Jedro

Višina odškodnine zaradi izgube užitka počitnic, upoštevaje vrsto počitnic (letovanje), tožnikovo nejevoljo, jezo in razočaranje, trajanje izjalovljenega dela počitnic ter vrednost letovanja (cena aranžmaja je znašala 374,25 EUR) narekuje odmero odškodnine v znesku 300,00 EUR.

Izrek

I. Pritožbi tožene stranke se delno ugodi in se prvostopna sodba v odločbi o pravdnih stroških (točka III izreka) spremeni tako, da sedaj glasi: „Tožeča stranka je dolžna toženi stranki v roku 15 dni plačati stroške pravdnega postopka v znesku 1.818,02 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka izpolnitvenega roka dalje do plačila.“

II. V ostalem se pritožba tožene stranke in pritožba tožeče stranke zavrneta in v nespremenjenem obsegu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

III. Pravdni stranki krijeta sami svoje pritožbene stroške.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje razsodilo, da je tožena stranka zaradi kršitve pogodbe o organiziranem potovanju dolžna tožniku plačati odškodnino za nepremoženjsko škodo (prestane fizične bolečine in strah ter izguba užitka počitnic) ter premoženjsko škodo (znižanje cene turističnega aranžmaja zaradi nekakovostne storitve) v znesku 1.643,26 EUR, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 28. 7. 2008 dalje do plačila (točka I izreka). V presežku za znesek 10.703,99 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 28. 7. 2008 dalje, je zavrnilo tožbeni zahtevek (točka II izreka). V odločbi o pravdnih stroških (točka III izreka) je toženo stranko zavezalo k povrnitvi pravdnih stroškov tožeče stranke v znesku 2.526,04 EUR, z zakonskimi zamudnimi obrestmi v primeru plačilne zamude.

2. Prvostopno sodbo s pritožbo izpodbijata tožeča in tožena stranka. Tožeča stranka prvostopno sodbo izpodbija v zavrnilnem delu (točka II izreka), tožena stranka pa v obsodilnem delu (točka I izreka) ter v odločbi o pravdnih stroških (točka III izreka).

3. Tožeča stranka prvostopno sodbo izpodbija glede višine odmere odškodnine zaradi izgube užitka na počitnicah. Uveljavlja pritožbeni razlog zmotne uporabe materialnega prava. Pritožba izpostavlja, da je prvostopno sodišče sicer pravilno ugotovilo, da je bil tožnik v posledici zastrupitve s hrano namesto na dopustu na kliniki, kar je kratilo njegov užitek letovanja. V posledici zastrupitve in z njo povezane hospitalizacije tudi ni mogel domov predvidenega dne, temveč je bila njegova vrnitev prestavljena na kasnejši čas, pri čemer je bil tudi let z letalom domov daljši. V Slovenijo se je vračal preko Nemčije. Same higienske razmere v hotelu pa so bile tudi tako slabe (pri tem pritožba izpostavlja splošno čistočo, dotrajanost opreme, umazanost sanitarij, zelo slabe higienske razmere v jedilnici - umazana posoda), da niso izpolnjevale dogovorjenih storitev hotelirja. Tožnik kot aktivni športnik je pričakoval sprostitev in oddih na letovanju, doživel pa je storitve hotelirja pod vsakim nivojem in posledično zastrupitev s hrano. Počitnic ni mogel izkoristiti v celoti. Pravična odškodnina za pretrpljene duševne bolečine zaradi izgube užitka na počitnicah po presoji pritožbe znaša 5.000,00 EUR, ne pa 300,00 EUR, kot jo je prisodilo prvostopno sodišče. Pritožbenemu sodišču predlaga spremembo prvostopne sodbe v izpodbijanem zavrnilnem delu v skladu s pritožbenimi izvajanji.

4. Tožena stranka prvostopno sodbo v obsodilnem delu ter v odločbi o pravdnih stroških izpodbija zaradi bistvene kršitve določb postopka, zmotne ugotovitve dejanskega stanja ter nepravilne uporabe materialnega prava.

- V pritožbi izpostavlja, da je prvostopno sodišče, sklicujoč se na določbe ZMPZZ, zmotno uporabilo slovensko pravo. Pri tem se prvostopno sodišče zmotno sklicuje na določbo 22. člena ZMPZZ, ker se po tretjem odstavku citiranega člena za potrošniško pogodbo ne šteje pogodba o opravljanju storitev potrošnika, če se te po pogodbi opravljajo v celoti izven države, v kateri ima potrošnik stalno prebivališče. Storitve so bile opravljene v Turčiji in bi se tako moralo uporabiti turško pravo. Do enake razlage privede določba 20. člena ZMPZZ, ker je razmerje pravdnih strank v predmetni zadevi najtesneje povezano s turškim pravom, ker je tožnik letoval v Turčiji in tam tudi utrpel vtoževano nepremoženjsko škodo. Do enake razlage privede določba 30. člena ZMPZZ. Prvostopno sodišče pa se je za presojo v predmetni zadevi oprlo na slovensko pravo, kar je materialnopravno zmotno.

- Zmoten je tudi zaključek prvostopnega sodišča, da je tožnik trebušno okužbo utrpel zaradi prehranjevanja v hotelu nastanitve. V času letovanja tožnika je v hotelu bivalo od 220 do 241 gostov, ki pa niso imeli nobenih trebušnih težav. Hotelir je upošteval domačo zakonodajo glede vzdrževanja čistoče in obče higiene, tožnik pa se je gibal in prehranjeval tudi izven območja hotela. Iz navedenih razlogov ni sprejemljiv zaključek prvostopnega sodišča, da je tožnik trebušno okužbo utrpel zaradi ravnanja hotelirja. Zraven tega pa tožnik pri prehranjevanju ni ravnal s potrebno skrbnostjo, ker je jedel tudi slabo pečen kebab, kar izhaja iz izpovedb prič F., M. in V.. Nasproten zaključek prvostopnega sodišča je zmoten in protispisen, kar predstavlja tudi bistveno kršitev določb postopka po 339. členu Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP).

- V zvezi s prisojo odškodnine zaradi izgube užitka počitnic pa tožnik za odmero odškodnine za tovrstno nepremoženjsko škodo ni ponudil zadostne trditvene in dokazne podlage. Tožnikovo zatrjevanje, da mu pripada odškodnina zaradi izgube užitka počitnic, ne predstavlja zadostne trditvene podlage za prisojo navedene vrste odškodnine. Tožnik bi moral zatrjevati, kakšne užitke je na letovanju pričakoval in kako je vplivalo nanj njihovo pomanjkanje. Tega pa ni storil, temveč je takšne zaključke opravilo prvostopno sodišče brez trditvene in dokazne podlage tožeče stranke, kar zraven zmotne ugotovitve dejanskega stanja predstavlja tudi bistveno kršitev po prvem odstavku 339. člena ZPP ter kršitev pravice do izjave. V posledici takšnega postopanja je tudi materialnopravno zmotna presoja prvostopnega sodišča, da tožniku pripada odškodnina iz tega naslova v znesku 300,00 EUR. Sicer pa pri morebitni odmeri odškodnine za tovrstno škodo ni prezreti, da je pri tožniku šlo za izjemno kratek dopust, na katerem se ni mogoče niti pošteno odpočiti in tudi ne spoznavati običajev in okolja letovanja.

- Prvostopno sodišče je tožniku z odškodnino v znesku 400,00 EUR za strah in 700,00 EUR za telesne bolečine odmerilo previsoko odškodnino. Odškodnina za tovrstno škodo tožniku ne pripada, v nasprotnem pa vrsta, trajanje in intenziteta prestanega strahu in fizičnih bolečin po pritožbi narekuje odmero nižje odškodnine. V tej smeri pritožnik navaja okoliščine za takšno pritožbeno zatrjevanje.

- Po pritožbi je prvostopno sodišče tudi nepravilno ugotovilo višino premoženjske škode. Zaradi hospitalizacije je tožniku priznati le polovično znižanje, za zmanjšanje cene zaradi preloženega leta pa tožniku ne pripada odškodnina, ker tega ni uveljavljal. - Obrestni zahtevek bi moralo prvostopno sodišče tudi v celoti zavrniti, ker tožeča stranka ni podala trditvene podlage za obrestni zahtevek. Odškodninski zahtevek z dne 28. 7. 2008 pa ne predstavlja podlage za prisojo obrestnega zahtevka, ker ta ni bil naslovljen na toženca in tudi ni bil opredeljen po višini.

- Pri odmeri pravdnih stroškov bi prvostopno sodišče moralo upoštevati pravdni uspeh, ne pa, da je pravdne stroške posebej vrednotilo po uspehu glede na temelj in glede na prisojeno višino odškodnine. Zraven tega prvostopno sodišče pravdnih stroškov tožeče stranke ni pravilno odmerilo.

- Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijani del prvostopne sodbe razveljavi in zadevo vrne v novo sojenje sodišču prve stopnje. Priglaša pritožbene stroške.

5. Tožena stranka ni vložila odgovora na pritožbo tožeče stranke. Tožeča stranka pa se v odgovoru na pritožbo tožene stranke zavzema za njeno zavrnitev.

Pritožbeni preizkus pokaže naslednje:

6. Pritožba tožene stranke je delno (zoper odločbo o pravdnih stroških) utemeljena. Pritožba tožeče stranke je neutemeljena.

O uporabi prava:

7. Tožena stranka (turistična agencija) je tožeči stranki dne 27. 6. 2008 prodala turistični aranžma G.T. kot organizator potovanja, in sicer za letovanje v Turčiji in namestitev v hotelu C. (nacionalne kategorizacije 3*), v terminu od 14. 7. do 21. 7. 2008 z obsegom storitve „all inclusive“, ki je bil 30. 6. 2008 tudi plačan. Tekom letovanja je tožnik zbolel za hujšo obliko potovalne driske in tako v tej pravdi od tožene stranke, kot organizatorju potovanja, zaradi kršitve pogodbe vtožuje odškodnino za nepremoženjsko in premoženjsko škodo. Sklenjena pogodba (priloga A2) je pogodba o organiziranju potovanja, ki jo urejuje XXIII. poglavje Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ). Ker organizator potovanja nima sedeža v Republiki Sloveniji, se skladno z drugim odstavkom 883. člena OZ kot organizator potovanja šteje tožena stranka, ki je kot turistična agencija prodala navedeni aranžma. Tudi ni sporno, da ima tožeča stranka v spornem pogodbenem razmerju položaj potrošnika, kar narekuje uporabo določb Zakona o varstvu potrošnikov (v nadaljevanju ZVPot) in Direktive številka 90/314/EGS z dne 13. junija 1990 o paketnem potovanju, organiziranih počitnicah in izletih (v nadaljevanju Direktiva).

8. Pritrditi ni pritožbenim izvajanjem, da je v predmetni zadevi potrebno uporabiti turško pravo, ker je do nastanka škode prišlo v Turčiji, pri čemer se pritožba predvsem sklicuje na določbo 30. člena Zakona o mednarodnem zasebnem pravu (ZMZPP). Določba 30. člena ZMZPP (1) določa uporabo prava za nepogodbeno odškodninsko odgovornost, ne pa za pogodbeno odškodninsko odgovornost (odškodninska odgovornost zaradi neizpolnitve pogodbe), ki je predmet presoje v predmetni zadevi. Nesporno je, da v sklenjeni pogodbi stranki nista izbrala prava, ki naj se uporabi v primeru spora. V takem primeru se po določbi 20. člena ZMZPP (2) uporabi pravo, s katerim je razmerje najtesneje povezano. V danem primeru je to slovensko pravo, ker ima tožena stranka (na toženi stranki, kot organizatorju potovanja je zaveza in odgovornost, da so vse storitve, dogovorjene v pogodbi, izpolnjene v skladu s pogodbo), ki je zavezana opraviti za sklenjeno pogodbo značilno izpolnitev, sedež v Republiki Sloveniji. Uporabo slovenskega prava pa je glede na dejstvo, da ima tožnik položaj potrošnika, opredeliti tudi po določbi 1. alinee četrtega odstavka 22. člena ZMZPP (3). Do drugačne razlage tudi ne privede pritožbeno sklicevanje na tretji odstavek 22. člena ZMZPP (4). V danem primeru se namreč storitve tožniku (potrošniku) niso opravljale v celoti izven države, ker dogovorjen turistični aranžma v skupku storitev obsega tudi storitev letalskega leta od Ljubljane do Antalije in nazaj, torej tudi v Sloveniji.

Dejanska presoja:

9. Prvostopno sodišče po izvedenem dokaznem postopku pravilno ugotavlja in zaključuje (točka 47 do 57 razlogov sodbe), da je zdravstvene težave tožnika, ki jih je ta imela v času letovanja v Turčiji (17. 7. 2008 so se začele hude prebavne motnje in trebušni krči, kar se je stopnjevalo do te mere, da je tožnik 18. 7. 2008 iskal zdravniško pomoč, zaradi poslabšanja zdravstvenega stanja pa je bil nato 19. 7. 2008 hospitaliziran v bolnišnici, kjer je zaradi akutnega gastroenteritisa na zdravljenju ostal do 22. 7. 2008, čeprav bi se domov skladno z aranžmajem moral vrniti 21. 7. 2008), pripisati slabim higienskim razmeram v hotelu namestitve, pri čemer je bila problematična predvsem ponudba hrane ter razmere v hotelski jedilnici. V hotelu so bile ugotovljene pomanjkljivosti glede čistoče tako v sobah kot jedilnici, v slednji kljub veliki vročini klimatske naprave niso delovale. Mize niso bile ustrezno počiščene. Toplotna neobdelana hrana ni bila skladiščena v hladnem prostoru. Ostanki hrane so bili znova ponujeni pri naslednjem obroku. V jedilnici, kot tudi v hotelu na sploh, pa je bil neprijeten vonj. Takšen zaključek je prvostopno sodišče pravilno sprejelo na podlagi izpovedbe tožnika ter ostalih prič (gostov, navedenih v točki 47 razlogov prvostopne sodbe), ki so v navedenem obdobju skupaj s tožnikom bili nastanjeni v navedenem hotelu. Zraven tega je tožeča stranka z listinsko dokumentacijo izkazala, da sta se v navedenem terminu zraven tožnika ter njegove partnerke v bolnišnici zdravila še dva potnika (priloga A11, A19, A20 in A21). Da je zdravstvene težave tožeče stranke pripisati slabim higienskim razmeram v hotelu (največja verjetnost za okužbo je oporečna hrana), izhaja tudi iz izvedenskega mnenja izvedenca medicinske stroke Komisije za fakultetna izvedenska mnenja Medicinske fakultete v Ljubljani (nadalje izvedenec). Na podlagi navedenih dokazov prvostopno sodišče pravilno zaključuje, da je do trebušne okužbe tožnika prišlo zaradi prehranjevanja v hotelu, ne pa izven hotela, kot zatrjuje pritožba. Do drugačnega zaključka tudi ne privedejo pritožbena izvajanja s statističnim prikazom števila gostov in števila obolelih gostov, ker je z navedenimi dokazi izkazano, da je tožnik trebušno okužbo utrpel zaradi nehigienskih razmer v hotelu. Prvostopno sodišče ima tako prav, da je tožnik v hotelu nastanitve obolel za akutnim gastroenteritisom (potovalna driska). Vzrok za potovalno drisko je trebušna okužba z bakterijo.

10. Tožeča stranka je tako s stopnjo prepričanja dokazala, da je tožnik zaradi slabih higienskih razmer v hotelu nastanitve (najverjetneje zaradi oporečne hrane) zbolel za bakterijsko trebušno okužbo (potovalna driska). Tožnik je potovalno drisko utrpel zaradi neskrbnega (malomarnega) ravnanja hotelirja (potovalne driske ni utrpel pri dejavnostih izven hotela), od katerega je najmanj za pričakovati (tudi od turškega hotelirja v rangu 3* po lokalnih oziroma vsaj 2* po EU standardih), da bo v hotelu, v katerega so napoteni turisti iz Evrope, poskrbel vsaj za neoporečno (z bakterijo neokuženo) hrano za hotelske goste. Tako neskrbno (malomarno) postopanje hotelirja pa zaradi nekakovostne storitve predstavlja nepravilno izpolnitev pogodbe oziroma nedopustno (protipravno) ravnanje in s tem povezano kršitev sklenjene pogodbe o organiziranju potovanja (priloga A2, A3, nadalje pogodba). Pri tem velja dodati, da v splošnih pogojih (ti so sestavni del sporne pogodbe in predstavljajo materialno pravo v predmetni zadevi) ni nobenega opozorila v smeri možnosti obolenja za potovalno drisko ali kakšnega drugega podobnega zdravstvenega opozorila.

11. Pravilna je tudi ugotovitev prvostopnega sodišča, da pa je tožena stranka kot organizator potovanja pri izbiri hotelirja in tudi kontroli hotelirja glede kakovosti storitev, ravnala kot skrben organizator potovanja. Tak pravilen zaključek je prvostopno sodišče sprejelo na podlagi izpovedbe prič dr. L.G. in S.W., to je vodje oziroma namestnika vodje pravnega oddelka pri T.O.. Kljub navedeni skrbnosti organizatorja potovanja pa je tožnik zaradi ravnanja hotelirja utrpel že navedeno trebušno okužbo.

O odškodninski odgovornosti tožene stranke:

12. Glede na tako ugotovljen relevanten dejanski stan so razlogi za nepravilno izpolnitev oziroma neizpolnitev sporne pogodbe na strani osebe, ki je naročene storitve zagotavljala, torej na hotelirju. Ob pravilni uporabi materialnega prava pa je potrebno odgovoriti na vprašanje, ali za škodo, ki je tožeči stranki v tej posledici nastala, odgovarja organizator potovanja, torej tožena stranka kot turistična agencija. Pritožbeno sodišče je v predmetni zadevi že z razveljavitvenim sklepom I Cp 1584/2014 z dne 21. 4. 2015, sklicujoč se na določbo drugega odstavka 5. člena Direktive(5) in prvega odstavka 57.g člena ZVPot(6) na to vprašanje odgovorilo pritrdilno. Enako stališče je v tej zadevi sprejelo pritožbeno sodišče v razveljavitvenem sklepu I Cp 394/2016 z dne 14. 5. 2016. V tem sklepu je pritožbeno sodišče glede na pritožbeni ugovor o prevzemu rizika oziroma tveganja sprejelo stališče „od slovenskega (evropskega) turista, ki gre letovat v Turčijo, se lahko pričakuje le tveganje, da bo morebiti obolel za blažjo obliko potovalne diareje, torej takšno, ki ne bo odločilno vplivala na njegovo zdravje in s tem povezano letovanje. Akutni gastroenteritis (potovalna diareja), ki ga je utrpel tožnik, pa ni bil blažje narave, saj je terjal kar štiridnevno bolnišnično zdravljenje“. Vrhovno sodišče RS pa je v sodbi II Ips 228/2013 z dne 30. 7. 2015 sprejelo stališče, in sicer: „Določbo prvega odstavka 57.g člena ZVPot je potrebno razlagati in uporabiti skladno z Direktivo, in sicer tako, da izvzema napotitev na pravila OZ, kolikor zadeva uporabo ekskulpacijskega razloga iz drugega odstavka 892. člena OZ (7) v korist organizatorja potovanja, s čimer se v razmerju do potrošnika zagotavlja odgovornost organizatorja potovanja za nepravilno izpolnitev oziroma neizpolnitev pogodbe o organiziranju potovanja, ne oziraje se na to, ali je pri izbiri osebe, ki ji je izvajanje storitev zaupal in je povzročila nastanek škode, ravnal z dolžno profesionalno skrbnostjo. Skladno z določbo četrtega odstavka 892. člena OZ pa organizator potovanja ohranja pravico do regresa v razmerju do tretje osebe kot povzročitelja škode. Načeloma torej 5. člen Direktive potrošniku omogoča uveljavljanje pravice do odškodnine za nepremoženjsko škodo, ki izvira iz neizpolnitve ali nepravilne izpolnitve storitev, ki so opredeljene kot paketne počitnice. Trditve tožnika o pretrpljeni nepremoženjski škodi je treba presojati skladno z določbami OZ iz poglavja o pogodbeni odškodninski obveznosti (246. člen OZ). Tako kot v vsakem drugem odškodninskem primeru, morajo biti ugotovljene vse predpostavke odškodninske odgovornosti“. Za obstoj poslovne odškodninske odgovornosti morajo biti izpolnjene naslednje predpostavke: nepravilna izpolnitev pogodbene obveznosti (protipravnost), obstoj škode in vzročna zveza med nepravilno izpolnitvijo obveznosti in škodo.

13. Izhajajoč iz že navedenih materialnopravnih določb ter citiranih odločb sodišč v primeru nastanka škode zaradi hotelirjeve kršitve pogodbe škodno v razmerju do potrošnika odškodninsko odgovarja organizator potovanja. Nepravilnost izpolnitve oziroma protipravnost (nedopustnost) ravnanja hotelirja odškodninsko zavezuje organizatorja potovanja, četudi je ta pri izbiri in kontroli hotelirja ravnal z vso profesionalno skrbnostjo. Po določbi drugega odstavka 5. člena Direktive za škodno odgovornost organizatorja potovanja zadostuje že nedopustno (protipravno) ravnanje hotelirja. Citirana določba z namenom varstva potrošnika protipravnost ravnanja hotelirja in z njo povezano škodno odgovornost prevali na organizatorja potovanja.

14. Prvostopno sodišče je tudi povsem pravilno (točka 62 razlogov prvostopne sodbe) presodilo, da ni podana deljena odgovornost tožnika za nastalo škodo (trebušna okužba). Take presoje ne morejo spremeniti pritožbena izvajanja v smeri, da tožnik ni bil zadosti skrben pri izbiri hrane (po pritožbi bi se naj prehranjeval tudi s slabo pečenim kebabom, pri čemer se pritožba sklicuje na priče N.F., B.M. in M.V.), ker je na hotelirju, da pripravi neoporečno hrano, ne pa na gostu hotela, da je skrben pri izbiri hrane. Pri tem pa iz podatkov spisa in izpovedbe navedenih prič ne izhaja, da je bila gostom ponujena pokvarjena hrana oziroma hrana v neužitnem stanju. Tožnik se je prehranjeval z v hotelu pripravljeno in ponujeno hrano in tako tožniku kot gostu hotela ni pripisati neskrbnosti pri prehranjevanju in s tem povezane deljene odgovornosti po določbi prvega odstavka 171. člena OZ (8), kot zatrjuje pritožba.

O odškodnini:

15. Ker tožena stranka kot organizator potovanja tožniku škodno (odškodninsko) odgovarja na podlagi drugega odstavka 5. člena Direktive in prvega odstavka 57.g člena ZVPot in ker ni izključena odškodninska odgovornost tožene stranke zaradi ravnanja (prevzem tveganja) tožnika, tožniku za pravno priznano nepremoženjsko škodo pripada odškodnina. Kriterije za prisojo in odmero odškodnine za vtoževano nepremoženjsko škodo iz naslova fizičnih bolečin in strahu določa 179. člen v zvezi z 246. členom OZ. Na podlagi 5. člena Direktive ter njegove razlage po Sodišču Evropske unije (sodba SEU C-168/00 z dne 12. 3. 2002, zadeva Simone Leitner proti Deutschland GmbH) pravno priznano nepremoženjsko škodo, zraven že navedenih vrst nepremoženjske škode, predstavlja tudi izguba užitka na počitnicah (tako sklep VS RS II Ips 160/2013 z dne 23. 4. 2015). V navedenem sklepu po mnenju VS RS zakonodajalcu zaradi zagotovitve skladnosti slovenskega prava z Direktivo ni treba spreminjati zakonodaje (Direktiva je bila sicer formalno, a očitno pomanjkljivo, implemintirana v ZVPot), temveč je mogoče izhajati že iz obstoječega zakonskega okvira. Tega predstavljajo specialne določbe ZVPot in OZ o organizatorjevi dolžnosti povrniti vso škodo, ki jo potnik utrpi, v povezavi z določbami OZ o pogodbeni odškodninski odgovornosti (protipravnost se kaže kot kršitev pogodbe), ki glede povrnitve škode napotujejo tudi na določbe v poglavju OZ o deliktni odškodninski odgovornosti, med katerimi je tudi določba o oblikah pravno priznane nepremoženjske škode. Člen 179 OZ priznava denarno odškodnino za pretrpljene telesne bolečine, za pretrpljene duševne bolečine (zaradi zmanjšanja življenjske aktivnosti, skaženosti, razžalitve dobrega imena in časti ali okrnitve svobode ali osebnostne pravice ali smrti bližnjega) in za strah.(9)

16. Prvostopno sodišče je tožniku iz naslova prestanih fizičnih bolečin odmerilo odškodnino v znesku 700,00 EUR, za prestani strah pa v znesku 400,00 EUR. Pri odmeri odškodnine za prestane fizične bolečine je prvostopno sodišče na podlagi izpovedbe tožnika, zlasti pa na podlagi izvedenskega mnenja izvedenca, pravilno ugotovilo, da je tožnik v posledici trebušne okužbe trpel bolečine lažje do srednje hude intenzitete pred sprejemom in v času zdravljenja v bolnišnici, lažje bolečine pa je trpel še slab mesec po odpustu iz bolnice. Zaradi okužbe je bil 4 dni hospitaliziran, kjer je prejemal protibolečinsko terapijo v peroralni obliki, odvzeta mu je bila dvakrat kri in nastavljena venska pot za dovajanje infuzijske tekočine. Navedena vrsta, trajanje in intenziteta fizičnih bolečin ter z okužbo povezanimi nevšečnostmi pri zdravljenju tudi po presoji pritožbenega sodišča z zneskom 700,00 EUR predstavlja pravično denarno odškodnino.

17. Prvostopno sodišče je tudi pravilno ugotovilo vse okoliščine za odmero odškodnine iz naslova prestanega strahu (točka 69 do 71 razlogov prvostopne sodbe) in pri tem pravilno presodilo, da ta predstavlja pravno priznano škodo in da je tožnik utrpel primarni in sekundarni strah takšne intenzitete, da tožniku iz naslova strahu pripada odškodnina v znesku 400,00 EUR. Nasprotna pritožbena izvajanja tožene stranke pri zavzemanju za znižanje odškodnine za prestani strah, so neutemeljena.

18. Tožniku je tako iz naslova prestanih fizičnih bolečin in strahu prisojena odškodnina v skupnem znesku 1.100,00 EUR. Tako prisojena odškodnina je v skladu z določbo 179. člena OZ ter v skladu z načelom individualizacije pri odmeri odškodnine za nepremoženjsko škodo ter obstoječo sodno prakso za podobne primere. Nasprotna pritožbena izvajanja tožene stranke so neutemeljena.

19. Res je, kot zatrjuje pritožba, da odškodnine za izgubljeni užitek OZ ne določa. Vrhovno sodišče je že v citiranem sklepu II Ips 160/2013 zavzelo stališče, da je tožbeni zahtevek za plačilo odškodnine za nepremoženjsko škodo iz naslova izgube užitka na počitnicah, utemeljen. Pri tem je Vrhovno sodišče izhajalo iz koncepta osebnostnih pravic. Poudarilo je, da gre pri izgubi počitniškega užitka za poseg v duševno sfero oškodovanca in da taka nepremoženjska škoda izhaja iz kršitve osebnostne pravice - pravice do duševne integritete. Nadalje je zapisalo, da predstavlja nepremoženjsko škodo že sama odtegnitev oziroma preprečitev utemeljeno pričakovanega užitka na dopustu in da oškodovancu ni treba posebej izkazati katere od duševnih bolečin, navedenih v 179. členu OZ, četudi so le te nedvomno lahko hkrati podane (nejevolja, jeza, bes, žalost, razočaranje in podobno). Izguba užitka je per se poseg v duševno (in telesno) integriteto posameznika. Posledično oškodovanec - tožnik zadosti trditvenemu bremenu že zgolj s trditvijo, da je zaradi kršitve pogodbe prišlo do odtegnitve uživanja in sprostitve, kar je že samo po sebi negativen odsev v njegovem duševnem doživljanju. Tožniku pravice do odškodnine zaradi izgubljenega užitka ni potrebno utemeljevati še s trditvami o posebni intenzivnosti posega. Zadostuje trditev, da na dopustu ni užival, kar povzroča porušenje duševnega ravnovesja.

20. Take trditve pa je v predmetni zadevi tožnik zatrjeval že v tožbi in nadaljnjih pripravljalnih vlogah pred prvim narokom in tudi na prvem naroku in tako ni pritrditi pritožbenim izvajanjem tožene stranke, da tožeča stranka za prisojo odškodnine iz naslova izgubljenega užitka ni zadostila trditveni podlagi. Dejstvo je, da je tožnik zaradi že navedenega ravnanja hotelirja zbolel za resno trebušno okužbo (potovalno drisko), zaradi katere je bil pri sedemdnevnem letovanju kar štiri dni v bolnišnici, pri čemer je imel trebušne težave že pred namestitvijo v bolnišnico. To pa pomeni, da tožnik preko polovice dopustniških dni na dopustu ni užival in so se mu v navedenem obsegu tudi izjalovila vsa dopustniška pričakovanja. Zaradi izjalovitve dopustniških pričakovanj je pri tožniku nastopila nejevolja, jeza in razočaranje, kot je povedal sam tožnik in kar je življenjsko povsem sprejemljivo. Višina odškodnine v predmetni zadevi zaradi izgube užitka počitnic pa tudi po presoji pritožbenega sodišča, upoštevaje vrsto počitnic (letovanje), tožnikovo nejevoljo, jezo in razočaranje, trajanje izjalovljenega dela počitnic ter vrednost letovanja (cena aranžmaja je znašala 374,25 EUR) narekuje odmero odškodnine v znesku 300,00 EUR. Nasprotna pritožbena izvajanja tožeče stranke za zvišanje in tožene stranke za znižanje odškodnine za navedeno vrsto nepremoženjske škode, so neutemeljena.

21. Tožniku iz že v tej odločbi navedenih razlogov (odgovornost organizatorja potovanja za ravnanje hotelirja ne glede na profesionalno skrbnost pri izbiri hotelirja) na podlagi drugega odstavka 5. člena Uredbe in 57.e člena ZVPot v skladu z 893. členom OZ pripada tudi znižanje cene turističnega aranžmaja zaradi že navedene nekvalitetne pogodbene storitve. Pri prisoji višine znižanja cene turističnega aranžmaja pa je potrebno upoštevati načelo sorazmernosti. Izhajajoč iz navedenih materialnopravnih izhodišč, pri čemer se je prvostopno sodišče pri ugotovitvi višine premoženjske škode pravilno oprlo na Frankfurtsko lestvico (točka 77 obrazložitve prvostopne sodbe), je prvostopno sodišče pravilno presodilo, da premoženjska škoda v obliki znižanja cene v obravnavani zadevi znaša 243,26 EUR. Razloge za tako odločitev je v izpodbijani sodbi (točka 77) ustrezno obrazložilo. Razlogi prvostopnega sodišča so tudi sklepčni, pri čemer je tožeča stranka tudi pravočasno (v tožbi oziroma v pripravljalnih vlogah do prvega naroka) uveljavljala znižanje kupnine zaradi preloženega leta. Nasprotna pritožbena izvajanja tožene stranke v smeri nepravilne ugotovitve višine premoženjske škode so neutemeljena.

22. V zvezi s pritožbenimi izvajanji zoper obrestni del pa pritožbeno sodišče le dodaja, da je prvostopno sodišče povsem pravilno (točka 79 sodbe) ugotovilo, da tožena stranka tekom pravde ni prerekala začetka teka zamudnih obresti (v odgovoru na tožbo je le predlagala celotno zavrnitev zahtevka) in so tako tudi pritožbena izvajanja, da zakonske zamudne obresti od glavnice tečejo od 28. 7. 2008 dalje v skladu z določbo prvega odstavka 337. člena ZPP, nedopustna.

23. Pritrditi je pritožbenim izvajanjem tožene stranke, da ni razloga za ločeno vrednotenje pravdnega uspeha po temelju in višini v pravdah zaradi plačila odškodnine. Po določbi drugega odstavka 154. člena ZPP je pomemben pravdni uspeh, ki se ugotovi s primerjavo celotnega prisojenega zneska in zahtevanega zneska. Izhajajoč iz navedene določbe je pritožbeno sodišče stroške v predmetni zadevi odmerilo po kriteriju uspeha z uporabo proporcionalnega merila s pobotanjem. Tako je pri odmeri stroškov obeh pravdnih strank priznalo sorazmeren del stroškov (tožeči stranki je priznati 6.871,11 EUR, toženi pa 3.152,11 EUR pravdnih stroškov) glede na uspeh (uspeh tožeče stranke znaša 13,31 %, tožene pa 86,69 %) in razliko naložilo v plačilo tožeči stranki. V primeru zamude s plačilom pravdnih stroškov je tožeča stranka dolžna toženi stranki povrniti tudi zakonske zamudne obresti.

24. Po obrazloženem, in ker pritožbeno sodišče ob preizkusu izpodbijane sodbe po uradni dolžnosti v skladu z drugi odstavkom 350. člena ZPP ni ugotovilo uradoma upoštevnih kršitev določb postopka ali nepravilne uporabe materialnega prava pri odločitvi o glavni stvari (prvostopno sodišče je zmotno uporabilo procesne določbe pri odmeri pravdnih stroškov), je o pritožbi odločilo, kot je razvidno iz izreka te sodbe (353. in 358. člen ZPP).

25. Tožeča stranka s pritožbo ni uspela, toženi stranki pa je priznati le pritožbeni uspeh zoper odločbo o pravdnih stroških in zato pravdni stranki krijeta sami svoje pritožbene stroške. Tožeča stranka tudi sama krije svoje stroške odgovora na pritožbo, ker s pritožbenim odgovorom v ničemer ni prispevala k dodatni razjasnitvi zadeve.

Op. št. (1) : Za nepogodbeno odškodninsko odgovornost se uporabi pravo kraja, kjer je bilo dejanje storjeno. Če je za oškodovanca ugodnejše, se namesto tega uporabi pravo kraja, kjer je nastopila posledica, vendar le, če je povzročitelj kraj posledice mogel in moral predvideti.

Op. št. (2) : Če stranki nista izbrali prava, ki naj se uporabi, se uporabi pravo, s katerim je razmerje najtesneje povezano. Če posebne okoliščine primera ne napotujejo na drugo pravo, se šteje, da je najtesnejša zveza podana s pravom države, v kateri ima stranka, ki je zavezana opraviti za posamezno pogodbo značilno izpolnitev, stalno prebivališče oziroma sedež.

Op. št. (3) : Ne glede na druge določbe tega zakona se za potrošniško pogodbo uporablja pravo države, v kateri ima potrošnik stalno prebivališče, če je sklenitev pogodbe posledica ponudbe ali reklame v tej državi in če je potrošnik v tej državi opravi dejanja, potrebna za sklenitev pogodbe.

Op. št. (4) : Za potrošniško pogodbo se po tem zakonu ne šteje prevozna pogodba in ne pogodba o opravljanju storitev potrošniku, če se te po pogodbi opravljajo v celoti izven države, v kateri ima potrošnik stalno prebivališče. Op. št. (5) : Člen 5 Direktive določa: Države članice sprejmejo potrebne ukrepe za zagotovitev odgovornosti organizatorja potovanja in/ali turističnega agenta do potrošnika za pravilno izpolnjevanje obveznosti iz pogodbe, ne glede na to, ali mora obveznost izpolniti organizator potovanja in/ali turistični agent ali drugi izvajalci storitev brez poseganja v pravico organizatorja potovanja in/ali turističnega agenta, da ukrepa proti drugim izvajalcem storitev.

V primeru škode, ki bi nastala potrošniku zaradi neizpolnitve ali nepravilne izpolnitve pogodbe, države članice sprejmejo potrebne ukrepe za zagotovitev odgovornosti organizatorja potovanja in/ali turističnega agenta, razen če neizpolnitev ali nepravilne izpolnitve pogodbe ni mogoče pripisati nobenemu od njiju niti kateremu drugemu izvajalcu storitev, ker: je napake, ki nastanejo pri izpolnjevanju pogodbe, mogoče pripisati potrošniku, je takšne napake mogoče pripisati tretji stranki, ki ni povezana z zagotavljanjem pogodbenih storitev in so nepredvidljive ter se jim ni mogoče izogniti, o neuspehi posledica višje sile, opredeljene v členu 4 (6), drugi pododstavek (ii), ali zaradi dogodka, ki ga organizator potovanja in/ali turistični agent ali izvajalec storitve kljub skrbnemu ravnanju niso mogli predvideti ali preprečiti.

V primerih iz 2. in 3. alineje se od pogodbenega organizatorja potovanja in/ali turističnega agenta zahteva, da nudi takojšnjo pomoč potrošniku v težavah.

V primeru škode, ki je posledica neizvajanja ali nepravilnega izvajanja storitev, vključenih v turistični paket, lahko države članice dovolijo, da se nadomestilo omeji skladno z mednarodnimi konvencijami, ki urejajo te storitve.

V primeru škode, razen telesne poškodbe, ki je posledica neizvajanja ali nepravilnega izvajanja storitev, vključenih v turistični paket, lahko države članice dovolijo, da se nadomestilo škode omeji s pogodbo. Takšna omejitev ne sme biti nerazumna.

Brez poseganja v četrti pododstavek odstavka 2 ne sme biti izjem, določenih s pogodbenimi klavzulami iz določb odstavkov 1 in 2. Potrošnik mora v najkrajšem možnem času izvajalcu storitev in organizatorju potovanja in/ali turističnemu agentu pisno ali v drugi obliki sporočiti vsako napako pri izpolnjevanju pogodbe, ki jo opazi na kraju samem.

Ta obveznost se mora jasno in izrecno navesti v pogodbi.

Op. št. (6) : Organizator potovanja odgovarja za škodo, ki jo povzroči potrošniku zaradi delne ali popolne neizpolnitve pogodbe v skladu s splošnimi pravili, ki urejajo obligacijska razmerja, razen če ni s tem zakonom določeno drugače. Op. št. (7) : Pa tudi če so bile storitve izvršene v skladu s pogodbo in predpisi, ki se nanje nanašajo, odgovarja organizator za škodo, ki je potniku nastala ob njihovi izvršitvi, razen če dokaže, da je pri izbiri oseb, ki so jih opravile, ravnal kot skrben organizator potovanja.

Op. št. (8) : Oškodovanec, ki je tudi sam prispeval k nastanku škode ali povzročil, da je bila škoda večja, kot bi bila sicer, ima pravico samo do sorazmerno zmanjšane odškodnine.

Op. št. (9) : Nina Zupan, Pravni letopis, 2016, stran 83.