Jedro

Toženec, na katerem je bilo dokazno breme, ni dokazal, da je tožnica naklepoma huje kršila pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja, niti da imajo tožničine kršitve znake kaznivega dejanja poneverbe po določbah 1. v zvezi s 3. odstavkom 209. člena KZ-1, saj ni izkazano, da si je tožnica protipravno prilastila 5,00 EUR in dve merici borovničevca. Zato je sodišče prve stopnje pravilno presodilo, da je bila tožnici nezakonito izredno odpovedana pogodba o zaposlitvi, ker za odpoved ni utemeljenih razlogov oziroma ker nista dokazana odpovedna razloga po 1. in 2. alineji 1. odstavka 110. člena ZDR-1.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

II. Pravdni stranki krijeta vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo ugodilo tožbenemu zahtevku tožeče stranke, ki je zahtevala: - ugotovitev, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 30. 1. 2014, ki je bila tožeči stranki vročena 12. 2. 2014, nezakonita in se razveljavi ter da je tožeča stranka v delovnem razmerju pri toženi stranki za nedoločen čas (I. točka izreka); - ugotovitev, da tožeči stranki delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo na podlagi izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 30. 1. 2014 in še vedno traja, oziroma se na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 30. 9. 2013 nadaljuje kot delovno razmerje za nedoločen čas z vsemi pravicami iz delovnega razmerja (II. točka izreka); - da sodišče toženi stranki naloži, da je dolžna tožečo stranko pozvati nazaj na delo, jo za čas od nezakonite odpovedi pogodbe o zaposlitvi, to je od 12. 2. 2014 dalje, prijaviti v zdravstveno in pokojninsko zavarovanje, ji priznati vse pravice iz delovnega razmerja ter ji za vsak mesec nezakonite odpovedi pogodbe o zaposlitvi, to je od 12. 2. 2014 do poziva nazaj na delo, obračunati bruto mesečno plačo (pravilno: nadomestilo plače) v znesku 784,00 EUR in ji po odvodu davkov in prispevkov izplačati neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 16. v mesecu za pretekli mesec do plačila, vse v roku 8 dni pod izvršbo (III. točka izreka).

Odločilo je, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v znesku 619,15 EUR, v roku 8 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka izpolnitvenega roka dalje do plačila (IV. točka izreka).

2. Tožena stranka vlaga zoper navedeno sodbo pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena ZPP, predvsem pa zaradi zmotne uporabe materialnega prava in zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni in zavrne tako primarni kot podredni tožbeni zahtevek, oziroma da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne v ponovno odločanje sodišču prve stopnje.

Napadena sodba je nepravilna in nezakonita. Sodišče je pri dokazni oceni zagrešilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka, saj je zavrnilo s strani tožene stranke predlagano izvedbo dokaza z zaslišanjem priče A.A., kar je vplivalo na to, da je prvostopenjsko sodišče izdalo nezakonito in nepravilno sodbo. Za potrditev dejstva, da je bilo dan pred kritičnim dnem, to je dne 16. 1. 2014, po končanem delu oziroma po zadnji izmeni, za naslednji dan puščene za 5,00 EUR več menjalnine kot običajno, je predlagala izvedbo dokaza z zaslišanjem priče A.A. Prvostopenjsko sodišče je izvedbo tega dokaza zavrnilo z obrazložitvijo, da takšen dokaz ni relevanten za odločitev v predmetnem sporu, ker naj izpodbijana izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi tožeči stranki ne bi očitala, da toženi stranki ni sporočila oziroma da ni zapisala, da je bilo spornega dne pred pričetkom dela za 5,00 EUR več menjalnine kot običajno, temveč ravno nasprotno, iz izpodbijane odpovedi pogodbe o zaposlitvi naj bi izhajalo, da je bila ravno tožeča stranka tista, ki naj bi ugotovila, da je na koncu njene izmene manjkal denar. Sodišče je takšen dokaz zavrnilo, čeprav je tožeča stranka izrecno prerekala obstoj omenjenega dogovora oziroma navodila delodajalca glede ravnanja v primeru morebitnega odstopa od običajnega zneska 150,00 EUR menjalnine pred začetkom izmene v lokalu. Obstoj takega dogovora oz. navodila delodajalca je za odločitev v predmetnem postopku po mnenju tožene stranke bistvena. Zlasti zato, ker je ravno ta znesek – torej 5,00 EUR – predstavljal manko v obliki fizične gotovine po koncu izmene tožeče stranke (poleg odtujene pijače). Tožeča stranka je kritičnega dne 17. 1. 2014 pred začetkom njene izmene, ki je bila v lokalu prva izmena tisti dan, očitno ugotovila, da je v menjalnini za 5,00 EUR gotovine več, kot je je bilo običajno, vendar pa tega ni sporočila delodajalcu niti ni tega nemudoma, torej pred začetkom njene izmene, zapisniško ugotovila. Zaradi navedenega je jasno, da je imela tožeča stranka očiten namen, da si prilasti za točno od običajnega zneska menjalnine presegajočih 5,00 EUR gotovine, kar pa je lahko storila zgolj in samo protipravno in z naklepom oziroma hudo malomarnostjo. Izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi je bila povsem zakonita, saj so zanjo izpolnjeni prav vsi pogoji tako po 1. kot po 2. točki prvega odstavka 110. člena ZDR-1. Obrazložitev prvostopenjskega sodišča, da naj bi bila prav tožeča stranka tista, ki je zapisniško ugotovila, da je na koncu izmene v blagajni manjkal denar, pa je popolnoma vzeta iz konteksta. Tako iz izpovedbe tožene stranke, kakor tudi iz izpovedbe priče B.B. izhaja, da je tožeča stranka napravila zapisnik o tem, koliko posameznega blaga ter gotovine se nahaja v lokalu, šele po zaključeni izmeni tožeče stranke na izrecno zahtevo tožene stranke kot delodajalca. Glede na to, da ZDSS-1 v 34. členu predpisuje za postopke v individualnih delovnih sporih preiskovalno načelo, bi bilo prvostopenjsko sodišče dolžno izvesti s strani tožene stranke predlagani dokaz z zaslišanjem priče A.A., ki bi potrdila za odločitev bistveno in s strani tožene stranke večkrat zatrjevano dejstvo glede obstoja navodila delodajalca o štetju menjalnine pred začetkom izmene in obveščanju delodajalca. Podana je bistvena kršitev določb pravdnega postopka, ker sodišče tega dokaza ni izvedlo, zato je skladno s 1. točko prvega odstavka 339. člena ZPP napadena sodba nepravilna in nezakonita in jo je že iz tega razloga nujno potrebno razveljaviti.

Prvostopenjsko sodišče je v 9. in 10. točki obrazložitve napadene sodbe zmotno oziroma nepopolno ugotovilo dejansko stanje. Sodišče je povsem neutemeljeno in napačno zaključilo, da se ne strinja s stališčem tožene stranke, da naj bi tožeča stranka, s tem ko je v pisnem zagovoru navedla, da naj se ji minus v blagajni trga od plače, izrecno priznala, da si je naklepoma in protipravno prilastila denar iz blagajne, ki je pripadala njenemu delodajalcu. To pa je sodišče argumentiralo s povsem nelogično in z zakonodajo ter sodno prakso neskladno ugotovitvijo, da naj bi bilo povsem življenjsko, da se tudi izkušenim natakarjem, kakor tudi delavcem v drugih poklicih, dogajajo napake in da se to lahko zgodi, če natakar pomotoma oziroma nenamerno pozabi komu računati oziroma mu premalo računa ali pa komu vrne preveč denarja. V zvezi s tem se je sodišče oprlo na izpovedbo v postopku zaslišane priče B.B., ki naj bi izpovedala, da so morale natakarice pri toženi stranki, če so se zmotile in je tako prišlo do manka, le tega same pokriti. Omenjena priča pa naj bi celo priznala, da se je tudi njej že zgodilo, da ji je pri delu zmanjkal 1,00 EUR. Zaradi navedenega je prvostopenjsko sodišče navedlo, da ne izključuje možnosti, da je tožeča stranka odgovorna za primanjkljaj teh 5,00 EUR, vendar pa naj ne bi bilo mogoče na podlagi izvedenih dokazov zaključiti, da si je tožeča stranka ta denar prilastila naklepoma in da torej ni prišlo le do kakšne nenamerne napake, in to kljub temu, da sodišče sicer ugotavlja, da sta izpovedbi tožene stranke in priče B.B. skladni v delu, ko sta le ti potrdili s strani tožene stranke zatrjevano dejstvo, da je kritičnega dne z denarjem v lokalu v času trajanja izmene, v kateri je delala tožeča stranka, upravljala zgolj in samo tožeča stranka.

Po prepričanju tožene stranke je tožeča stranka v zagovoru podala svoje priznanje, s tem ko je navedla, da naj se ji minus trga od plače. Ker tožeča stranka na svoje zaslišanje sploh ni prišla, tako ni mogla dokazati nasprotnega, zato je ugotovitev sodišča, da to ni priznanje tožeče stranke, povsem neutemeljena. Storiti napako po naključju je eno, storiti napako z namenom ali pa s takšno stopnjo nepazljivosti, ki predstavlja hudo malomarnost, pa je nekaj povsem drugega. V konkretnem primeru pa je delavka očitno ravnala z denarjem tožene stranke kot s svojim, saj si ga je prilastila, poleg tega pa si je prisvojila vrednost dveh meric borovničevca, pri čemer svoje napake ni prostovoljno sporočila delodajalcu. Zato je očitno, da si je denar oziroma blago oziroma njegovo vrednost hotela prisvojiti, tako da je v konkretnem primeru podana tako protipravnost kot tudi naklep delavke. V kolikor pa bi bila ta pri svojem delu tako „nepazljiva“, da bi, kot se je izrazilo sodišče, pomotoma oziroma nenamerno pozabila komu računati oziroma mu je premalo računala ali pa komu vrnila preveč denarja, pa bi tudi šlo za hudo malomarnost delavke, saj delavec, ki upravlja z denarjem delodajalca, v konkretnem primeru kasira denar od strank lokala in jim za prodano pijačo izdaja račune. Tako je ugotovilo tudi Vrhovno sodišče v sodbi opr. št. VIII Ips 86/2010 z dne 20. 6. 2011, ki je v zadevi s smiselno enakim dejanskim stanjem ugotovilo: „Glede na ugotovitve sodišča, da je imel tožnik, kot voznik avtobusa, zadolžen tudi za kasiranje voznin in izdajo vozovnic, za to delo izrecna navodila in da v nasprotju z navodili na začetni postaji v C. ob plačilu voznine in vrnitvi presežka cene vozovnice v drobižu potniku ni izdal vozovnice, niti ni prejema denarja odtipkal na ustreznem blagajniškem strojčku in se zanj obremenil, sodišče ugotavlja, da so bili podani vsi znaki v izredni odpovedi navedene hujše kršitve pogodbenih oziroma delovnih obveznosti iz 2. alineje prvega odstavka 111. člena ZDR. Če že ni bil dokazan direktni naklep z namenom protipravne prisvojitve na tak način pobrane voznine, je vsekakor šlo za očitno hudo malomarnost …“ Glede sklicevanja sodišča na izpovedbo priče B.B., da naj bi se tudi njej zgodilo, da ji je na koncu izmene manjkal denar, pa tožena stranka izpostavlja, da je v primeru B.B. šlo za napako, ki jo je ugotovila sama in to tudi sama povedala, zato v njenem primeru razmerje med delavcem in delodajalcem sploh ni bilo omajano. V primeru tožeče stranke pa le ta sama ni ugotovila svojih kršitev delovnih obveznosti in jih sporočila toženi stranki.

Prvostopenjsko sodišče je tudi neutemeljeno zaključilo, da ne drži izpovedba tožene stranke v zvezi s tem, da se mu v 18 letih vodenja lokala še ni zgodil podoben primanjkljaj v denarju in pijači, pri čemer pa sodišče sploh ne pojasni, zakaj naj bi bila izpovedba tožene stranke neverodostojna. Neutemeljen pa je tudi zaključek sodišča, da bi se lahko primanjkljaj glede dveh meric borovničevca zgodil tudi priči B.B., in sicer kljub temu, da je nedvoumno izpovedala, da kritičnega dne ni postregla prav nobenega borovničevca, saj sodišče ugotavlja, da je skoraj neverjetno, da bi se priča lahko z gotovostjo spomnila, ali je na točno določen dan pred 10 meseci stregla borovničevec. Glede na to, da je bilo kritičnega dne priči B.B. izrecno prepovedano, da upravlja z denarjem v lokalu, ter da ji je delodajalec predhodno povedal, da gre za preizkus tožeče stranke, kar je priča potrdila, je povsem logično, da se točno spomni, kaj se je tistega dne dogajalo v lokalu. Navedena priča je tudi jasno izpovedala, da je tožeča stranka morala po navodilu delodajalca kritičnega dne šteti blago v lokalu nekaj minut pred trinajsto uro, kar se ujema z ostalimi sodišču predloženimi dokazi, predvsem izpisku prodanega blaga na tisti dan. Sodišče ni imelo prav nobenega razloga, da ne bi verjelo njeni izpovedbi o tem, da tistega dne sama ni postregla nobene merice borovničevca. Neverjetne in predvsem neutemeljene so ugotovitve prvostopenjskega sodišča, da bi lahko do primanjkljaja v količini borovničevca prišlo na več možnih načinov, pri čemer bi ga tožeča stranka lahko postregla in nenamerno pozabila računati, lahko bi se polil, lahko bi ga tožeča stranka nekomu namenoma postregla zastonj ali pa bi ga sama menda celo tudi spila. Na podlagi navedenega je sodišče napravilo napačen zaključek, da tožeča stranka ni naklepoma huje kršila pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja ter da tožničine kršitve nimajo znakov kaznivega dejanja poneverbe, ker naj ne bi bilo izkazano, da si je tožnica protipravno prilastila 5,00 EUR in dve merici borovničevca, zaradi česar naj bi ji bila pogodba o zaposlitvi odpovedana nezakonito.

Prvostopenjsko sodišče je napačno uporabilo materialno pravo, in sicer določilo 2. alineje prvega odstavka 110. člena ZDR-1, ko je ugotovilo le, da „ni mogoč zaključek, da je tožnica naklepoma huje kršila pogodbene in druge obveznosti …“, ni pa presojalo, ali gre za hudo malomarnost, čeprav je bila huda malomarnost s strani tožene stranke zatrjevana tako v odpovedi pogodbe o zaposlitvi, kakor tudi v predmetnem postopku. Dejstvo je, da je tožeča stranka ravnala najmanj s stopnjo hude malomarnosti, saj je očitno, da si je prilastila za 5,00 EUR gotovine in za dve merici borovničevca, pri čemer pa sploh ni važno, na kakšen način je tožeča stranka primanjkljaj v količini borovničevca povzročila, kot to navaja prvostopenjsko sodišče z „življenjskimi“ primeri. Četudi bi se zgodil katerikoli izmed primerov, ki jih ponuja sodišče, bi še vedno šlo za kršitev pogodbenih obveznosti tožeče stranke in četudi bi ravnala na kateregakoli od naštetih načinov, bi še vedno šlo najmanj za ravnanje v smislu hude malomarnosti tožeče stranke ali pa za naklep. Ne glede na to pa je jasno, da si je tožeča stranka protipravno prilastila za 5,00 EUR gotovine in za 2 merici borovničevca, kar tožena stranka že ves čas zatrjuje, navedeno sta potrdila tudi zaslišana tožena stranka in priča B.B.. Tožena stranka pa nasprotnega ni dokazala z ničemer, saj se sama tudi ni udeležila glavne obravnave, na kateri bi morala biti zaslišana. Prvostopenjsko sodišče je tako ugotavljalo nekaj, kar je bilo dokazano v nasprotnem, samo pa je dokazana dejstva sprevrglo v naštevanje mogočih primerov, ki jih nihče ni niti zatrjeval, v postopku pa ti primeri niso bili dokazani.

Še posebej pa tožena stranka poudarja, da je povsem nerelevantna navedba prvostopenjskega sodišča, da gre v obravnavanem primeru za tako nizko vrednost pri kršitvi tožeče stranke, da je izredna odpoved nesorazmeren ukrep in bi menda očitana kršitev ustrezala zgolj izreku opomina pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi iz krivdnega razloga, na kar naj bi kazalo tudi to, da naj bi si delodajalec s tem, ko ji je pustil za 5,00 EUR več menjalnine kot običajno, celo želel, da tožeča stranka stori nekaj narobe. Za poslovanje tožene stranke je nujno, da se ugotovi, kdo točno ji odtujuje njeno premoženje in da se, v kolikor se jasno ugotovi, kdo je to, takšen delavec odstrani iz njegove ekipe, saj mu povzroča neposredno materialno škodo, poleg tega pa tudi načenja ugled pri strankah, ki očitno zaradi ravnanja delavke niso prejeli ustreznega računa za 2 merici borovničk in so zato lahko sklepali, da delodajalec - tožena stranka ne posluje skladno s predpisi. Poleg tega pa bi bil delodajalec lahko celo v davčnem prekršku in zato strogo sankcioniran s strani FURS-a. Takšne določbe v veljavni slovenski zakonodaji, po kateri bi naj, kot to navaja prvostopenjsko sodišče, obstajala celo vrednostna meja, za koliko škode mora delavec delodajalcu povzročiti, da ga lahko delodajalec odpusti na podlagi izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, tožena stranka žal ne najde. Ugotovitvi tožene stranke, da se prvostopenjsko sodišče moti, pritrjuje tudi sodna praksa Vrhovnega sodišča Republike Slovenije, ki je v zadevi s smiselno enakim dejanskim stanjem izdalo sodbo z opr. št. VIII Ips 86/2010 z dne 20. 6. 2011, v kateri je obravnavan primer izredne odpovedi, podane vozniku avtobusa, ki je hkrati zadolžen tudi za izdajo vozovnic in kasiranje denarja - gotovine za izdajo vozovnic. Gre torej za delavca, ki sam pobira gotovino in izdaja potrdilo za to, enako kot v konkretnem primeru, ko je delavka natakarica, ki kasira gotovino za prodano pijačo in za to strankam lokala izdaja račune. Tudi glede citirano sodno prakso Vrhovnega sodišča RS je povsem jasno, da je bila pogodba o zaposlitvi tožeči stranki odpovedana zakonito že na podlagi 2. alineje 1. odstavka 110. člena ZDR-1. Prav tako je jasno, da je odpoved pogodbe o zaposlitvi zakonita tudi na podlagi 1. točke prvega odstavka 110. člena ZDR-1, saj ima kršitev delavčeve pogodbene obveznosti tudi vse znake kaznivega dejanja poneverbe po prvem odstavku v zvezi s tretjim odstavkom 209. člena KZ-1. Dejstvo je, da si je tožeča stranka protipravno prilastila denar v vrednosti 5,00 EUR ter da si je ta denar hotela prilastiti, kar nedvomno izhaja že iz njenega zagovora, kjer navaja: „Kar se tiče minusa v blagajni, se to trga meni ...“. Že iz te izjave je očitno, da tožeča stranka ne kaže prav nobenega obžalovanja za oškodovanje tožene stranke, niti ne namiguje na to, da bi šlo za kakršnokoli zmoto, temveč je očitno, da se je tožeča stranka zavedala svojega protipravnega ravnanja - prilastitve tujega denarja. Prav tako je dejstvo, da si je tožeča stranka protipravno prilastila dve merici borovničevca.

Prvostopenjsko sodišče je tudi nepravilno ugotovilo, da je že prva pogodba o zaposlitvi, sklenjena med pravdnima strankama, nezakonita, saj naj ne bi vsebovala razloga, zakaj se sklepa za določen čas. Tožena stranka je zakoniti razlog uspela dokazati v sodnem postopku. Razlog za sklenitev pogodbe o zaposlitvi za določen čas je bil omejen čas poslovanja. Tožena stranka je zatrjevala, da ima v dopoldanski izmeni na delu po dve delavki, saj je ena potrebna znotraj gostilne, ena pa svoje delo opravlja na večjem vrtu pred gostilno, ki ga ima tožena stranka v zakupu. Zakupno razmerje pa se, skladno z v obliki notarskega zapisa sklenjeno pogodbo o zakupu zemljišča z dne 10. 6. 2010, podaljšuje vsakič za največ šest mesecev. V kolikor bi zakupodajalec ne pristal na ponovno podaljšanje zakupne pogodbe, bi delo ene delavke na izmeno postalo v celoti nepotrebno, saj bi tožena stranka morala v tem primeru skrčiti poslovanje za polovico. 54. člen ZDR-1 v prvem odstavku določa, da se lahko pogodba o zaposlitvi sklene za določen čas med drugim tudi, če gre za izvrševanje dela, ki po svoji naravi traja določen čas, oziroma če gre za začasno povečan obseg dela. V konkretnem primeru gre za omejen čas poslovanja delodajalca - tožene stranke, saj ima ta zakupno pogodbo za prostor, na katerem opravlja dejavnost, sklenjeno za določen čas šest mesecev, zato je dopustna sklenitev pogodbe o zaposlitvi za določen čas (začasno povečan obseg dela oziroma izvrševanje dela, ki po svoji naravi traja določen čas). Vse navedeno pa izhaja iz zakupne pogodbe z aneksi ter iz izpovedbe tožene stranke. Neutemeljena je navedba prvostopenjskega sodišča, da toženec ni izkazal nobenih okoliščin, ki bi kazale na to, da v bodoče ne bi prišlo do ponovnega podaljšanja zakupne pogodbe, saj je tožena stranka vedno v negotovosti glede zakupnega razmerja. Tožeča stranka pa nasprotnega ni zatrjevala in v zvezi s tem sodišču ni ponudila nobenega proti dokaza, zato je odločitev sodišča v zvezi z zakonitostjo sklenjenih pogodb o zaposlitvi za določen čas nezakonita, iz istih razlogov pa je nezakonita tudi odločitev sodišča iz točke III izreka sodbe o tem, da bi morala tožečo stranko pozvati nazaj na delo, jo prijaviti v zavarovanja, ji priznati pravice iz delovnega razmerja ter ji izplačati plačo, pa tudi odločitev iz točke IV izreka glede plačila stroškov tožene stranke.

3. Tožeča stranka v odgovoru na pritožbo navaja, da je pritožba neutemeljena in predlaga njeno zavrnitev.

Navaja, da je sodišče prve stopnje utemeljeno zavrnilo zaslišanje priče A.A., kar je v 3. točki obrazložitve sodbe natančno obrazložilo, saj njeno zaslišanje v zvezi z navedbami tožene stranke, da je bilo dne 16. 1. 2014 po končanem delu za naslednji dan puščeno za 5,00 EUR več menjalnine, kot je bilo običajno. Natakaricam pri toženi stranki se je večkrat zgodil manko v blagajni, česar niso ugotovile same, na koncu izmene pa niso vedele, koliko prometa so naredile. To so izvedele, ko je zakoniti zastopnik tožene stranke pregledal blagajno in natakaricam potem obesil listke na zid z njihovim izračunom glede stanja v blagajni in izračunom, koliko je dejansko bilo prometa, ti listki pa so viseli na zidu, dokler manko ni bil pokrit s strani natakaric. Nikoli ni bilo nobenega zapisniškega ugotavljanja, vsem natakaricam se je večkrat zgodil manko, tudi priči B.B.. Zato ni mogoče trditi, da je imela tožnica očiten namen prilastiti si 5,00 EUR gotovine. Manka ni mogoče opredeliti kot tožničino protipravno ali naklepno ravnanje niti ji ni mogoče očitati, da je ravnala hudo malomarno. Gre za običajno situacijo, ko je prišlo do manka zaradi napake pri vračanju denarja strankam ali kaj podobnega, tak manko pa so natakarice vedno pokrile same. Zato niso bili podani pogoji za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi, kar je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na absolutne bistvene kršitve določb postopka iz 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 in nadaljnji) in na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo bistvenih kršitev določb postopka, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti. Zlasti ni podana absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki 2. odstavka 339. člena ZPP, saj izpodbijana sodba vsebuje jasne in dovolj natančno razčlenjene razloge o vseh odločilnih dejstvih, ki med seboj niso v nasprotju, tako da jo je vsekakor mogoče preizkusiti.

6. Prav tako ni podana v pritožbi uveljavljana relativna bistvena kršitev določb pravdnega postopka po 1. odstavku 339. člena ZPP, ki naj bi jo sodišče prve stopnje zagrešilo z zavrnitvijo dokaznega predloga za zaslišanje priče A.A.. Sodišče prve stopnje je ta dokazni predlog zavrnilo z utemeljitvijo, da ta dokaz ni relevanten za odločitev v predmetnem sporu, ker se v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožnici ne očita, da toženi stranki ni sporočila oziroma ni zapisala, da je bilo spornega dne pred pričetkom dela za 5,00 EUR več menjalnine kot običajno, iz odpovedi pa izhaja, da je bila tožeča stranka tista, ki naj bi ugotovila, da je na koncu njene izmene manjkal denar. Pritožbeno sodišče soglaša s presojo prvostopenjskega sodišča, da izvedba tega dokaza ni bila potrebna. Sodišče je dolžno izvesti tiste dokaze, ki so pomembni za odločitev v konkretni zadevi (213. člen ZPP). Dokazi niso pomembni, če je dejansko stanje v zadevi že dovolj raziskano, oziroma če glede na materialno pravo, ki ga je potrebno uporabiti, niso pomembni, ker na končno odločitev ne morejo vplivati, tudi če potrdijo navedbe, v zvezi s katerimi so bili predlagani. Sodišče torej lahko zavrne izvedbo dokaza v primeru, če bi se z njim dokazovalo dejstvo, ki ni pravno relevantno, ali je že dokazano. Zavrnitev dokaznega predloga mora obrazložiti bodisi v sklepu o zavrnitvi dokaznega predloga (2. odstavek 287. člena ZPP) ali pa v obrazložitvi končne odločbe, tako da pojasni razloge nepotrebnosti, nerelevantnosti oziroma neprimernosti predlaganega dokaza, tako da je stranki dana možnost, da ugotovi razloge, na katerih temelji zavrnitev dokaznega predloga (takšna stališča so bila zavzeta v številnih odločbah Vrhovnega sodišča RS, npr. v zadevah opr. št. II Ips 69/2015, VIII Ips 144/2013, baza Ius Info). To je sodišče prve stopnje tudi storilo, dokazni predlog pa je zavrnilo iz utemeljenih razlogov, saj pritožbeno sodišče soglaša s presojo, da izvedba tega dokaza ni bila potrebna. Dejstvo je, da se tožnici v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožnici ne očita, da toženi stranki ni sporočila oziroma ni zapisala, da je bilo spornega dne pred pričetkom dela za 5,00 EUR več menjalnine kot običajno, za presojo utemeljenosti očitka, da naj bi si tožnica 5,00 EUR protipravno prilastila, pa ta okoliščina ni bistvena, čeprav tožena stranka trdi nasprotno. Tudi če je takšno navodilo obstajalo in ga tožnica ni upoštevala, to samo po sebi še ne dokazuje, da je imela tožnica (že pred začetkom izmene, ko naj bi višek menjalnine „očitno ugotovila“, kot trdi tožena stranka) očiten namen, da si prilasti za točno od običajnega zneska menjalnine presegajočih 5,00 EUR gotovine, kar je lahko storila zgolj in samo protipravno in z naklepom oziroma hudo malomarnostjo, kot zatrjuje tožena stranka v pritožbi. Iz izvedenih dokazov, to je iz izpovedi toženca, izhaja, da je na vprašanje, kakšna so bila navodila (delodajalca) glede menjalnine, ki je zjutraj v gostilni, če je je več ali manj (od običajnih 150,00 EUR), odgovoril, da bi morala zjutraj vsaka natakarica prešteti menjalnino in napisati, če je bilo kaj narobe in da je bilo normalno zjutraj 150,00 EUR, dne 17. 1. 2014 pa je je bilo 155,00 EUR. Iz izpovedi priče B.B., natakarice pri toženi stranki, pa izhaja, da je na vprašanje pooblaščenca tožene stranke, ali je obstajalo kakšno posebno navodilo s strani toženca glede jutranjega štetja menjalnine, odgovorila, da jim je (toženec) rekel, da morajo šteti in da je njihova odgovornost, če kaj ne bo „štimalo“ in da so imele običajno zjutraj 150,00 EUR menjalnine, ter da je ona vsako jutro menjalnino štela, za ostale natakarice pa, kot je izpovedala, ne ve. Iz navedenega izhaja, da je bilo dejstvo, glede katerega naj bi bila zaslišana predlagana priča, ugotovljeno že z izvedenimi dokazi. Podrobnejše ugotavljanje dejanskega stanja s tem v zvezi (z izvedbo predlaganega dokaza) pa iz razlogov, ki jih je pravilno in logično opredelilo prvostopenjsko sodišče, ni bilo potrebno. Zato so pritožbene navedbe tožene stranke s tem v zvezi neutemeljene, zlasti pa je neutemeljeno tudi sklicevanje pritožbe na preiskovalno načelo iz 34. člena ZDSS-1, ki v obravnavanem primeru sploh ne pride v poštev.

7. Prvostopenjsko sodišče je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje glede vseh odločilnih dejstev, sprejeta odločitev pa je tudi materialno pravno pravilna. Pritožbeno sodišče soglaša z razlogi izpodbijane sodbe tako v dejanskem kot v pravnem pogledu, v zvezi s pritožbenimi navedbami, ki so odločilnega pomena, pa v skladu z določbo 1. odstavka 360. člena ZPP še dodaja:

8. Odločilna dejstva, ugotovljena v postopku pred sodiščem prve stopnje, so: - Tožeča stranka je bila zaposlena pri toženi stranki na podlagi pogodbe o zaposlitvi za določen čas od 1. 10. 2012 dalje na delovnem mestu natakarice, pri čemer je bila zadnja pogodba sklenjena 30. 9. 2013 za čas do 30. 9. 2014. - Tožena stranka je tožnici podala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 30. 1. 2014, iz razlogov po 1. in 2. alinei 1. odstavka 110. člena Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 21/2013 in nasl. - ZDR-1). Tožnici se v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi očita, da je naklepoma huje kršila pogodbene in druge obveznosti, poleg tega pa njene kršitve izpolnjujejo tudi vse znake kaznivega dejanja poneverbe po 1. odstavku v zvezi s 3. odstavkom 209. člena Kazenskega zakonika (KZ-1), in sicer, da si je protipravno prilastila denar in premično stvar delodajalčevega premoženja, v delovnem času med opravljanjem poklica po pogodbi o zaposlitvi, v prostorih delodajalca, ker si je 17. 1. 2014 prilastila dve merici borovničevca in 5,00 EUR gotovine, s čemer je premoženjsko oškodovala delodajalca za znesek 23,10 EUR. Po ugotovitvah sodišča prve stopnje naj bi oškodovanje znašalo le 11,0 EUR (2 merici borovničevca po 3,00 EUR, kolikor znaša cena pijače ter manko gotovine 5,00 EUR).

- Toženec je ob inventuri na začetku novega leta ugotovil veliko minusa, zato je začel kontrolirati natakarice in dne 16. 1. 2014 začel inventuro artiklov, v blagajni pa je namenoma pustil več menjalnine kot običajno, in sicer 155,00 EUR (namesto kot običajno 150,00 EUR). Dne 17. 1. 2014 je toženec na podlagi razlike v popisu blaga v lokalu (in glede na promet tisti dan) ugotovil manko v denarju (5,00 EUR) in borovničevcu (2 merici). Zapisnik z dne 17. 1. 2014 je sestavil toženec skupaj s tožnico, ki je tehtala pijačo in zapisala številke in grame, preštela pa sta tudi denar in se s popisom strinjali, kar je potrdila tudi priča B.B., natakarica pri toženi stranki.

- Iz skladnih izpovedb toženca in priče B.B. je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je toženec B.B. naročil, da 17. 1. 2014 ne sme upravljati z denarjem in izdajati računov, češ da bo naredil „preizkus“ s tožnico (ker naj bi tožnico, kot je izpovedal, „dobil“ že dan prej, ko so manjkali Jägermeister in cigarete). Tožnica je bila v jutranji izmeni dne 17. 1. 2014 od 6. do 9. ure v lokalu sama, ker je B.B. pričela delati šele ob 9. uri.

9. Sodišče prve stopnje je svojo odločitev o utemeljenosti tožbenega zahtevka za ugotovitev nezakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi oprlo na pravilno pravno podlago, zlasti na določbe 110. in 109. člena ZDR-1 (glede izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi) ter na določbe 54. in 56. člena ZDR-1 (glede pogodbe o zaposlitvi za določen čas). Pravilno je ugotovilo, da toženec, na katerem je bilo dokazno breme, ni dokazal, da je tožnica naklepoma huje kršila pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja, niti da imajo tožničine kršitve znake kaznivega dejanja poneverbe, saj ni izkazano, da si je tožnica protipravno prilastila 5,00 EUR in dve merici borovničevca. Zato je pravilno presodilo, da je bila tožnici nezakonito izredno odpovedana pogodba o zaposlitvi, ker za odpoved ni utemeljenih razlogov oziroma ker nista dokazana odpovedna razloga po 1. in 2. alineji 1. odstavka 110. člena ZDR-1. Pritožbeno sodišče soglaša s stališčem sodišča prve stopnje, da tožničine izjave, da naj se ji manko trga od plače, ni mogoče šteti za priznanje, da si je denar protipravno prilastila. Glede na običajno prakso pri toženi stranki, ko so bile vse natakarice dolžne primanjkljaje v blagajni, do katerih je prišlo med njihovo izmeno, vedno same pokrivati, je očitno, da gre zgolj za izjavo tožnice, naj se manko v blagajni pokrije tako kot vedno, zato pritožbene navedbe s tem v zvezi niso utemeljene. Zgolj iz okoliščine, da tožnica ni upoštevala toženčevega navodila in po začetku izmene obvestila delodajalca, da je za 5,00 EUR več menjalnine, kot je bilo to običajno, še ni mogoče sklepati, da je to zamolčala z namenom, da si protipravno prilasti in da si je denar v resnici tudi naklepno prilastila, čeprav je očitno res, da je nastanek primanjkljaja na dan 17. 1. 2014 posledica njenega ravnanja (pomote, nepazljivosti, malomarnosti pri kasiranju ipd.) in da ni izključena možnost, da je tožnica, ki je tisti dan kot edina natakarica v lokalu upravljala z denarjem, odgovorna za primanjkljaj 5,00 EUR. Ni pa dokazano, da si je naklepno prilastila denar v tej višini in da ni prišlo le do kakšne nenamerne napake, kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje. Sodišče prve stopnje je tudi pravilno dokazno ocenilo zlasti izpoved priče B.B., ki je pojasnila, da so morale natakarice pri tožencu v primeru, da so se zmotile in je prišlo do manka, manko same pokriti. Glede na tako izpoved navedene priče, iz katere torej izhaja, da je do primanjkljajev v lokalu vendarle občasno prihajalo, je logična tudi dokazna ocena izpovedi toženca, ki mu sodišče ni verjelo, da se nikoli ni zgodil podoben primanjkljaj v denarju in pijači. Pritrditi pa je potrebno tudi zaključkom sodišča prve stopnje, da ni mogoče z gotovostjo zaključiti, da je prav tožnica odgovorna za to, da sta zmanjkali dve merici borovničevca, saj sta po 10. uri zjutraj, ko začnejo točiti borovničevec v toženčevem lokalu, delo opravljali tožnica in priča B.B.. Tudi po oceni pritožbenega sodišča je pravilna presoja sodišča, da je skoraj neverjetno, da bi se priča, ki kot natakarica dnevno streže pijačo, lahko z gotovostjo spominjala, ali je točno na določen dan pred desetimi meseci stregla borovničevec, zaradi česar je dopustilo možnost, da je do primanjkljaja lahko prišlo na kak drug način, saj na podlagi izvedenih dokazov res ni mogoče ugotoviti, kaj se je z manjkajočima mericama borovničevca zgodilo.

10. Bistveno je, da je tožena stranka v izredni odpovedi tožnici očitala izključno protipravno prilastitev denarja oziroma blaga – 5,00 EUR in dveh meric borovničevca, saj je tudi očitek kršitve po 2. alinei 1. odstavka 110. člena ZDR-1 utemeljevala z enakimi argumenti kot očitek po 1. alinei 110. člena ZDR-1. To izhaja iz same izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, v kateri se tožnici niso očitala nobena druga ravnanja, razen naklepne hujše kršitve z znaki kaznivega dejanja poneverbe po določbah 1. v zvezi s 3. odstavkom 209. člena KZ-1, po katerih kaznivo dejanje poneverbe stori, kdor si protipravno prilasti denar, premično stvar ali drug del tujega premoženja, ki mu je zaupano v zvezi z zaposlitvijo ali pri opravljanju gospodarskih, finančnih ali poslovnih dejavnosti ali pri opravljanju dolžnosti skrbnika ali mu je puščeno kot uradni osebi v službi, pri tem dejanju pa gre za premoženje majhne vrednosti, storilec pa si je hotel prilastiti tako vrednost. To kaznivo dejanje je mogoče storiti le naklepno. Sodišče prve stopnje je pravilno presodilo, da tožnici ni dokazano naklepno protipravno ravnanje s prilastitvenim namenom niti glede manka v višini 5,00 EUR niti glede dveh meric borovničevca. Pritožba se povsem neutemeljeno sklicuje na judikat Vrhovnega sodišča RS opr. št. VIII Ips 86/2010 z dne 20. 6. 2011, ter neutemeljeno graja ravnanje sodišča prve stopnje, češ da sploh ni presojalo obstoja morebitne hude malomarnosti tožnice v zvezi z očitano kršitvijo, čeprav se je tožena stranka nanjo sklicevala. Tožnici je bila sicer podana izredna odpoved iz razlogov po 1. in 2. točki 110. člena ZDR-1, vendar izključno zaradi ravnanja, ki se nanaša na prilastitev zneska 5,00 EUR ter dveh meric borovničevca, z znaki kaznivega dejanja, to pa so kršitve, ki se lahko storijo le naklepno, ne pa tudi iz hude malomarnosti, kot zmotno zatrjuje pritožba. Tožnici se namreč v okviru odpovednega razloga po 2. točki 1. odstavka 110. člena ZDR-1 ne očitajo druge nepravilnosti pri delu, zaradi katerih bi lahko prišlo do primanjkljaja (kot npr., da je bila pri svojem delu tako hudo malomarna in nepazljiva, da bi pomotoma oz. nenamerno pozabila komu računati oziroma mu je premalo računala, ali da je komu vrnila preveč denarja, kar se omenja v pritožbi), ki bi jih storila bodisi naklepno ali iz hude malomarnosti. Zato očitno ne gre za primer, podoben primeru iz odločbe opr. št. VIII Ips 86/2010. 11. Pritožba graja tudi stališče sodišča prve stopnje, da naj bi bila tudi v primeru, če bi si tožnica v resnici prilastila 5,00 EUR in dve merici borovničevca, in bi ji bila kršitev dokazana, izredna odpoved prestroga in nesorazmerna sankcija za kršitev, ker gre za vrednost le 11,00 EUR. Za presojo zadeve to stališče niti ni pomembno, saj je bilo ugotovljeno, da je izredna odpoved nezakonita, ker tožnici očitano dejanje ni bilo dokazano in da zato ni podan utemeljen odpovedni razlog.

12. Pritožba je neutemeljena tudi v delu, v katerem oporeka odločitvi sodišča prve stopnje o zahtevku za transformacijo delovnega razmerja za določen čas v delovno razmerje v nedoločen čas. Pritožbeno sodišče soglaša s presojo sodišča prve stopnje, ki jo je natančno obrazložilo zlasti v 15. točki obrazložitve sodbe. Dejstvo je, da pogodbe za določen čas s tožnico niso bile sklenjene v skladu z zakonom, saj ni dokazan noben od zakonitih razlogov za sklenitev pogodbe za določen čas, na katere se sklicuje tožena stranka – ne gre niti za izvrševanje dela, ki po svoji naravi traja določen čas niti za začasno povečan obseg dela. Čeprav tožena stranka svojo gostinsko dejavnost opravlja na vrtu, ki ga ima v zakupu, in iz tega razloga potrebuje dve natakarici na izmeno, zakup pa se podaljšuje vsakih šest mesecev glede na sklenjeno pogodbo in anekse, ni mogoče šteti, da gre za začasno povečan obseg dela oziroma delo natakaric, ki po svoji naravi traja določen čas, saj se to delo nepretrgoma opravlja že več kot štiri leta, niso pa izkazane nobene okoliščine, ki bi kazale na to, da v bodoče ne bo prišlo do ponovnega podaljšanja zakupne pogodbe. Tudi sicer je splošno znano, da številni delodajalci opravljajo dejavnost v najetih poslovnih prostorih (gostinskih ali drugih), pa samo dejstvo, da so prostori v najemu, še ne pomeni, da dejavnost le začasno opravljajo in da bi bilo že iz tega razloga dopustno sklepanje pogodb o zaposlitvi za določen čas. Zato pritožbene navedbe tudi s tem v zvezi niso utemeljene, saj je odločitev sodišča prve stopnje, ki je ugodilo tako zahtevku na ugotovitev obstoja delovnega razmerja za nedoločen čas kot tudi reintegracijskemu in reparacijskemu zahtevku, pravilna in skladna s citiranimi predpisi.

13. Ker niso podani niti uveljavljani pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere se pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in v skladu z določbo 353. člena ZPP potrdilo izpodbijano sodbo.

14. Tožena stranka s pritožbo ni uspela, zato sama krije svoje stroške pritožbe (154. in 165. člen ZPP). Odgovor na pritožbo pa ni bistveno prispeval k rešitvi pritožbe, zato ga ni mogoče šteti za potrebne stroške, tako da tudi stroške odgovora krije tožeča stranka sama (155. člen ZPP).