Jedro

Sodna praksa sledi stališču, da je smisel preživnine v sprotnem zagotavljanju finančnih sredstev za življenje. Zato je pravilo, da se preživnina določi v mesečnem znesku vnaprej (131.c člen ZZZDR), za mladoletne otroke pa še, da se plačuje v denarju (prvi odstavek 131.a člena ZZZDR). Tudi določba 132. člena ZZZDR o usklajevanju z izvršilnim naslovom določene preživnine z indeksom rasti cen življenjskih potrebščin v Republiki Sloveniji kaže na to, da mora biti (celotna) preživnina določena v denarju. Vrhovno sodišče je od načelne strogosti določbe prvega odstavka 131.a člena ZZZDR, ki predvideva denarno preživnino za mladoletne otroke, že odstopilo, a le v primerih, ko se preživninska zavezanca tako dogovorita. Bistveni pogoj je, da je s takšnim dogovorom varovana koristi otroka. Glede na podatke v spisu pa se preživninska zavezanca o preživninski obveznosti nista uspela dogovoriti drugače.

Izrek

I. Pritožbi se ugodi in se v izpodbijanih delih (1., 2. in 4. točka izreka sodbe) razveljavi sodba sodišča prve stopnje ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je razsodilo, da mora toženec za preživljanje mld. sina A. A. od 21. 3. 2019 dalje namesto preživnine, določene s sodno poravnavo okrožnega sodišča v Celju N 298/2014 z dne 12. 9. 2014, plačevati na 170,00 EUR zvišano mesečno preživnino. Odločilo je, da mora vse do pravnomočnosti te sodbe zapadle mesečne preživninske obveznosti, zmanjšane za seštevek tekom tega postopka že poravnanih preživninskih obveznosti toženca v višini 974,85 EUR, plačati v roku 15 dni brezobrestno, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka paricijskega roka do plačila, v bodoče dospevajoče pa je dolžan plačevati do vsakega 25. dne v mesecu za tekoči mesec (1. točka izreka sodbe). V 2. točki izreka sodbe je sodišče odločilo, da je toženec poleg tako določene vsakomesečne preživnine dolžan prispevati še polovico sredstev za pokritje izdatka za plačilo prostočasne aktivnosti, za katero se bosta starša dogovorila, glede na interese in nagnjenja mld. A. A., prav tako pa je dolžan prispevati tudi polovico sredstev za nakup šolskih potrebščin v začetku vsakega šolskega leta po seznamu šole, ter pokriti polovico stroškov za plačilo šole v naravi po programu šole, ki jo obiskuje otrok. mati je dolžna očeta pisno obvestiti o višini takega izdatka za otrokovo preživljanje, oče pa je nato dolžan v roku 15 dni brezobrestno materi nakazati polovični znesek na njen TRR, odprt pri banki, v primeru zamude z izpolnitvijo pa skupaj za zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo do dneva plačila. V 3. točki izreka sodbe je sodišče v presežku, kolikor zahteva tožeča stranka višjo preživnino, torej do zneska 355,00 EUR mesečno od dneva vložitve tožbe dalje, tožbeni zahtevek zavrnilo, v 4. točki pa odločilo, da pravdni stranki nosita vsaka svoje stroške tega postopka.

2. Tožena stranka se je zoper sodbo pritožila iz vseh pritožbenih razlogov, zlasti zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi v celoti ugodi, razveljavi sodbo v celoti ter na podlagi ugotovljenega dejanskega stanja spremeni sodbo tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne, podredno, da je toženec dolžan plačevati namesto preživnine, določene s sodno poravnavo Okrožnega sodišča v Celju N 298/2014 z dne 12. 9. 2014, na 120,00 EUR zvišano preživnino, in odloči o stroških postopka tako, da jih v celoti naloži v plačilo toženi stranki, oziroma, da njeni pritožbi v celoti ugodi in vrne zadevo v novo sojenje, toženi stranki pa naloži v plačilo vse stroške tega postopka. Glede na to, da je odločitev v 3. točki izreka sodbe toženi stranki v korist, pritožbeno sodišče šteje, da tožena stranka (v nadaljevanju: toženec oziroma pritožnik) izpodbija zgolj odločitev v 1., 2. in 4. točki izreka sodbe. Toženec meni, da je prisojeni znesek preživnine previsok in nerealen in ga ne bo zmogel poravnavati. Izpodbija tako ugotovitve o otrokovih denarnih potrebah kot o preživninskih zmožnostih matere in očeta. Navaja, da so stroški oziroma mesečni izdatki, vezani na mld. A. A., ki jih je ugotovilo sodišče, pretirani, da jih je ugotovilo ″na palec″ in sploh ni upoštevalo bistvenih trenutnih razmer v Slovenji, ko je od 15. 3. 2020 zelo omejeno in oteženo gibanje in druženje med ljudmi zaradi preprečitvenih ukrepov v zvezi z epidemijo COVID-a. Navaja, da ne drži, da toženec bivalnih stroškov otroka ni posebej prerekal; da znašajo stroški obutve za mld. tožnika na letni ravni maksimalno 200,00 EUR oziroma mesečno 16,67 EUR, stroški oblačil pa na letni ravni okoli 325,00 EUR oziroma okoli 27,00 EUR mesečno; da je tudi strošek kozmetike 20,00 EUR mesečno pavšalen in znaša lahko le okoli 17,16 EUR; da je nerealen tudi mesečni strošek za razvedrilo v višini 35,00 EUR in da znaša okoli 25,00 EUR; da je nerealen in neizkazan strošek bencina za avtomobil za potrebe mld. tožnika v višini 25,00 EUR, saj gre lahko v šolo peš, kajti z mamo stanuje blizu šole, sicer da je tudi pretiran in nepotreben po izračunu, da bi za potrebe mld. tožnika mati mesečno prevozila kar 308,87 km. Sodišču pritožnik očita, da ni zmoglo preveriti dejanskih potreb mld. tožnika in ali ima sploh tožnikova mati kakšen strošek z bencinom, zaradi česar je dejansko stanje pomanjkljivo in nepopolno ugotovljeno. Pritožnik sklepno povzema, da vsi zgoraj navedeni zneski za otrokove potrebe, kot jih je prisodilo sodišče, odstopajo od povprečja in niso v okviru finančnih sposobnosti udeležencev. Prereka tudi stroške stanovanja in obratovalnih stroškov v znesku 250,00 EUR in trdi, da plačilo le-teh v tolikšni višini, ki bi odpadli zgolj na mld. tožnika, ni izkazano. Meni tudi, da je potrebno od zneska stroškov skupnih mesečnih potreb otroka, to je od 520,00 EUR, odšteti mesečni otroški dodatek v znesku 117,00 EUR. Sodišču nadalje očita, da ni vzpostavilo ustreznega sorazmerja med zmožnostjo staršev in potrebami tožnika ter dohodki toženca. Izpostavlja, da ocena potreb otroka ni realna in ne upošteva trenutne situacije, povezane s Covidom. Rad bi prispeval več, vendar realno ne more. Poleg tega pa že sedaj kupi kakšen kos oblačila sinu, oblačilo in obutev pa mu kupi tudi toženčeva mati, tako da je za mld. tožnika dobro poskrbljeno. Nadalje navaja, da se je sodišče prepričalo, da tožnikova mati opravlja priložnostna dela, da poleg denarne socialne pomoči prejema še določen denar na roke in da njeni prejemki niso v takšni višini, kot jih uradno prikazuje. Če se upošteva, da dodatno zasluži vsaj 300,00 EUR, njeni mesečni dohodki znašajo 1.256,77 EUR. Njena preživninska zmožnost je znatno večja od preživninske zmožnosti pritožnika. V postopku je zahtevala nepravično in nepravilno razdelitev preživninskega bremena. Sodišče je sledilo tožnikovi materi, ki ni upoštevala odločilnega dejavnika, zmožnosti toženca in v zvezi s tem dejstva, da ima toženec še eno preživninsko obveznost, zaradi česar je potrebno določeno preživninsko obveznost ustrezno znižati. Pritožnik navaja, da ji pri preživljanju pomaga tudi njen sedanji partner, ki je potrdil, da hodijo skupaj na izlete, poleti na kopanje, v živalski vrt ipd., tako da bi moralo sodišče upoštevati, da tudi strošek preživljanja prostega časa odpade na mld. tožnika. Glede svojih preživninskih zmožnosti pritožnik vztraja, da je med njim in tožnikovo materjo od 2014 do 2018 obstajala zunajzakonska zveza in da denar, ki ga je tožnik trošil za potrebe družine, zlasti partnerke, ni bil njegov. Prepričan je, da sodišče njegovega premoženjskega stanja in preživninskih zmožnosti ni ugotovilo pravilno. Sodišče ni pravilno pretehtalo vseh okoliščin o njegovem premoženjskem stanju tedaj, ko je bila sklenjena sodna poravnava, in sedaj v tem postopku. Premalo je upoštevalo, da živi v najetem stanovanju, da ni zaposlen, da je brez vrednejšega premoženja, da mu edini prihodek predstavlja denarno nadomestilo 170,00 EUR mesečno (pred tem je prejemal okoli 200,00 do 220,00 EUR plače za krajši delovni čas), in da ima preživninsko obveznost za starejšega sina B. B. v znesku 220,00 EUR. Ob sklenitvi sodne poravnave 12. 9. 2014 je obstajala preživninska obveznost do sina B. B., pa se to ni posebej upoštevalo pri določitvi preživnine. Tega sodišče ni nikjer ugotovilo oziroma se s tem ni ukvarjalo. Ni zaslediti niti, da je sodišče ugotavljalo premoženjsko stanje predlagateljev. S sodbo določene preživninske obveznosti 170,00 EUR tudi ob dejstvu, da zaradi zdravstvenih razlogov še ne more opravljati pridobitnega dela v polnem obsegu, ne more plačevati. Izpostavlja, da sodišče o njegovih stroških ni posebej govorilo v sodbi. Če se stroški zminimalizirajo, znašajo vsaj 230,00 EUR mesečno oziroma v višini 150,00 EUR (v kar ni vštet strošek najemnine), o čemer je tudi izpovedal, in v takšni višini bi jih moralo sodišče upoštevati. Ker teh stroškov ni upoštevalo pri presojanju njegove zmožnosti, je dejansko stanje nepopolno in povsem nepravilno ugotovljeno. Sodišče bi moralo pri stroških, povezanih z mld. tožnikom, tudi upoštevati, da ima toženec redne stike s sinom vsaj vsak drugi vikend in da v tem času v celoti skrbi za prehrano. Navaja še, da je sprožil tudi postopek za znižanje preživnine za sina B. B., in zanika, da ima stroške s psom. Meni, da je vsaj preuranjen in neutemeljen zaključek sodišča, da njegova punca ni imela dovolj denarja za nakup psa, ker sodišče ni ugotavljalo njenega premoženjskega stanja oziroma na kakšen način je bil financiran nakup psa. Pritožnik zaključuje pritožbo z navedbami, da dodatnih denarnih sredstev, zlasti trenutno, ko še preboleva poškodbo, ne more zaslužiti, in da sodišče tudi ni ugotovilo, da bi lahko toženec bajno dodatno zaslužil, ter da tudi ne ve, kako bo v prihodnosti, saj je posel, s katerim se je ukvarjal (senčila in markize), negotov in vprašljiv.

3. Tožeča stranka je na pritožbo odgovorila. Predlaga zavrnitev pritožbe in zahteva povrnitev priglašenih stroškov pritožbenega postopka.

4. Pritožba je utemeljena.

5. V skladu z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) sodišče druge stopnje preizkusi sodbo sodišča prve stopnje v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pazi po uradni dolžnosti na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7. in 11. točke (razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje) ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

6. Na podlagi prvega odstavka 103. člena Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (ZZZDR)1 so starši dolžni svoje otroke preživljati, skrbeti za njihovo življenje in zdravje in jih vzgajati. Na podlagi prvega odstavka 123. člena ZZZDR so starši dolžni preživljati svoje otroke do polnoletnosti, tako da v skladu s svojimi sposobnostmi in zmožnostmi zagotovijo življenjske razmere, potrebne za otrokov razvoj. Preživnina se določi glede na potrebe upravičenca in materialne ter pridobitne zmožnosti zavezanca (129. člen ZZZDR). Pri ugotavljanju potreb mld. otroka je treba izhajati iz določbe drugega odstavka 129 a. člena ZZZDR, ki določa, da mora preživnina zajemati stroške življenjskih potreb otroka, zlasti stroške bivanja, hrane, oblačil, obutve, varstva, izobraževanja, vzgoje, oddiha, razvedrila in drugih posebnih potreb otroka. Sodišče lahko na zahtevo upravičenca ali zavezanca zviša, zniža ali odpravi z izvršilnim naslovom določeno preživnino, če se spremenijo potrebe upravičenca ali zmožnosti zavezanca, na podlagi katerih je bila preživnina določena (132. člen ZZZDR).

7. Pritožbeno ni izpodbijan zaključek sodišča prve stopnje, da so nedvomno izpolnjeni pogoji, da sodišče ponovno odloča o višini preživnine oziroma o porazdelitvi preživninskega bremena za preživljanje skupnega otroka med oba starša. Izpodbijane pa so ugotovitve in zaključki o denarnih potrebah mld. otroka in o zmožnostih staršev.

8. Uradni preizkus izpodbijane sodbe pokaže, da je sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi zmotno uporabilo materialno pravo, s tem ko je za del ugotovljenih denarnih potreb otroka določilo plačilo mesečne preživnine v denarju (170,00 EUR), za del potreb otroka (prostočasne aktivnosti, nakup šolskih potrebščin v začetku šolskega leta, stroški za plačilo šole v naravi po programu šole) pa odločilo, da bo toženec ½ zneska za pokritje teh izdatkov plačal v roku 15 dni po prejemu obvestila matere o višini takega izdatka, kot je navedeno že zgoraj v tč. 1 te obrazložitve. Sodna praksa sledi stališču, da je smisel preživnine v sprotnem zagotavljanju finančnih sredstev za življenje. Zato je pravilo, da se preživnina določi v mesečnem znesku vnaprej (131.c člen ZZZDR), za mladoletne otroke pa še, da se plačuje v denarju (prvi odstavek 131.a člena ZZZDR).2 Tudi določba 132. člena ZZZDR o usklajevanju z izvršilnim naslovom določene preživnine z indeksom rasti cen življenjskih potrebščin v Republiki Sloveniji kaže na to, da mora biti (celotna) preživnina določena v denarju. Vrhovno sodišče je od načelne strogosti določbe prvega odstavka 131.a člena ZZZDR, ki predvideva denarno preživnino za mladoletne otroke, že odstopilo, a le v primerih, ko se preživninska zavezanca tako dogovorita. Bistveni pogoj je, da je s takšnim dogovorom varovana koristi otroka. Glede na podatke v spisu pa se preživninska zavezanca o preživninski obveznosti nista uspela dogovoriti drugače. Na naroku za glavno obravnavo dne 11. 5. 2021 je sicer toženec predlagal, da prispeva odtlej po 150,00 EUR preživnine mesečno in da plačuje vse stroške po položnici šole in da prispeva polovico sredstev za pokritje večjih stroškov, kot so na primer izleti v šolo, nakup šolskih potrebščin, a je sodišče ugotovilo, da med strankami ni možna sklenitev sodne poravnave. Sodišče prve stopnje tako ni imelo podlage za sprejem odločitve v tč. 2 izreka izpodbijane sodbe. Pa tudi sicer taka odločitev po oceni pritožbenega sodišča ni v korist otroka, saj kritje otrokovih potreb ne more biti pogojeno z izpolnitvijo bodočega negotovega dejstva, kot je sklenitev dogovora med staršema o tem, katere plačljive prostočasne aktivnosti bo mld. tožnik obiskoval. Neposredno preživljanje mld. tožnika je prepuščeno materi, ki mora imeti za ta namen potrebna denarna sredstva (del teh pa mora v sorazmerju s svojimi zmožnostmi prispevati toženec) in mora stroške poravnati pravočasno, zato tudi kritje teh potreb ne more biti odvisno od tega, ali bo toženec pravočasno po prejemu materinega obvestila nakazal polovični znesek za nakup šolskih potrebščin oziroma šolo v naravi. Lahko bi se zgodilo, da toženec po materinem pozivu stroškov prostovoljno ne bi plačal, mati pa sama vseh ne bi mogla kriti. V takem primeru bi mld. tožnik lahko šele v izvršilnem postopku zoper očeta dosegel, da bi oče prispeval terjani znesek, zato na takšen način določena preživninska obveznosti ni v korist otroka.3 Zaradi zmotne uporabe materialnega prava sodišče prve stopnje ni ugotovilo vseh otrokovih potreb, da bi lahko pravilno določilo preživnino v denarju, saj ni ugotovilo oziroma pri opredelitvi denarnih potreb otroka, kot je samo navedlo v 16. točki obrazložitve, ni posebej upoštevalo izdatka za prostočasne aktivnosti, izdatka za plačilo šolskih potrebščin na začetku vsakega šolskega leta, niti izdatka za plačilo morebitne šole v naravi ali drugih večjih stroškov in stroškov povezanih z izvajanjem počitnic. Pritožbeno sodišče poudarja, da ne gre za neke nepredvidljive, izredne otrokove potrebe, zato bi jih moralo sodišče prve stopnje, glede na izrecno zakonsko določbo, da mora preživnina zajemati poleg ostalih zgoraj navedenih stroškov, zlasti tudi stroške izobraževanja, vzgoje in oddiha, ugotoviti in denarno ovrednotiti. Mld. tožnik od septembra 2020 obiskuje osnovno šolo, zato bi sodišče prve stopnje lahko in moralo pri določitvi preživnine izhajati iz preteklih izkazanih denarnih potreb upravičenca za šolske potrebščine oziroma za izobraževanje (in sicer ne le tistih, ki nastanejo ob začetku šolskega leta) in počitnice, tiste potrebe, ki bodo predvidoma nastale v prihodnje (prostočasne aktivnosti, šola v naravi in drugi večji stroški) pa ugotoviti bodisi z ustreznimi poizvedbami o višini tovrstnih stroškov pri izvajalcih aktivnosti oziroma v šoli o višini stroškov šole v naravi bodisi stroške oceniti ob uporabi prvega odstavka 216 člena ZPP. Po obrazloženem je zato zmotna ocena sodišča prve stopnje, da znašajo potrebe mld. A. A. skupaj približno 265,00 EUR (glede na obrazložitev izpodbijane sodbe je to seštevek mesečnih izdatkov za obleko in obutev v znesku 70,00 EUR, osebno nego 20,00 EUR, razvedrilo, rojstno-dnevne zabave in druženje 35,00 EUR, bencin 25,00 EUR, telefon 15,00 EUR in prehrano 100,00 EUR) oziroma skupaj z bivalnimi stroški okrog 520,00 EUR mesečno. Dejansko stanje je v tem delu, torej glede otrokovih denarnih potreb, nepopolno oziroma zmotno ugotovljeno, kar terja, kot bo še obrazloženo, razveljavitev sodbe sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu in vrnitev zadeve v novo sojenje. Pritožbenih navedb, s katerimi pritožnik izpodbija določene ugotovljene otrokove potrebe, zato pritožbenemu sodišču ni bilo potrebno presojati, saj bo moralo sodišče prve stopnje v novem sojenju ponovno ugotoviti in obrazložiti vse otrokove denarne potrebe.

9. Lastno dokazno oceno, ki je izvedeni dokazi ne potrjujejo, predstavlja pritožbena navedba, da mesečni dohodki matere mld. tožnika znašajo 1.256,77 EUR in da so znatno višji, kot izhajajo iz uradnih evidenc. Ne drži niti, da sodišče ni upoštevalo, da ima toženec še eno preživninsko obveznost, saj je (18. tč. obrazložitve) ugotovilo, da je nesporno, da jo ima in da znaša preživnina za starejšega sina B. B. okrog 220,00 EUR, opredelilo pa se je tudi do navedb toženca, da je bila ta preživnina redno plačevana. Prav tako ne drži, da preživnina za sina B. B. ni bila upoštevana pri določitvi preživninske obveznosti za mld. tožnika 12. 9. 2014, ko je bila sklenjena sodna poravnava. Sodišče prve stopnje je namreč na podlagi podatkov iz priloženega spisa N 298/2014 pravilno ugotovilo, da je toženec v času sklepanja te sodne poravnave imel preživninsko obveznost za sina B. B., takrat starega 6 let, v višini 130,00 EUR (8. tč. obrazložitve). Prav tako je pravilno ugotovilo in zaključilo, da je tudi toženec dejansko sposoben za delo, da ima pridobljen poklic natakarja, da je usposobljen tudi za delo monterja senčil in markiz in da zna tudi s priložnostnimi deli poskrbeti za zaslužek, ki formalno ni prikazan, kakor tudi, da tudi nakup (dražjega) psa in stroški zanj kažejo na to, da si je toženec zmožen zagotoviti zaslužek, zato ne drži pritožbena navedba, da drugih dohodkov razen denarnega nadomestila v višini okoli 170,00 EUR (pred tem pa da je prejemal za krajši delovni čas okoli 10 ur plačo v znesku 200,00 EUR do 220,00 EUR) nima. Pritožnik sicer v pritožbi trdi, da nima stroškom s psom in vztraja, da ga je kupila njegova punca C. C., a s temi navedbami ne more ovreči prepričljivih zaključkov sodišča prve stopnje o lastništvu psa in o tem, zakaj ni verjelo tožencu, da vse stroške v zvezi s psom krije njegova punca C. C. Toženec z navedbo, da ne drži v popolnosti, da je osvobojen starih bremen, saj ga še vedno bremeni postopek I 56/2019, v katerem mld. B. B. izterjuje preživnino, zgolj pavšalno, saj niti ne navede višine preostalega dolga, izpodbija ugotovitev sodišča, da nima več starih bremen, zato te navedbe ni moč presoditi. Sicer pa toženec pritožbeno ne izpodbija ocene sodišča prve stopnje, da preživninske obveznosti, ki jih je bil dolžan plačati za starejšega otroka in ki so ostale neplačane za obdobje od 1. 5. 2011 do 31. 3. 2016 ne morejo vplivati na odmero preživnine za preživljanje mld. tožnika od vložitve tožbe v tej zadevi. Neutemeljena, pa tudi v pritožbi dokazno nepodprta, je pritožnikova navedba, da zaradi zdravstvenih razlogov še ne more opravljati pridobitnega dela v polnem obsegu, saj z njo ne more izpodbiti ugotovitve sodišče prve stopnje, da kljub pozivu sodišča ni izkazal, da bi bila zaradi utrpele poškodbe konec septembra 2021 omejena njegova delazmožnost in da bi bil še oviran pri iskanju zaposlitve. Sodišče je v 18. točki obrazložitve izpodbijane sodbe povzelo, da je toženec opisal, sodišče pa sprejelo, da znašajo bivalni stroški od 50,00 EUR do 100,00 EUR. Tožencu je potrebno pritrditi, da je pri ugotavljanju njegove preživninske zmožnosti potrebno upoštevati tudi ostale stroške, ki jih ima v zvezi s svojim preživljanjem (tako, da je zagotovljen eksistenčni minimum) in ne zgolj bivalnih stroškov. Toženec pa utemeljeno opozarja tudi na to, da ima redne stike s sinom vsaj vsak drugi vikend in vsako drugo sredo, ko ni vikend stika, in da v tem času v celoti skrbi za njegovo prehrano. Iz obrazložitve izpodbijane sodbe ni razvidno, ali je sodišče prve stopnje to upoštevalo. Dejansko stanje je po obrazloženem tudi v delu, v katerem je sodišče prve stopnje ugotovilo preživninske zmožnosti toženca, ostalo nepopolno ugotovljeno.

10. Ker je torej zaradi zmotne uporabe materialnega prava dejansko stanje v zvezi s potrebami otroka ostalo nepopolno ugotovljeno in ker tudi dejansko stanje v zvezi z zmožnosti toženca ni popolno ugotovljeno, je bilo potrebno pritožbi toženca ugoditi in v izpodbijanih delih sodbo sodišča prve stopnje razveljaviti ter zadevo v tem obsegu vrniti sodišču prve stopnje v novo sojenje (355. člen ZPP). Sodišče druge stopnje glede na naravo stvari in okoliščine primera ocenjuje, da ugotovljenih pomanjkljivosti ne more odpraviti samo, saj bi bilo sicer nesorazmerno poseženo v pravico strank do pritožbe, če bi samo prvič ugotavljalo navedena pravnoodločilna dejstva. Sodišče prve stopnje še ni izvedlo vseh dokazov za ugotovitev tej dejstev in tako ne v dejanskem in ne v pravnem pogledu zgoraj izpostavljena dejstva niso bila predmet presoje sodišča prve stopnje, zaradi česar bi bilo v primeru, da bi jih ugotavljalo sodišče druge stopnje, kršeno tudi ustavnopravno načelo instančnosti. Vrnitev zadeve v novo sojenje sodišču prve stopnje pa tudi ne bo povzročila hujše kršitve pravice do sojenja brez nepotrebnega odlašanja, saj bo sodišče prve stopnje lahko postopek zaključilo v enakem časovnem obdobju, glede na to, da je potrebno izvesti še dokaze v zvezi z zgoraj navedenimi odločilnimi dejstvi in nato odločiti v zadevi.

11. Odločitev o stroških pritožbenega postopka je v skladu s tretjim odstavkom 165. člena ZPP pridržana za končno odločbo.

1. Sodišče prve stopnje je postopek v tej zadevi, začet 21. 3. 2019, t.j. pred začetkom uporabe Družinskega zakonika - DZ (15. 4. 2019) dokončalo po določbah ZZZDR, kot to določa prvi odstavek 290. člena DZ.

2. Glej VSRS sodba II Ips 333/2015 z dne 23. 6. 2016. 3. Pri tem je potrebno pojasniti, da mld. tožnik za obveznosti toženca, kot so določene v 2. točki izreka izpodbijane sodbe, ne bi mogel pridobiti niti nadomestila preživnine, kot jo otrokom, ki jim pripada določena preživnina, a je preživninski zavezanci ne plačujejo oziroma jo plačujejo neredno, izplačuje Jamstveni štipendijski,razvojni, invalidski in preživninski sklad RS. Neplačilo preživnine namreč pomeni, da je preživninski zavezanec tri mesece zaporedoma ni plačal oziroma preživnino plačuje neredno, kar pomeni, da v zadnjih dvanajstih mesecih dolguje vsaj tri povprečne mesečne preživnine. Takrat lahko za otroka njegov zakoniti zastopnik, po dopolnjenem 18. letu pa otrok sam, vloži zahtevo za uveljavitev pravice do nadomestila preživnine.