Jedro

Glede na to, da se je sodišče pri odločanju o predlogu za začasno odredbo oprlo na mnenje CSD, bi nasprotni udeleženec moral imeti možnost svoje pomisleke v zvezi z mnenjem CSD pravočasno izraziti, sodišče prve stopnje pa bi se moralo v okviru ugotavljanja verjetne ogroženosti otroka (161. člen DZ) do njih opredeliti.

Izrek

Pritožbi se ugodi, izpodbijani sklep se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

Obrazložitev

**Odločitev sodišča prve stopnje**

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom odločilo, da se sodba Okrožnega sodišča v Novem mestu z dne 10. 11. 2015, v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani z dne 6. 4. 2016, spremeni tako, da se stiki med nasprotnim udeležencem in njegovim mladoletnim sinom A. A., ki so bili določeni s IV. točko izreka te sodbe, začasno ukinejo. Za primer kršitve začasno določenih stikov na podlagi izdane začasne odredbe je sodišče prve stopnje nasprotnemu udeležencu izreklo tudi denarno kazen v višini 500 EUR ter mu naložilo, da mora predlog za določitev ali ukinitev stikov vložiti v roku sedmih dni.

**Povzetek pritožbenih navedb**

2. Nasprotni udeleženec izpodbija sklep v celoti, iz vseh pritožbenih razlogov po 338. členu Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP). Predlaga, da višje sodišče pritožbi ugodi in sklep sodišča prve stopnje spremeni tako, da predlog za izdajo začasne odredbe zavrne.

3. Nasprotni udeleženec sodišču prve stopnje najprej očita formalne pomanjkljivosti. Sodišče prve stopnje je na prvi strani odločbe svojo odločitev poimenovalo sklep, v nadaljevanju pa zapisalo, da je v postopku „razsodilo“. V izreku je sodišče prve stopnje navedlo, da z izdano začasno odredbo posega v pravnomočno sodno odločbo glede določitve stikov. Sodišče prve stopnje je kot pravno sredstvo navedlo pritožbo, o kateri naj bi odločilo neposredno kar višje sodišče. Poleg formalnih pomanjkljivosti nasprotni udeleženec sodišču prve stopnje očita tudi napačno vsebinsko odločitev in opozarja, da gre za ukrep, ki je skrajne narave, najhujši možen način posega v izvrševanje stikov, rezerviran za najhujše primere ogrožanja otrok, kamor pa obravnavana zadeva zagotovo ne sodi. Navaja, da je sodišče prve stopnje popolnoma nekritično zaključilo, da je vsa krivda in odgovornost za to, da naj mld. A. A. ne bi več želel stikov z nasprotnim udeležencem, na nasprotnemu udeležencu. Takšno mnenje naj bi dal tudi center za socialno delo (v nadaljevanju CSD). Opozarja, da takšna razlaga ni sprejemljiva že upoštevaje dokazila, ki so bila v spis vložena s strani predlagateljice. Tako je iz obvestila CSD z dne 31. 5. 2021 razvidno, da je mld. A. A. na CSD zatrjeval, da očetu ničesar ne zameri, da pa je ugotovil, da se tako počuti bolje, saj ga bremenijo vprašanja in očitki o materi, ko je pri nasprotnem udeležencu in da če bi sedaj ponovno prišel k nasprotnemu udeležencu, bi se moral soočiti z vprašanji sorodnikov in jim pojasnjevati razloge svoje odločitve. Iz tega izhaja, da ni bil nasprotni udeleženec tisti, ki bi otroka spravljal v stisko. Opozarja, da je bil dopis CSD priložen šele odločitvi o začasni odredbi in da iz njega izhaja, da je CSD opravil tudi razgovor s predlagateljico, ki takrat ni znala povedati razloga, zakaj je sin začel zavračati stike z nasprotnim udeležencem, kasneje pa naj bi ji povedal, da ne želi odhajati k nasprotnemu udeležencu, ker ima ob povratkih težave s predlagateljico. Ni bilo torej težav na stikih ali z nasprotnim udeležencem, ampak so bile težave s predlagateljico, potem ko se je s stikov vrnil, kar vse potrjuje navedbo nasprotnega udeleženca, da je bila predlagateljica tista, ki je otroka spravljala v stisko. Opozarja, da se sodišče do teh zapisov v poročilih oziroma vlogah CSD sploh ni opredelilo in da jih je popolnoma spregledalo. Sodišče ni raziskalo razlogov, zakaj je do situacije prišlo. Opozarja, da je začasna odredba o popolni prepovedi vsakršnih stikov z mld. A. A., s katerim je imel pred tem nasprotni udeleženec stike tri vikende v mesecu, pri čemer sodišče ni izvedlo niti naroka, na katerem bi zaslišalo stranke postopka, niti se ni opredelilo do tega, da je prišlo do težav pri izvrševanju stikov sedaj, ko naj bi po informacijah nasprotnega udeleženca v isti hiši kot predlagateljica živel tudi B. B. Sprašuje se, kaj drugega naj bi mld. A. A. povedal na CSD v prisotnosti predlagateljice in strokovnih delavk, ki so že ves čas izkazovale bistveno večjo naklonjenost predlagateljici kot nasprotnemu udeležencu. Ponovno opozarja, da je sodišče sprejelo odločitev, ne da bi sploh zaslišalo stranke postopka in se prepričalo v resničnost navedb obeh strani. Meni, da je nesprejemljivo, da je CSD v takih okoliščinah, iz razloga, češ da je takšna pač otrokova želja, nasprotnemu udeležencu preprosto dejal, naj se umakne iz življenja mld. A. A., ne da bi pred tem sploh poskušal poiskati kakšno rešitev, kljub temu, da se je nasprotni udeleženec sam obrnil na pomoč na CSD. Ponovno opozarja, da je do prekinitve vseh stikov prišlo nenadoma, praktično iz danes na jutri, da pred tem mld. A. A. ni nikoli izrazil take želje. Navaja še, da je nesprejemljivo postopanje sodišča prve stopnje, da je opravilo neformalni razgovor z otrokom, brez da bi o tem predhodno pravočasno obvestilo nasprotnega udeleženca oziroma njegovega pooblaščenca, kot tudi ni omogočilo nasprotnemu udeležencu, da bi odgovoril na pripravljalno vlogo predlagateljice, ki mu je bila vročena komaj en dan pred vročitvijo odločbe o začasni odredbi. Meni tudi, da je sodišče prve stopnje sprejelo odločitev, ki je ne bi smelo sprejeti, brez da bi angažiralo ustreznega izvedenca in s tem sprejelo odločitev, ki bo imela daljnosežne posledice na duševni razvoj otroka. Povsem neobrazložena je ostala tudi odločitev sodišča prve stopnje o razlogih, zakaj ni bil uporabljen milejši ukrep. Sodišče prve stopnje tudi ni obrazložilo višine denarne kazni.

4. Predlagateljica je odgovorila na pritožbo nasprotnega udeleženca in predlagala njeno zavrnitev.

**Presoja utemeljenosti pritožbe**

5. Pritožba je utemeljena.

6. Uvodoma višje sodišče ugotavlja, da pritožnik delno utemeljeno opozarja na formalne pomanjkljivosti sklepa. Sodišče prve stopnje je, kot izhaja iz naslova odločbe, v obravnavani zadevi pravilno odločilo s sklepom (31. člen v povezavi s 1. členom Zakona o nepravdnem postopku, v nadaljevanju ZNP), v nadaljevanju pa je očitno pomotoma zapisalo, da je v zadevi „razsodilo“.

Napačna je formulacija izreka, s katero je sodišče prve stopnje, kot opozarja pritožnik, poseglo v pravnomočno sodno odločbo. V skladu z 158. členom Ustave republike Slovenije je pravna razmerja, urejena s pravnomočno odločbo državnega organa, mogoče odpraviti, razveljaviti ali spremeniti le v primerih in po postopku, določenih z zakonom.

Neutemeljen pa je očitek glede pravnega sredstva zoper izpodbijani sklep. Nasprotni udeleženec se je imel možnost izjaviti glede predloga za izdajo začasne odredbe (odgovor na predlog za izdajo začasne odredbe je dne 30.7.2021 tudi podal), zato v skladu z 273.b členom Zakona o izvršbi in zavarovanju ugovor zoper izpodbijani sklep ni dovoljen.

7. Sodišče prve stopnje je v predmetni zadevi izhajalo iz pravilne pravne podlage, torej 161. člena Družinskega zakonika (v nadaljevanju DZ), ki določa, da sodišče izda začasno odredbo, če je verjetno izkazano, da je otrok ogrožen. V skladu z drugim odstavkom 157. člena DZ se šteje, da je otrok ogrožen, če je utrpel ali je zelo verjetno, da bo utrpel škodo, in je ta škoda oziroma verjetnost, da bo škoda nastala, posledica storitve ali opustitve staršev ali posledica otrokovih psihosocialnih težav, ki se kažejo kot vedenjske, čustvene, učne ali druge težave v njegovem odraščanju. Škoda obsega škodo na telesnem ali duševnem zdravju in razvoju otroka ali na otrokovem premoženju (tretji odstavek 157. člena DZ).

8. Sodišče prve stopnje je tudi pravilno poudarilo, da je začasna odredba izjemno sredstvo, katerega izdaja je utemeljena le v primeru, če sodišče (s stopnjo verjetnosti) ugotovi, da bi sicer otroku nastala nepopravljiva škoda; da torej odločitev o takem sredstvu zavarovanja lahko legitimira le akutno ogrožena otrokova korist. 9. Iz izpodbijane odločbe izhaja, da je sodišče prve stopnje ugotovitve o za odločitev pravno pomembnih dejstvih oprlo predvsem na poročila in mnenje CSD ter na razgovor z mld. A. A. 10. Nasprotni udeleženec je v okviru pritožbenih navedb podal obširne pripombe na mnenje CSD in utemeljeno opozoril, da mu je bilo mnenje CSD z dne 11.8.2021 vročeno šele skupaj z izpodbijanim sklepom. V postopku za izdajo začasne odredbe ni nujno, da sodišče pridobi mnenje CSD, če pa ga pridobi z namenom, da z njegovo pomočjo oblikuje odločitev, mora z mnenjem prej seznaniti oba udeleženca postopka.1 Glede na to, da se je sodišče pri odločanju o predlogu za začasno odredbo oprlo na mnenje CSD, bi nasprotni udeleženec moral imeti možnost svoje pomisleke v zvezi z mnenjem CSD pravočasno izraziti, sodišče prve stopnje pa bi se moralo v okviru ugotavljanja verjetne ogroženosti otroka (161. člen DZ) do njih opredeliti. Ker nasprotni udeleženec te možnosti ni imel in se posledično sodišče prve stopnje do njegovih pripomb ni opredelilo, je bila nasprotnemu udeležencu kršena pravica do sodelovanja v postopku (absolutna bistvena kršitev postopka, določena v 8. točki 339. člena ZPP).

11. Višje sodišče v nadaljevanju še dodaja, da so utemeljeni tudi pritožbeni očitki glede tega, da sodišče ni opravilo naroka in zaslišalo udeležencev postopka.

12. Sodišče prve stopnje se je po oceni višjega sodišča sicer pravilno odločilo, da kljub temu, da sodišče v skladu z drugim odstavkom 158. člena DZ lahko izda začasno odredbo brez predhodno pridobljenega otrokovega mnenja, izvede razgovor z mld. A. A. Mld. A. A. je, kot izhaja iz podatkov spisa, že dopolnil petnajst let in mora imeti njegovo mnenje, upoštevaje naravo spora, temu ustrezno težo že v fazi odločanja o začasni odredbi. K navedenemu zavezujejo tako 12. člen Konvencije o otrokovih pravicah, ki določa, da države pogodbenice otroku, ki je sposoben izoblikovati lastna mnenja, jamčijo pravico do svobodnega izražanja teh v vseh zadevah, povezanih z njim, o tehtnosti izraženih mnenj pa se presoja v skladu z otrokovo starostjo in zrelostjo, kot pravila notranje zakonodaje (prvi odstavek 143. člena DZ).

13. Vendar pa je izraženo otrokovo mnenje treba oceniti v kontekstu ostalih izvedenih dokazov, z namenom zasledovanja njegove (dolgoročne) koristi. Pravice otroka do izražanja svojih stališč se namreč ne sme razlagati tako, da bi otroku dejansko dala brezpogojno pravico veta brez upoštevanja drugih dejavnikov in preizkusa, s katerim se določi največja otrokova korist.2 Sodišče prve stopnje bi tako v obravnavani zadevi za razjasnitev okoliščin, povezanih z ugotavljanjem ogroženosti otroka, zlasti tudi glede na mestoma nasprotujoče si zapise CSD o tem, zakaj mld. A. A. stikov ne želi, moralo udeležence postopka zaslišati in ne zgolj slediti (trenutni) volji mld. A. A. Višje sodišče pripominja, da je petnajstletni otrok brez posebnih težav v razvoju (kot izhaja iz podatkov spisa) nedvomno sposoben jasno izraziti svojo voljo, občutke in želje, vendar pa našteto ne sovpada vedno z njegovo (dolgoročno) koristjo oziroma dobrobitjo. Kot opozarja pritožnik, v obravnavani zadevi na primer ni nepomembno, da je imel mld. A. A. pred izdajo začasne odredbe redne in (nadpovprečno) pogoste stike; zaradi varstva njegove koristi je zato toliko bolj nujno, da se z ustrezno poglobljenim dokaznim postopkom (s stopnjo verjetnosti) ugotovi, ali je sedaj naenkrat podana ogroženost do te mere, da terja drastično prekinitev vseh oblik stikov.

14. Pritožnik tudi utemeljeno opozarja, da izpodbijani sklep ne vsebuje razlogov o tem, zakaj ni bil uporabljen milejši ukrep (manjši obseg stikov, stiki na daljavo ali drugo). V skladu s prvo alinejo 156. člena DZ je pri izbiri ukrepa za varstvo koristi otroka treba upoštevati omejitev in sicer, izreče naj se ukrep, s katerim bodo starši čim manj omejeni pri izvajanju starševske skrbi, če je z njim mogoče dovolj zavarovati koristi otroka.

15. Ker je izpodbijani sklep obremenjen z absolutno bistveno kršitvijo postopka in ker dejansko stanje ni dovolj raziskano, je moralo višje sodišče v skladu s 3. točko 365. člena ZPP v povezavi z 42. členom Zakona o nepravdnem postopku izpodbijani sklep v celoti razveljaviti. Sodišče prve stopnje naj v novem postopku odpravi pomanjkljivosti, ki izhajajo iz obrazložitve tega sklepa in s stopnjo verjetnosti ugotovi, ali je izpolnjen pogoj ogroženosti otroka. Pri tem naj upošteva dolgoročno korist mld. A. A. in izrek ukrepa prilagodi stopnji ogroženosti.

1 Primerjaj VSL IV Cp 1431/2021 z dne 20.9.2021. 2 Primerjaj C. proti Finski, št. 8249/02, 57.-59. odstavek in A. V. proti Sloveniji, št. 878/13, 72. odstavek.