Jedro

Ker ima stranka postopka po oceni Ustavnega sodišča zadostne možnosti, da se opredeli do vseh upoštevnih vidikov zadeve, kar implicira, da je rok 45 dni iz petega odstavka 36. člena ZPOmK-1 zadosten za pripravo učinkovite obrambe, je treba ugotoviti, da je toženec z določitvijo roka 45 dni za odgovor na PRD ravnal v skladu z zakonsko določbo in ni kršil določb postopka.

Določba druge alineje drugega odstavka 29. člena ZPOmK-1 govori o pregledovanju poslovnih knjig, pogodb, listin, poslovne korespondence, poslovne evidence in drugih podatkov, ki so v zvezi s poslovanjem podjetja, ne glede na nosilec, na katerem so zapisani ali shranjeni (v nadaljnjem besedilu: poslovne knjige in druga dokumentacija). Osebna korespondenca zaposlenih je iz tega izvzeta.

Neizpolnjevanje razpisnih pogojev je le navidezno negativno dejstvo. Tožnik bi moral zatrjevati in dokazovati razpisne pogoje DARS, kar je povsem enostavno in predstavlja pozitivno dejstvo; poleg tega pa še, kako je razpisne pogoje dejansko izpolnjeval, kar je sam najbolje poznal, in tudi predstavlja pozitivno dejstvo; le sklep na podlagi primerjave obeh bi utegnil biti negativen.

Ugotovitev toženca o kartelnem dogovarjanju oziroma usklajenem ravnanju, ki je predstavljalo enotno, dlje časa trajajočo, kompleksno kršitev, ne temelji na enem samem dokazu, npr. „Sporazumu 2000“, pač pa na množici med seboj povezanih indicev, ki vsak zase sicer nima zadostne dokazne moči, vsi skupaj pa jo imajo. Tožnik skuša v obliki komentarja k posameznim ugotovitvam ali dokazilom zanikati pomen posameznih indicev, a neuspešno, saj se zavestno in neprepričljivo izogiba celotni sliki, ki jo indici ustvarjajo.

Izrek

Tožbi se delno ugodi in se izpodbijane odločba v delu, ki se nanaša na tožnika in v katerem se mu očita kršitev 81. člena PES oziroma 101. člena PDEU, odpravi in se v tem delu vrne tožencu v novo odločanje.

V preostalem delu se tožba zavrne.

Toženec je dolžan povrniti tožniku njegove stroške postopka v višini 285,00 EUR, v petnajstih dneh.

Obrazložitev

1. Urad RS za varstvo konkurence (sedaj Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence, v nadaljevanju: Agencija) je z delno odločbo ugotovil, da se je šestnajst podjetij, med njimi tudi tožnik, v različnih obdobjih (za posamezno podjetje) pri gradnji in obnovi avtocest, hitrih cest, navezovalnih cest in drugih objektov nacionalnega programa izgradnje avtocest v Republiki Sloveniji dogovarjalo oziroma usklajeno ravnalo glede delitve projektov gradnje in obnove avtocest, hitrih cest, navezovalnih cest in drugih objektov nacionalnega programa izgradnje avtocest v Republiki Sloveniji, oddaje prikrojenih ponudb v postopkih javnega naročanja naročnika Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. Divizije 4, Celje (v nadaljevanju DARS), in si pred oddajo ponudb izmenjavalo informacije glede ponudbenih cen, kar predstavlja omejevalni sporazum, katerega cilj je preprečevanje, oviranje ali izkrivljanje konkurence na ozemlju Republike Slovenije, in s tem kršitev 6. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju ZPOmK-1) in od 1.5.2004 dalje tudi 81. člena Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti (sedaj 101. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije).

2. Tožniku se očita zgoraj opisano kartelno dogovarjanje oziroma usklajeno ravnanje „vsaj od 1. 1. 2000 do 10. 3. 2010.“

3. Od podjetij je z izpodbijano odločbo zahtevano, da s kršitvijo nemudoma prenehajo ter da se izrek odločbe objavi na toženčevi spletni strani; glede stroškov postopka je napovedano, da bo o njih odločeno s posebnim sklepom.

4. Tožnik s tožbo v postopku sodnega varstva zahteva, da Vrhovno sodišče odločbo odpravi in samo odloči o zadevi; podrejeno pa, da jo odpravi in zadevo vrne v novo odločanje tožencu. Uveljavlja nepravilno uporabo materialnega prava, bistvene kršitve določb postopka ter nepravilno ugotovitev dejanskega stanja.

5. Toženec je v odgovoru na tožbo predlagal njeno zavrnitev. V pripravljalni vlogi z dne 21. 10. 2013 je še navedel predhodna vprašanja, ki jih naj Vrhovno sodišče odstopi v odločanje Sodišču Evropske unije.

Postopkovne omejitve

6. Po določbi 58. člena ZPOmK-1 Vrhovno sodišče preizkusi odločbo toženca (samo) v mejah tožbenega zahtevka in mejah razlogov, ki so navedeni v tožbi; pri tem pa po uradni dolžnosti pazi (le) na bistvene kršitve določb postopka v skladu s tretjim odstavkom 27. člena Zakona o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 105/06; v nadaljevanju ZUS-1).

7. Po določbi 57. člena ZPOmK-1 tožnik v postopku sodnega varstva ne more navajati novih dejstev in predlagati novih dokazov. Takih zato Vrhovno sodišče ni upoštevalo pri presoji tožbe.

Razlogi za delno zavrnitev tožbe

8. Tožnik uveljavlja, da mu ni bilo omogočeno, da bi v primernem času lahko pripravil svojo obrambo, zaradi česar mu je bila kršena pravica do zagotovitve pravnih jamstev v postopku. V zvezi s tem se sklicuje na 29. člen Ustave RS in 6. člen Evropske konvencije o človekovih pravicah (v nadaljevanju EKČP). Pojasnjuje, da je šele s prejemom povzetka relevantnih dejstev (v nadaljevanju PRD) zvedel, katera dejanja se mu očitajo in katere dokaze je toženec uporabil zoper njega. Razpoložljiv čas naj bi bil prekratek zaradi obsežnosti PRD, obdobja dopustov, v katerem je prejel PRD (19. 7. 2010), in nedosegljivosti oseb, ki so seznanjene z dogajanjem, ki je zajemalo obdobje desetih let. Smiselno enako naj bi veljalo za 30-dnevni rok za vložitev tožbe zoper odločbo, ki „vsebuje 237 strani gosto tipkanega besedila s številnimi podatki in tabelami.“

9. Po določbi četrtega odstavka 36. člena ZPOmK-1 toženec določi primeren rok, v katerem se lahko stranke izjavijo o PRD (ta mora vsebovati vse ugotovitve o dejstvih in dokazih, pomembnih za odločitev). Rok po določbi petega odstavka istega člena ne more biti daljši od 45 dni. Glede na okoliščine, ki jih navaja tožnik, je bil rok 45 dni za tožnika precej kratek in morda res ni omogočal njegove učinkovite obrambe, saj toženec ni dolžan upoštevati izjav o povzetku relevantnih dejstev, prejetih po poteku tega roka; v postopku sodnega varstva pa tudi ni mogoče navajati novih dejstev in predlagati novih dokazov. Vrhovno sodišče je tudi v zvezi s predmetno zadevo vložilo na Ustavno sodišče RS zahtevo za oceno ustavnosti, v kateri je med drugim uveljavljalo, da postopek sodnega varstva ni spor polne jurisdikcije, pa bi glede na določbe Ustave RS in EKČP to moral biti. Grajalo je pomanjkanje procesnih pravic strank v primerjavi s pravicami, ki jih imajo v upravnem sporu (in tudi v upravnem postopku). Ustavno sodišče RS je z odločbo št. U-I-40/12-31 z dne 11. 4. 2013 zahtevo v tem delu zavrnilo. Med drugim je zapisalo: „Prekluzija navajanja novih dejstev in predlaganja novih dokazov je nujna, da bi se preprečil odmik dejanske podlage spora od dejanskega stanja, ki je začrtano v postopku pred Agencijo, ki je organ, specializiran za varstvo konkurence. Ker ima stranka v postopku pred Agencijo zadostne možnosti, da se opredeli do vseh upoštevnih vidikov zadeve, je poseg ne omejuje do te mere, da bi bila njegova teža nesorazmerna ciljem, ki jim sledi izpodbijana ureditev.“ Ker ima torej stranka postopka po oceni Ustavnega sodišča zadostne možnosti, da se opredeli do vseh upoštevnih vidikov zadeve, kar implicira, da je rok 45 dni iz petega odstavka 36. člena ZPOmK-1 zadosten za pripravo učinkovite obrambe, je treba ugotoviti, da je toženec z določitvijo roka 45 dni za odgovor na PRD ravnal v skladu z zakonsko določbo in ni kršil določb postopka.

10. Tožnik uveljavlja, da bi moral toženec izločiti vse dokaze, ki so bili pridobljeni s preiskavo v podjetjih, ki so naslovniki PRD. Za preiskavo, vključno s poseganjem v komunikacijsko zasebnost zaposlenih, po njegovem mnenju „ni imel pravne podlage, vsled česar je pridobitev vseh dokazov, ki so bili pridobljeni s preiskavo poslovnih prostorov protiustavna.“ V zgoraj navedeni odločbi je Ustavno sodišče RS temu sicer načeloma pritrdilo, a kljub temu odločilo, „da se do odprave ugotovljene protiustavnosti še naprej uporablja prvi stavek prvega odstavka 28. člena ZPOmK-1 (3. točka izreka). To pomeni, da je v njem Agencija imela in ima še vedno (vse do odprave ugotovljene protiustavnosti) zakonito podlago za opravljanje ustreznih preiskav, kar bo moralo pri presoji ustavnosti in zakonitosti njenega dela upoštevati tudi pristojno sodišče.“ Vrhovno sodišče zato ne more slediti zahtevi tožnika glede izločitve dokazov, pridobljenih v preiskavah.

11. Tožnik v zgoraj opisanem kontekstu uveljavlja, da pooblaščene osebe toženca ne bi smele posegati v osebne komunikacije zaposlenih pri preiskovanih gradbenih podjetjih. Te so sicer, kot pravi, privolile v tak poseg, a je bila privolitev le navidezna, saj je bila izsiljena z grožnjo denarne kazni, na katero se je skliceval tudi sklep o preiskavi. Določba druge alineje drugega odstavka 29. člena ZPOmK-1 govori o pregledovanju poslovnih knjig, pogodb, listin, poslovne korespondence, poslovne evidence in drugih podatkov, ki so v zvezi s poslovanjem podjetja, ne glede na nosilec, na katerem so zapisani ali shranjeni (v nadaljnjem besedilu: poslovne knjige in druga dokumentacija). Osebna korespondenca zaposlenih je iz tega izvzeta. Vendar pa tožnik ne uspe konkretizirano navesti, kateri dokazi, ki jih je uporabil toženec, predstavljajo osebno korespondenco zaposlenih, da bi bilo mogoče preveriti njegovo zatrjevanje, da gre za nedovoljene dokaze, ki bi jih bilo treba izločiti iz spisa toženca.

12. Tožnik zatrjuje, da je sodeloval z drugimi strankami postopka samo v okviru priprav skupne ponudbe v primeru, ko ni izpolnjeval pogojev za oddajo ponudbe oz. pridobitev javnega naročila, in v primeru, ko je bila njegova vloga omejena na vlogo podizvajalca. Sklicuje se na doktrino ekonomske enote, ki naj bi veljala tudi za razmerje med izvajalcem in podizvajalcem. Dodaja, da sposobnost podjetja, da lahko posel dejansko izvede, še ne pomeni, da bi lahko tudi oddalo ponudbo za pridobitev javnega naročila, če nima zahtevanih referenc. Teh naj ne bi imel pred letom 2009. Ker gre za negativno dejstvo, bi ga po njegovem mnenju moral dokazovati toženec. Vendar temu ni mogoče pritrditi. Neizpolnjevanje razpisnih pogojev je le navidezno negativno dejstvo. Tožnik bi moral zatrjevati in dokazovati razpisne pogoje DARS, kar je povsem enostavno in predstavlja pozitivno dejstvo; poleg tega pa še, kako je razpisne pogoje dejansko izpolnjeval, kar je sam najbolje poznal, in tudi predstavlja pozitivno dejstvo; le sklep na podlagi primerjave obeh bi utegnil biti negativen. Tega pa tožnik niti ni poskušal dokazovati na opisan način. Zato ne more uspeti z obrambo, da ni mogel samostojno sodelovati na javnih razpisih DARS.

13. Tožnik pove, da „kot relevantne dokaze priznava samo originalne dokumente s podpisom odgovornih oseb družbe in žigom družbe in v celoti zavrača vsa dokazila v obliki fotokopij, tabel, vabil, faks sporočil, ki vsebujejo CGP kot naslovnika ali ki bi z nerazumljivimi oznakami izkazovali prisotnost predstavnikov CPG pri določenem poslovnem dogodku.“ Po določbi drugega odstavka 15. člena ZPOmK-1 se za postopek odločanja Agencije uporablja zakon, ki ureja splošni upravni postopek, če ni v ZPOmK-1 določeno drugače. V upravnem postopku pa se po določbi drugega odstavka 164. člena ZUP uporabi kot dokaz vse, kar je primerno za ugotavljanje stanja stvari in kar ustreza posameznemu primeru, zlasti pa listine, priče, izjave strank, izvedence in oglede. O tem, katera dejstva je šteti za dokazana, presodi uradna oseba, pooblaščena za vodenje postopka oziroma odločanje v upravni zadevi po svojem prepričanju, na podlagi vestne in skrbne presoje vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj ter na podlagi uspeha celotnega postopka (10. člen ZUP). Nepodpisanost kakšne listine (dokumenta) ima gotovo pomen tedaj, ko se sklepajo pravnoposlovna razmerja med podjetji, ne pa tudi tedaj, ko listina (dokument) pomeni le zapis dogodka, ki takega pomena nima. Za kartelno (omejevalno) dogovarjanje zadostuje že samo soglasje volj udeležencev, za katero pa ni potrebno, da bi izpolnjevalo vse pogoje za nastanek pravnega posla. Zato tožnik ne more uspeti s samim zatrjevanjem, da dokumenti, ki kažejo na omejevalno sporazumevanje, niso podpisani in tudi ne, da kakšen drug dokument, na katerega se sklicuje toženec v izpodbijani odločbi, ni podpisal njegov pooblaščeni predstavnik. Glede fotokopij dokumentov bi sicer lahko zatrjeval in dokazoval, da vzbujajo dvom o njihovi skladnosti z izvirnikom ali da so prirejene potrebam postopka pred tožencem in da izvirnika sploh ni, česar pa ni storil. 14. Tožnik zanika, da bi sodeloval pri sklepanju „Zemonskega sporazuma“ ali „Sporazuma 2000“, pri čemer izraža dvom, da sta bila sploh sklenjena. Zato tudi ničesar ne ve o preddogovorjenih deležih, ki so navedeni v izpodbijani odločbi. Ta delež naj bi v letih 2003 in 2004 zanj znašal 0 %, kar po njegovem mnenju kaže na to, da je ugotovitev toženca o njegovem sodelovanju pri delitvi projektov absurdna.

15. Ugotovitev toženca o kartelnem dogovarjanju oziroma usklajenem ravnanju, ki je predstavljalo enotno, dlje časa trajajočo, kompleksno kršitev, ne temelji na enem samem dokazu, npr. „Sporazumu 2000“, pač pa na množici med seboj povezanih indicev, ki vsak zase sicer nima zadostne dokazne moči, vsi skupaj pa jo imajo. Tožnik skuša v obliki komentarja k posameznim ugotovitvam ali dokazilom zanikati pomen posameznih indicev, a neuspešno, saj se zavestno in neprepričljivo izogiba celotni sliki, ki jo indici ustvarjajo.

16. Tožnik je naveden tako v listini, ki omenja „Zemonski sporazuma“, kakor tudi v „Sporazumu 2000“. Res je, da ni nobenega dokaza o tem, kdaj in kdo (kateri predstavniki udeleženih podjetij) naj bi se dogovoril tako, kot je v listinah predstavljeno (udeležba posameznih podjetij pri realizaciji nacionalnega avtocestnega programa in temeljni principi kartela, zlasti način usklajevanja pred oddajo ponudb in sprotnega preverjanja izvrševanja sporazuma, vključno z grožnjo odškodninskih tožb). Vendar pa o obstoju temeljnega dogovora udeležencev kartela ni resnejšega dvoma, saj je izkazan tudi z izjavami sodelujočih, kakor je navedeno npr. v 213. točki izpodbijane odločbe, kar tožnik niti ne izpodbija. Poleg tega ga potrjuje ravnanje udeleženih podjetij, tudi tožnika, v naslednjih desetih letih po njegovi sklenitvi. Ravnala so v bistvenem tako, kot je bilo dogovorjeno s temeljnim sporazumoma.

17. Iz pisnih dokazil je razvidno, da je tožnik pogosto sodeloval (v točki 204 izpodbijane odločbe je navedenih pet takih primerov) pri dogovarjanju o oddaji ponudb za konkretne projekte DARS. Tako je npr. v 387. točki izpodbijane odločbe ugotovljeno, da so se družbe E. d.d., H. d.d., K. d.d., I. d.d., in A. d.d., dne 15. aprila 2002 dogovorile o oddaji ponudbe za gradnjo AC odseka Kronovo - Smlednik, pododsek Dobruška vas - Smlednik, pri čemer naj bi nižjo ponudbo oddala E. d.d. in K. (tožnik), višjo pa I. d.d. in A.; v primeru pridobitve del je bilo še dogovorjeno, po kakšnih cenah bo K. mesto nudil ostalim ponudnikom beton, nasipne materiale, tampon, asfalte itd. Na javnem razpisu so omenjena podjetja tako tudi ravnala. Šlo je za tipičen primer izigravanja razpisnih pogojev (bid rigging). Namesto konkretnega izpodbijanja dejanskih ugotovitev tožnik skuša ost očitkov prevaliti na E. d.d., ki naj bi bil vodilni partner pri dogovarjanju, pri čemer pa omenja le dogovarjanje o ceni materialov, ne pa tudi bistvenega očitka, ki zadeva dogovor o oblikovanju ponudb na javnem razpisu DARS.

18. Podobno velja za ostale konkretne primere. Tožnik ponavlja, da je bilo njegovo sodelovanje z drugimi podjetji omejeno le na oblikovanje skupnih ponudb v posameznih primerih, kar ni v nasprotju z določbami ZPOmK-1. Temu nasprotujejo toženčeve ugotovitve, da so se podjetja, vključno s tožnikom, redno sestajala, oblikovala razdelilnike projektov DARS za posamezno leto, jih dopolnjevala in spremljala realizacijo. Ni šlo za dogovore v zvezi s posameznim, konkretnim projektom DARS, kot skuša prikazati tožnik. Eden od primerov je naveden npr. v 220. točki izpodbijane odločbe, zadeva pa „Razdelilnik projektov DARS VK/MK 2002.“ V njem so navedeni projekti DARS v letu 2002, v tabelah pa tudi pripad vsem podjetjem in še posebej pripad t.i. „mali koaliciji“, v katero je bil uvrščen tudi tožnik. V posebnih tabelah je navedeno, kakšen je bil načrtovan in kakšen dejanski pripad, vključno z menjavami med podjetji. Tožnik ugotovitvam toženca sicer nasprotuje, a neprepričljivo. Navaja, da „teh preglednic ni vodil, ker za njegovo delo in poslovanje niso imele uporabne vrednosti.“ V zvezi z dokumentom „Prerazporeditev del glede na pridobljena dela, na predhodno podpisane dogovore in stanje na trgu ob koncu leta 2002“, za katerega je v 229. točki izpodbijane odločbe ugotovljeno, da ga je podpisal tudi njegov predstavnik, pa tožnik v tožbi neuspešno odgovarja, da ga je podpisal njegov komercialist in ne odgovorna oseba.

19. Po zgoraj obrazloženem je toženec pravilno uporabil materialno pravo, ko je v ravnanju tožnika prepoznal vse elemente kršitve iz prvega odstavka 6. člena ZPOmK-1. V tem delu je bilo zato treba tožbo zavrniti (II. točka izreka).

Razlogi za delno ugoditev tožbi

20. Izpodbijana odločba tožniku očita tudi kršitev 81. člena PES oziroma 101. člena PDEU. V 612. točki izpodbijane odločbe je pravilno pojasnjeno, da je za namene 6. člena ZPOmK-1 oziroma 101. člena PDEU (prej 81. člena PES) „potrebno opredeliti upoštevni trg, da se ugotovi, ali bi sporazum med podjetji, sklep podjetniškega združenja ali usklajeno ravnanje podjetij lahko vplival na trgovino med državami članicami in ali bi lahki imel za svoj cilj ali učinek preprečevanje, omejevanje ali izkrivljanje konkurence na skupnem trgu oziroma na ozemlju Republike Slovenije.“ Vendar pa je konkretizacija tega stališča izostala. Toženec v 561. točki izpodbijane odločbe v prid čezmejnemu vplivu očitane kršitve navaja, da so bila tuja podjetja ovirana oziroma omejena pri ponujanju svojih storitev na ozemlju Republike Slovenije, „saj bi morala in so tudi morala nastopati proti celi skupini podjetij.“ Kaj naj bi tak nastop proti celi skupini podjetij pomenil v smislu oviranja oziroma omejevanja, ni pojasnjeno. Če je bil namen skupnega nastopanja na podlagi kartelnega dogovora zvišanje cen, kot ugotavlja toženec, potem so višje ponudbene cene same po sebi naravnost vabile tuja podjetja, da konkurirajo na javnih razpisih DARS, saj so lahko ponudila realnejše, torej nižje cene.

21. Toženec v 562. točki izpodbijane odločbe pove, da „iz sodne prakse nedvoumno izhaja, da imajo sporazumi ali usklajena ravnanja, ki se raztezajo oziroma obsegajo celotno ozemlje ene države članice, kot je to v konkretnem primeru, po svoji naravi učinek okrepitve drobitve trgov na nacionalni ravni, kar ima za posledico zaviranje gospodarskega/ekonomskega prepletanja, kar je temeljni namen Pogodbe o ustanovitvi Evropske unije,“ pri čemer se sklicuje na sodbo Sodišča evropskih skupnosti C-309/99, v zadevi Wouters. Primer zadeva ureditev Odvetniške zbornice Nizozemske, ki je prepovedovala opravljanje odvetniške dejavnosti skupaj z računovodsko znotraj ene same gospodarske družbe; terjala je ločenost obeh dejavnosti. Ker je prepoved veljala za vso Nizozemsko, je neizogibno vplivala na delovanje vseh drugače organiziranih tujih odvetniških družb. Tiste, ki so opravljale tudi računovodske storitve, so bile onemogočene pri svojem delovanju na Nizozemskem. V tem se je kazal čezmejni vpliv. V predmetni zadevi ni ugotovljenega ničesar takega, da bi bilo to primerljivo z zadevo C-309/99. 22. Čezmejni vpliv po obrazloženem zaenkrat še ni izkazan. Tožbi je bilo zato treba v tem delu ugoditi in izpodbijano odločbo v delu, ki se nanaša na tožnika in v katerem se mu očita kršitev 81. člena PES oziroma 101. člena PDEU, odpraviti ter zadevo v tem delu vrniti tožencu v novo odločanje.

23. Toženec je v pripravljalni vlogi predlagal, da Vrhovno sodišče Sodišču EU postavi dva sklopa vprašanj, ki zadevata opredelitev upoštevnega trga in čezmejni vpliv. Vprašanja, naslovljena na Sodišče EU, se morajo opirati na konkretno ugotovljena dejstva. Ta mora toženec šele ugotoviti ali vsaj v odločbi predstaviti (če so bila že ugotovljena). Zato Vrhovno sodišče (zaenkrat) ni sledilo predlogu toženca.

Glede stroškov postopka

24. Izrek o stroških postopka temelji na določbah tretjega odstavka 25. člena ZUS-1 in drugega odstavka 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (Uradni list RS, št. 24/2007 in 107/2013).