a člen KZ-1. Pritožbeno sodišče se navedenemu v celoti pridružuje in ugotavlja, da obdolženi sam v zvezi z njemu izrečeno kazensko sankcijo ni povedal nič kaj več, saj je v tem delu pritožbe izpodbijal bolj odločitev o kazni izrečeni obdolženemu B. B., vse v kontekstu dejstva, da je njegova pritožba prepis pritožbe zagovornika obdolženega B. B. Taka pritožba je v tem smislu tudi neobrazložena in nanjo ni moč argumentirano odgovarjati.

_**Glede obdolženega B. B.**_

30. Pritrditi je prvostopenjskemu sodišču, da so tudi na strani obdolženega B. B. podani vsi subjektivni znaki predmetnega kaznivega dejanja, direkten naklep. Prvostopenjsko sodišče je dejstvu, da je bil obdolženi odgovorni urednik revije, ki je objavila Zapis, dalo posebno, večjo težo in to ustrezno obrazložilo. Kot posebno obteževalno dejstvo je pri tem tudi upoštevalo, da je obdolženi B. B. po izobrazbi novinar s končano Fakulteto za družbene vede in se je kot nadpovprečno vešča oseba s področja novinarstva zavedal protipravnosti svojega ravnanja.

31. Zgolj na prvi pogled se zdi napačno kaznovanje novinarjev, urednikov in izdajateljev javnih medijev, še bolj dejstvo strožjega kaznovanja v primerjavi z avtorjem zapisa, kar uveljavlja pritožnik B. B. 32. ESČP priznava novinarjem, nevladnim organizacijam in drugim, t.i. "javnim psom čuvajem" (_public watchdogs_) posebno zaščito v okviru 10. člena EKČP. ESČP je povedalo, da posredovanje novic na podlagi intervjujev, urejenih ali ne, predstavlja eno najpomembnejših sredstev javnega obveščanja, saj mediji lahko samo tako igrajo svojo ključno vlogo "psa čuvaja". Kaznovanje novinarja za pomoč pri širjenju izjav druge osebe v intervjuju bi resno oviralo prispevek medijev k razpravi o zadevah v javnem interesu, zato morajo obstajati posebej tehtni razlogi.32 Hkrati pa je ESČP glede dolžnosti in odgovornosti založnikov, lastnikov medijev in odgovornih urednikov, povedalo, da tudi če sami niso bili avtorji in se niso osebno povezovali s stališči, za katere je bilo ugotovljeno, da spodbujajo nasilje in sovraštvo, ne bi smeli biti oproščeni odgovornosti, saj so avtorjem teh stališč vendarle omogočili sredstvo za spodbujanje nasilja in sovraštva.33

33. Obdolženi B. B. je objavo Zapisa omogočil in v postopku celo vztrajal na svoji odločitvi, t.j. da bi tak prispevek ponovno objavil, kar je moč povezati z ugotovitvijo, da se osebno celo povezuje s stališči Zapisa in da takih vsebin tudi v nadaljevanju ne bo preprečeval. Tudi na strani obdolženega B. B. je brez dvoma podan direkten naklep, da je Zapis s sovražno vsebino najprej prepoznal kot tak in ga objavil, kot obrazloženo, pod stilistično pretvezo satirične glose. Da se zapis ne nanaša na Žide in holokavst ter tudi, da genocid v Zapisu ni nikjer omenjen, kar naj bi po oceni pritožnika izključevalo uporabo izjeme glede svobode izražanja, ni relevantno. Židje, holokavst in genocid niso edina tema sovražnega govora, saj se ta lahko nanaša na širšo opredelitev depriviligiranih, „označenih“ skupin. ESČP je z več, tudi zadnjimi odločbami, odreklo konvencijsko zaščito po 17. členu EKČP sovražnim izjavam, ki izražajo vseh vrst sovraštva: ksenofobijo (obče sovraštvo do tujcev), do etičnih, verskih skupin, homoseksualcev, muslimanov in tudi migrantov. Kot je bilo zgoraj že obrazloženo, je svobodi izjavljanja odrečena konvencijska zaščita, če se njena vsebina ne nanaša na nobeno dejansko podlago, izpostavitev (problem) aktualnega in perečega družbeno-političnega konteksta, da v ničemer tudi ne prispeva k javni razpravi o takih vprašanjih, temveč je njen namen zgolj v izjavljanju sovražnih vsebin do določene skupine ljudi, ki jih taka izjava najprej razvrednoti, razvrednoti njihovo siceršnjo človeško enakopravnost in pripadajoče dostojanstvo ter jim nameni posebno, slabšo obravnavo in položaj, brez razloga, zgolj zato ker so druge rase, vere, ker migrirajo in se priseljujejo, kar naj bi utemeljevalo njihovo eliminacijo v dobro druge, boljše skupine polnopravnih ljudi. Na tem mestu je poudariti, da se zgodovinsko in doktrinarno človekove pravice vežejo na evropski prostor, razsvetljenstvo in humanistične ter demokratične pridobitve tega časa. Vsebino povedanega obdolženi B. B., kot visoko in družboslovno izobražen človek zagotovo pozna in se je tudi po oceni pritožbenega sodišča zavedal sovražnega konteksta Zapisa in bi zato moral preprečiti njegovo objavo.

34. ESČP se je že izreklo, da je izrek kazenske sankcije za kaznivo dejanje, povezano z mediji, združljiv z novinarsko svobodo izražanja, kot ga zagotavlja 10. člen konvencije le v izjemnih okoliščinah, zlasti kadar so bile resno prizadete druge temeljne pravice, kot na primer v primeru sovražnega govora oziroma spodbujanje k nasilju.34 V eni zadnjih sodb, Atamančuk proti Rusiji (2020) je izreklo, da je upošteven kontekst izjave tudi prizadevanje države v boju proti sovražnemu govoru in poudarilo, da 8. člen EKČP državam pogodbenicam nalaga in dovoljuje, da uredijo uveljavitev pravice do svobode izražanja tako, da se zagotovi ustrezna zakonska zaščita takrat in v takšnih okoliščinah, ko so bile resno prizadete temeljne pravice drugih. Kazenska sankcija, obsodba odgovornega urednika je tako tudi izraz konvencijske pravice in dolžnosti RS in s tem sodišča v boju proti sovražnemu govoru. Kot je bilo obrazloženo, ne kontekst Zapisa, niti njegova vsebina v ničemer ne pripomoreta k javni razpravi o perečih družbenopolitičnih problemih. Nezakonite migracije so v RS in EU družbenopolitičen problem, ki je lahko in mora biti predmet javne razprave, zagotovo pa ne, tudi zatrjevano „šaljivo“, v okviru iztrebljanja migrantov, ki ga Zapis ponuja in obravnava. Pravilna je odločitev prvostopenjskega sodišča o določitvi strožje zaporne kazni znotraj izrečene pogojne obsodbe obdolženemu B. B. V nameri ponudbe privlačnih in zabavnih vsebin za bralce, bo izrečena sankcija opominjevalne narave tudi po oceni pritožbenega sodišča obdolžencu ustrezno omogočila uvid v vsebine, katerih edini namen je sovraštvo in agresivnost in pomen varovanja vseh človekovih pravic, vsakega človeka na zemlji.

35. Glede na vse obrazloženo je pritožbeno sodišče pritožbi zavrnilo kot neutemeljeni in ker ni ugotovilo kršitev zakona, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti (prvi odstavek 383. člena ZKP), je sodbo sodišča prve stopnje potrdilo.

36. Ker obdolženi A. A. in zagovornik obdolženega B. B. s pritožbo nista uspela, morata obdolženca plačati stroške pritožbenega postopka, in sicer sodno takso, ki jo je pritožbeno sodišče za obdolženega A. A. odmerilo v višini v višini 120,00 EUR in za obdolženega B. B. v višini 180,00 EUR, v skladu s tar. št. 7111, 71113 in 7122 Zakona o sodnih taksah (ZST-1) ter ob upoštevanju premoženjskih razmer obeh obdolžencev.

1 Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 2 L. Letnar Černič, člen 63., r. št. 7 v: Avbelj M., Komentar Ustave Republike Slovenije, Nova univerza, Evropska pravna fakulteta 2019, elektronski dostop: e-kurs.si (v nadaljevanju e-kurs). 3 _Ibidem_ 4 ECHR- KS, Key theme Article 10, Hate Speech, str.1. Dostopno na https://ks.echr.coe.int/en/web/echr-ks/. Tam nadalje tudi uvodoma izpostavljajo, da se je ESČP v zvezi s tem redno sklicevalo na evropske in mednarodne instrumente mehkega prava, vključno s Priporočilom št. R (97) 20 Odbora ministrov državam članicam o »sovražnem govoru« in Splošno politično priporočilo št. 15 o boju proti sovražnemu govoru, ki ga je sprejela Evropska komisija proti rasizmu in nestrpnosti 8. 12. 2015 (glej nadaljnji relevantni viri, navedeni v zadevi Perinçek proti Švici (2015) in Savva Terentyev proti Rusiji (2018). ESČP je poleg tega ugotovilo, da ni njegova naloga, da odloča o sestavnih elementih kaznivega dejanja spodbujanja sovraštva, nasilja in diskriminacije, saj je to naloga nacionalnih organov, zlasti sodišč, za razlago in uporabo domačega prava. Vloga ESČP je bolj v presoji odločb nacionalnih sodišč skozi 10. člen EKČP. Pri tem se mora prepričati, da so nacionalni organi svoje odločitve oprli na sprejemljivo presojo relevantnih dejstev (Belkacem proti Belgiji, 2017). 5 Tako tudi komentator 63. člena URS, kot zgoraj op. 2 in komentatorji 297. člena KZ-1 R. Čeferin, N. Kogovšek Šalamon v: D. Korošec, K. Filipič, S. Zdolšek, Veliki znanstveni komentar posebnega dela KZ-1, Uradni list RS in Pravna fakulteta Univerze v Ljubljani (v nadaljevanju: VZKPD KZ-1). 6 Drugi odstavek 10. člena EKČP določa: "Izvrševanje teh svoboščin vključuje tudi dolžnosti in odgovornosti in je zato lahko podvrženo obličnostnim pogojem, omejitvam ali kaznim, ki jih določa zakon in ki so nujne v demokratični družbi zaradi varnosti države, njene ozemeljske celovitosti, zaradi javne varnosti, preprečevanja neredov ali zločinov, za zavarovanje zdravja ali morale, za zavarovanje ugleda ali pravic drugih ljudi, za preprečitev razkritja zaupnih informacij ali za varovanje avtoritete in nepristranskosti sodstva." 7 V zadevi Sevroy zoper Francijo (2004), kjer je med drugim rečeno, da je vsaka opazka, ki je usmerjena zoper temeljne konvencijske vrednote, onkraj konvencijskega varstva. 8 17. člen EKČP se glasi: „Nobene določbe v tej Konvenciji ni mogoče razlagati tako, kot da vsebuje za katerokoli državo, skupino ali posameznika pravico do kakršnekoli dejavnosti ali dejanja, ki je usmerjeno h kršenju katerihkoli pravic ali svoboščin, ki so tu določene, ali k njihovemu omejevanju v večjem obsegu, kot je določeno v tej Konvenciji“. 9 Odločba US RS Up-2940/07 s 5.2. 2009. 10 Odločba US RS U-I-226/95 z 8. 7. 1999. 11 Odločba US RS Up-1391/07 z 10.9. 2009. 12 Odločba US RS Up-2940/07 s 5. 2. 2009. 13 Odločba U-I-226/95 z 8. 7. 1999, s katero je US RS zavrnilo očitke o protiustavnosti tretjega odstavka KZ-1, ki je določal, da se ne kaznuje, kdor se o kom žaljivo izrazi pri izvrševanju časnikarskega poklica, če se iz načina izražanja ali iz drugih okoliščin vidi, da tega ni storil z namenom zaničevanja. 14 _Ibidem_ 15 _Ibidem_ 16 Sodba ESČP v zadevi Oberschlick proti Avstriji (1991). 17 Sodbe ESČP v zadevah Uj proti Madžarski (2011), Mamère proti Franciji (2006) ter Prager in Oberschlick proti Avstriji (1995). 18 Sodbi ESČP v zadevah Uj proti Madžarski (2011) in Skałka proti Poljski (2003). 19 Povzetu v dokumentu ECHR-KS, kot zgoraj, opomba 5. 20 Npr. v zadevah Perinçek proti Švici (2015) in Savva Terentyev proti Rusiji (2018). 21 Kot zgoraj, op.19. 22 Sodba ESČP v zadevi Mladina (2014). 23 Sodba ESČP v zadevi Mamère proti Franciji (2006). 24 Sodbi ESČP v zadevi Pedersen in Baadsgaard proti Danski (2004) in Atamanchuk proti Rusiji (2020). 25 Sodba ESČP v zadevi Axel Springer AG proti Nemčiji (2012) in Mamère proti Franciji (2006). 26 Odločbe US RS št. Up-422/02 z 10. 3. 2005, Up-636/07 s 17. 1. 2008 in U-I-191/09, Up-916/09 s 30. 9. 2010. 27 Odločbi US RS št. Up-570/09 z 2. 2. 2012 in Up-444/09 z 2. 4. 2012. 28 Veliki splošni leksikon v osmih knjigah, DZS, 1997, str.1280. 29 _Ibidem_, str. 3769 30 Komisija Sveta Evrope je v zadevi Glimmerveen in Hagenbeek proti Nizozemski (odločba Komisije, 1979, str. 195), je menila, da je pomembno, da je politika, ki so jo zagovarjali pritožniki navdihnjena s splošnim ciljem odstraniti vse nebele ljudi z ozemlja Nizozemska, ob popolnem neupoštevanju njihove narodnosti, časa bivanja, družinskih vezi, kot socialnih, gospodarskih, humanitarnih ali drugih razlogov. 31 V. Bajt: Sovražni govor kot zloraba pravice do svobode izražanja v: Zagovor javnosti: med svobodo izražanja in sovražnim govorom, Slovenska akademija znanosti in umetnosti, 2017, str. 75. 32 Sodba ESČP Jersild proti Danski (1994). 33 Sodbe ESČP Sürek proti Turčiji (1999), Halis Doğan proti Turčiji (2006), Saygılı in Falakaoğlu proti Turčiji (2009), Fatih Taş proti Turčiji (2018) in Gürbüz in Bayar proti Turčiji (2019). 34 Sodbe ESČP Sallusti proti Italiji (2019), Atamančuk proti Rusiji (2020) in Cumpǎnǎ in Mazǎre proti Romuniji (2005).