Jedro

Tožena stranka pri zavrnitvi prošnje za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje ni upoštevala okoliščin dolgotrajnega bivanja tožnika in njegovih družinskih članov v RS ter njihovo vpetost v življenje v RS. Zato po presoji sodišča ta odločitev tožene stranke ni pravilna.

Izrek

Tožbi se ugodi tako, da se odločba Upravne enote Ljubljana št. 214-21600/2020-30 z dne 9. 9. 2021 odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponoven postopek.

Obrazložitev

_Potek upravnega postopka_

1. Tožnik je hkrati s predlogom za vrnitev v prejšnje stanje pri toženi stranki 27. 11. 2020 vložil prošnjo za podaljšanje dovoljenja za začasno prebivanje, ki je bilo veljavno do 20. 11. 2020. Podredno je zaprosil za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje na podlagi prvega odstavka 51. člena Zakona o tujcih (v nadaljevanju ZTuj-2). Tožena stranka je s sklepom z dne 15. 3. 2021 prošnjo za podaljšanje dovoljenja za začasno prebivanje zavrgla kot prepozno in sklenila, da se prošnji za vrnitev v prejšnje stanje ne ugodi. Omenjeni sklep je postal pravnomočen 1. 4. 2021. Tega dne je tožnik na Policijski upravi Ljubljana (v nadaljevanju Policija) vložil vlogo za dovolitev zadrževanja v Republiki Sloveniji, ki je bila nato zavržena s sklepom z dne 8. 4. 2021. 2. Tožena stranka je zaradi odločitve o podredni prošnji (za izdajo novega dovoljenja po prvem odstavku 51. člena ZTuj-2) tožnika dne 12. 5. 2021 zaslišala. Ta je takrat med drugim povedal, da v Republiki Sloveniji (v nadaljevanju RS) skupaj z ženo A. A. prebiva od aprila 2002, dve leti kasneje se jima je tu rodila hčerka B. B. Sprva so se preživljali z denarno socialno pomočjo, ker pa sedaj zaradi izteka veljavnosti dovoljenja za začasno prebivanja teh prihodkov nimajo več, jih preživljajo sorodniki. Družina C. nima urejenega osnovnega zdravstvenega zavarovanja. Tožnikov pooblaščenec je na zapisnik pojasnil, da bo družina po ponovni pridobitvi dovolitve zadrževanja zopet upravičena do denarne socialne pomoči, ki pa jo bo izgubila, če bo na podlagi prvega odstavka 51. člena ZTuj-2 pridobila le „golo“ dovoljenje za začasno prebivanje. Zato tožnik zaproša tudi za priznanje socialnih pravic predvidenih v drugem odstavku 51. člena ZTuj-2. 3. Tožnik je v tretji urgenci za pospešitev upravnega postopka z dne 22. 6. 2021 toženo stranko zaprosil tudi za izdajo novega dovoljenja za začasno prebivanje po drugem odstavku 51. člena ZTuj-2. Zaradi nujnosti zadeve je predlagal, da se najprej odloči o njegovi podredni prošnji za izdajo „golega“ dovoljenja za začasno prebivanje po prvem odstavku 51. člena ZTuj-2, o drugih dveh prošnjah, t.j. za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje po drugem odstavku ZTuj-2 in za priznanje socialnih pravic, predvidenih v drugem odstavku 51. člena ZTuj-2 ob izdaji dovoljenja iz prvega odstavka 51. člena ZTuj-2, pa se lahko zaradi zahtevnosti zadeve odloči kasneje.

4. V četrti urgenci z dne 15. 7. 2021 je tožnik ponovno zaprosil toženo stranko naj mu vendarle izda vsaj dovoljenje za začasno prebivanje po prvem odstavku 51. člena Ztuj-1, saj bo v nasprotnem primeru deportiran iz države, v kateri živi že skoraj 20 let. Navedel je, da je njegova hčerka B. B. rojena v RS, tu je preživela vse svoje življenje, tukaj se je šolala. V RS si je vsa družina C. ustvarila zasebno in socialno življenje. Meni, da so v skladu z 8. členom Evropske konvencije za varstvo človekovih pravic (v nadaljevanju EKČP) vsi družinski člani pridobili pravico do nadaljnjega družinskega življenja tu v RS, kjer so si ga dejansko ustvarili. Poudarja, da je Evropsko sodišče za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) vztrajanje na zakonitem bivanju v primeru tehtanja do pravice do družinskega življenja označilo za prekomerni formalizem. Sklicujoč se na razloge pilotne sodbe ESČP v zadevi Kurić in drugi proti Sloveniji je vztrajal, da je treba ob upoštevanju načela sorazmernosti pred zahtevami domače zakonodaje dati prednost zasebnemu in družinskemu življenju, ki ga varuje 8. člen EKČP. 5. V isti urgenci se je tožnik skliceval tudi na dopis Varuhinje človekovih pravic št. 5.2-24/2014-13 z dne 20. 7. 2015, ki se nanaša na podoben primer že 24 let „izbrisane“ osebe. V tem dopisu je bilo v zvezi s pravico do družinskega življenja opozorjeno na t.i. Boultif kriterije, ki omogočajo izpeljavo testa sorazmernosti med pravico posameznika do družinskega življenja ter obveznostjo in pravico države, da zagotavlja javni red pri odstranitvi posameznika, ki je kršil zakone države gostiteljice. Omenjeni kriterij določajo, da mora država, ki hoče odstraniti tujca z družinskimi člani v državi gostiteljici, upoštevati resnost in narave kršitve, čas bivanja v državi gostiteljici, družinske vezi v državi gostiteljici ter starost morebitnih otrok. Ločeno od vezave na družinsko življenje je ESCP razvilo tudi kriterije, pod katerimi ima država pozitivno obligacijo, da legalizira status oseb z dolgotrajno toleriranim bivanjem v državi članici. V takih primerih pravica do priznavanja de facto stanja in legalizacija le-tega prevlada nad zahtevami imigrantske zakonodaje v državi članici. Če tožena stranka v to dvomi, naj izvede tristopenjski test sorazmernosti (glede primernosti, nujnosti in sorazmernosti v ožjem smislu).

_Izpodbijana odločba_

6. Z izpodbijano odločbo je Upravna enota Ljubljana (v nadaljevanju UE) dne 9. 9. 2021 zavrnila tožnikovo prošnjo za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje v RS zaradi drugih utemeljenih razlogov na podlagi določbe prvega odstavka 51. člena ZTuj-2 (1. točka izreka) in ugotovila, da stroškov postopka ni bilo (2. točka izreka).

7. V obrazložitvi izpodbijane odločbe je načelo zakonitosti izpostavila kot najpomembnejše načelo upravnega postopka, v tem načelu pa je zajeto tudi načelo sorazmernosti, ki prepoveduje prekomerno uporabo predpisa. Tožena stranka je navedla, da je upravni organ v skladu z načelom zakonitosti dolžan pretehtati ali bodo ukrepi, ki so določeni v zakonu, skladni z njegovim namenom, kajti vsak ukrep mora biti primeren za dosego zakonodajalčevih ciljev, hkrati pa ne sme biti izven razumnega razmerja do družbene vrednosti teh ciljev.

8. V nadaljevanju obrazložitve je tožena stranka navedla določbe tretjega odstavka 15. člena, tretjega odstavka 53. člena Ustave RS (v nadaljevanju Ustava) in 8. člena EKČP ter izpostavila, da tudi EKČP predvideva omejitev pravice do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja, če to zahtevajo pogoji javne varnosti ali zavarovanje pravic in svoboščin drugih ljudi. Meni, da pravica do zasebnega in družinskega življenja ni absolutna pravica, zato se neizpolnjevanje zakonsko določenih pogojev za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje ne more postaviti pred pravico do zasebnega in družinskega življenja. Pomen temeljne določbe ZTuj-2, ki sicer zagotavlja enako obravnavo strank pri organu, bi bil v takšnem primeru razvrednoten.

9. Dalje izpostavlja, da je tožnik brez osnovnega zdravstvenega zavarovanja in nima sredstev za preživljanje v višini osnovnega zneska minimalnega dohodka v RS. Po njenem mnenju se zaveda, da ne izpolnjuje pogojev za pridobitev dovoljenja niti po prvem niti po drugem odstavku 51. člena ZTuj-2. Kljub temu mu je tožena stranka junija 2021 ponudila možnost, da se izreče o relevantnih dejstvih in okoliščinah. Tožnikov pooblaščenec ji je v elektronskem sporočilu z dne 15. 7. 2021 odgovoril, da se je družina C. brez svoje krivde znašla v hudi eksistenčni stiski do te mere, da je njen položaj postal nevzdržen.

10. Tožena stranka je pritrdila tožnikovemu očitku, da je predmetni postopek trajal predolgo. Do tega je prišlo zaradi preprečevanja epidemije Covid-19, na kar ni imela vpliva, ne glede na to pa podaljšan postopek na tožnikovo pravico do začasnega prebivanja v RS ni vplival. Ker je ugotovila, da tožnik ne izpolnjuje pogojev za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje v RS iz drugih utemeljenih razlogov po prvem odstavku 51. člena ZTuj-2, je njegovo prošnjo zavrnila.

_Tožbene navedbe in zahtevek_

11. Tožnik uvodoma pojasnjuje, da je njegova prošnja vsebovala dva primarna (alternativna) zahtevka (t.j. za izdajo podaljšanega ali novega dovoljenja po drugem odstavku 51. člena ZTuj-2) in podredni zahtevek za izdajo dovoljenja po prvem odstavku 51. člena Ztuj-2 s hkratnim priznanjem socialnih pravic iz drugega odstavka 51. člena zakona. Novo dovoljenje po drugem odstavku 51. člena ZTuj-2 bi njegovi družini omogočilo ponovno pridobitev denarne socialne pomoči in ji zagotovilo osnovno oskrbo oziroma preživljanje. Kljub številnim urgencam je tožena stranka dne 9. 9. 2021 delno odločila le o podrednem zahtevku (zavrnila je njegovo prošnjo za izdajo dovoljenja po prvem odstavku 51. člena ZTuj-2), ni pa presojala ali je morda upravičen do socialnih pravic iz drugega odstavka 51. člena Ztuj-2 oziroma do novega dovoljenja po drugem odstavku 51. člena ZTuj-2. 12. Drži, da ne izpolnjuje vseh zakonskih pogojev za izdajo dovoljenja po prvih dveh odstavkih 51. člena ZTuj-2, vendar pa bi morala tožena stranka njegovo prošnjo presojati tudi na podlagi 8. člena EKČP in njegove zavezujoče interpretacije v sodni praksi ESČP. Ob upoštevanju načela sorazmernosti bi morala tehtati kolidirajoče vrednote. Po tožnikovem mnenju tega ni bila zmožna opraviti, saj je izpodbijano odločbo konfuzno in napačno utemeljila. Sprva je povzela njegovo argumentacijo o tem zakaj legalizacija dejanskega stanja prevlada nad zahtevami zakonodaje v državi članici in zakaj je ESČP »vztrajanje na zakonitem bivanju v primeru tehtanja do pravice do družinskega življenja označilo za prekomerni formalizem“, zatem pa odločila v direktnem nasprotju s povzetim. Takšna obrazložitev bi lahko obstala, če bi vsebovala prepričljive (ali sploh kakršne koli) argumente, vendar temu ni tako. Izpodbijana odločba nima argumentov.

13. Zato tožnik primarno zahteva, da mu sodišče izda dovoljenje za prebivanje na podlagi drugega odstavka 51. člena ZTuj-2 z veljavnostjo od 27. 11. 2020 dalje. Če o tem ne bi bilo mogoče hitro odločiti, naj z delno sodbo izda dovoljenje po prvem odstavku 51. člena ZTuj-2, zatem pa z dopolnilno sodbo odloči še o zahtevku glede izdaje dovoljenja po drugem odstavku 51. člena ZTuj-2), oziroma podredno naj ob dovoljenju po prvem odstavku 51. člena ZTuj-2 tožniku prizna socialne pravice iz drugega odstavka istega člena.

_Navedbe tožene stranke v odgovoru na tožbo_

14. Tožena stranka odgovarja, da je tožnik 20. 11. 2020, ko je prenehalo veljati prej izdano dovoljenje, izgubil pravico do pridobitve socialnih transferjev. Tožnikovega pooblaščenca je seznanila s tem „kaj je potrebno za pozitivno odločitev“, ker pa vloge ni ustrezno dopolnil, je morala tožnikovo prošnjo zavrniti. Pri izdaji izpodbijane odločbe je upoštevala načelo sorazmernosti. Strinja se s tožnikom, da ima pravico do zasebnega in družinskega življenja, vendar pa mora hkrati spoštovati pravni red RS.

_Nadaljnje tožnikove navedbe_

15. Tožnik v vlogi z 20. 12. 2021 zanika, da bi tožena stranka njegovega pooblaščenca seznanila s tem „kaj je potrebno za pozitivno odločitev“, slednji pa nato vloge ni ustrezno dopolnil. Navaja, da je bil sodbo Upravnega sodišča I U 1358/2021 z dne 24. 11. 2021 odpravljen sklep Policije, s katerim so bile zavržene vloge družinskih članov C. za dovolitev zadrževanja v RS. Policija je nato 8. 12. 2021 izdala odločbo št. 021-10/2016/123, s katero je bilo tožniku in njegovi hčerki B. B. dovoljeno zadrževanje na območju RS za obdobje od 15. 7. 2021 do 15. 1. 2022, v tem obdobju pa sta bila upravičena do mesečne denarne pomoči v višini 639,47 EUR.

16. Sodišče uvodoma navaja, da je senat sodišča s sklepom I U 1420/2021 z dne 9. 11. 2021, odločil, da v zadevi sodi sodnik posameznik (tretja alineja drugega odstavka 13. člena Zakona o upravnem sporu - v nadaljevanju ZUS-1). Gre za spor v zvezi z izdajo dovoljenja za začasno prebivanje v RS po 51. členu ZTuj-2. Ker gre za vprašanje, o kateremu se je že večkrat izrekla sodna praksa, je senat sklenil, da so v zadevi pogoji za odločanje po sodniku posamezniku podani.

17. O zadevi je sodišče odločilo brez glavne obravnave, saj sta se ji obe stranki pisno odpovedali (279.a člen Zakona o pravnem postopku v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1).

**Presoja sodišča**

18. Tožba je utemeljena.

19. Predpis, ki je za obravnavano zadevo bistven, je določba prvega odstavka 51. člena ZTuj-2, ki določa, da lahko pristojni organ tujcu, ki v skladu z zakonom, mednarodnimi akti ali mednarodnimi načeli ali običaji izkaže utemeljen razlog, zaradi katerega je njegovo bivanje v RS upravičeno, izda dovoljenje za začasno prebivanje in sicer za čas nameravanega prebivanja v RS, vendar ne dlje od enega leta. Za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje mora tujec izpolnjevati tudi ostale pogoje za izdajo dovoljenja za prebivanje po tem zakonu.

20. Drugi pogoji za izdajo dovoljenja za prebivanje so določeni v 33. členu ZTuj-2, ki med drugim določa, da se dovoljenje izda na prošnjo tujca, ki želi prebivati v RS, da mora biti na prošnji naveden namen prebivanja ali razlog iz drugega odstavka 35. člena tega zakona, zaradi katerega se tujcu lahko izda dovoljenje za prebivanje. Da mora tujec, ki želi prebivati v RS, imeti veljavno potno listino, katere veljavnost je najmanj tri mesece daljša od nameravanega prebivanja v RS, ustrezno zdravstveno zavarovanje, ki krije vsaj nujne zdravstvene storitve na območju RS, in zadostna sredstva za preživljanje v času prebivanja v državi oziroma mu mora biti preživljanje kako drugače zagotovljeno, mesečno najmanj v višini, kolikor znaša osnovni znesek minimalnega dohodka v RS. Za izdajo prvega dovoljenja za začasno prebivanje, za podaljšanje dovoljenja za prebivanje, izdajo nadaljnjega dovoljenja za prebivanje ali za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje lahko tujec izpolnjevanje pogoja zadostnih sredstev za preživljanje dokazuje s sredstvi, ki si jih zagotavlja sam z delom, s pravicami iz dela ali zavarovanja.

21. Drugi odstavek 35. člena določa, da se dovoljenje za začasno prebivanje v RS izda tudi: tujcem, ki imajo status rezidenta za daljši čas v drugi državi članici Evropske unije; tujcem slovenskega rodu do drugega kolena v ravni vrsti; otrokom tujcev, rojenih v RS, žrtvam trgovine z ljudmi, žrtvam nezakonitega zaposlovanja, žrtvam družinskega nasilja ali tujcem, ki jim je bilo v RS dovoljeno zadrževanje.

22. Med strankama ni sporno, da tožnik z ženo A. A. v RS živi že od leta 2002 dalje. Dve leti kasneje (2004) se jima je tu rodila hčerka B. B., ki je v RS neprekinjeno preživela svoje otroštvo in sedaj tu obiskuje srednjo šolo.1 Do 20. 11. 2020 je imel tožnik dovoljenje za bivanje po drugem odstavku 51. člena ZTuj-2. Predlog za njegovo podaljšanje je po pooblaščencu vložil prepozno (27. 11. 2020), zato ga je tožena stranka 15. 3. 2020 s sklepom zavrgla. Zatem je septembra 2021 z izpodbijano odločbo zavrnila njegovo prošnjo za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje na podlagi prvega odstavka 51. člena ZTuj-2. Pri tem ni upoštevala okoliščin dolgotrajnega bivanja tožnika in njegovih družinskih članov v RS ter njihovo vpetost v življenje v RS. Zato po presoji sodišča ta odločitev tožene stranke ni pravilna.

23. Dejstvo je, da si je družina C. leta 2002 v RS ustvarila življenje, tu živi še danes, tu ima center svojih življenjskih interesov. To bi morala tožena stranka upoštevati in ugotoviti ali se je tožnik asimiliral na tukajšnje življenje. Če bi ocenila, da je temu tako, bi morala okoliščine, navedene v tem in prejšnjem odstavku, pretehtati v luči določil 53., 54. in 56. člena Ustave RS, v skladu s katerimi je vsakomur zagotovljeno varovanje družine, družinskega življenja ter varovanje otrok in njihovih pravic, kakor tudi določil EKČP, zlasti njenega 8. člena, ki ureja pravico do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja.

24. Država je namreč dolžna varovati družino, materinstvo, očetovstvo, otroke in mladino ter ustvarjati za to varstvo potrebne razmere (tretji odstavek 53. člena Ustave RS). Pri tem mora upoštevati predvsem pozitivni vidik pravice do spoštovanja družinskega življenja, to je dolžnost države, da z ustrezno pravno ureditvijo in z ustvarjanjem ustreznih razmer omogoča vzpostavitev in varstvo družinskega življenja na svojem ozemlju. ESČP je v zadevi M.A. proti Danski2 sprejelo stališče, da je navedena pozitivna dolžnost države podana takrat, kadar so kumulativno izpolnjeni naslednji kriteriji: 1) da je prosilec, ki zaproša za združitev družine, v državi gostiteljici prebival že dlje časa in se je s to državo močno povezal, 2) da si je v času tega bivanja tu že ustvaril družinsko življenje, 3) da tu prebivajo vsi družinski člani, ki zaprošajo za združitev družine, 4) da so (bili) med temi tudi otroci in 5) da so podane nepremagljive ali večje ovire, ki preprečujejo, da bi družina lahko živela v državi izvora prosilca.

25. Hkrati mora država vzeti v obzir tudi negativni vidik te pravice, ki pomeni varovanje posameznika pred posegi države in njenih organov.3 Starši imajo pravico in dolžnost vzdrževati, izobraževati in vzgajati svoje otroke (prvi odstavek 54. člena Ustave RS), otroci pa uživajo posebno varstvo in skrb (prvi odstavek 56. člena Ustave RS). Pri tem je dodati, da nedotakljivost posameznikove zasebnosti, torej zasebnega in družinskega življenja, zagotavlja Ustava RS v 35. členu. Javna oblast se v izvrševanje pravice do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja iz 8. člena EKČP ne sme vmešavati razen, razen če je to določeno z zakonom in nujno v demokratični družbi iz drugih, v drugem odstavku 8. člena EKČP, navedenih razlogov. V zvezi s tem obstaja več odločitev ESČP, ki obravnavajo pravico tujcev, to je posameznikov, ki živijo na območju države, katere državljanstva nimajo, do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja4. 26. ESČP sicer poudarja, da so države v skladu z mednarodnim pravom in odvisno od svojih pogodbenih obveznosti upravičene nadzorovati vstop tujcev na svoje ozemlje in njihovo prebivanje, kljub temu pa lahko odločitve držav na področju imigracije v določenih primerih privedejo do posega v pravico do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja, zlasti takrat, kadar so takšni posamezniki v državi gostiteljici razvili močne osebne ali družinske vezi5. Pri tem ESČP poudarja, da varovanje pravice do zasebnega in družinskega življenja ne pomeni le zaščite posameznika pred posegom oblasti v njegovo zasebno oziroma družinsko življenje, ampak kot že povedano vključuje tudi (pozitivno) obvezo države, da zagotavlja učinkovito varstvo posameznikovega zasebnega življenja6. Kot izpostavlja ESČP natančna definicija pozitivnih in negativnih obveznosti države sicer ni mogoča, v obeh primerih pa mora biti zagotovljeno ravnotežje (oziroma ustrezno sorazmerje) med interesi posameznika in skupnosti kot celote. To posledično pomeni, da je treba pri tovrstnem odločanju uporabiti načelo sorazmernosti.

27. V luči načela sorazmernosti bi morala tožena stranka tehtati med dolgotrajno toleriranim bivanjem tožnika in njegove družine v RS s strani države in med določbami ZTuj-2. Paziti bi morala, da v primeru neodobritve prošnji ne bi prešla v prekomerni formalizem (načelo Boultif kriterijev), saj bi se s tem tožniku lahko povzročilo hude kršitve človekovih pravic. Njegova morebitna izselitev po dolgoletnem bivanju v RS bi po presoji sodišča zanj lahko imela težko popravljive posledice.

28. Tožena stranka vseh navedenih tožnikovih okoliščin ni upoštevala in jih posledično tudi ni presojala z vidika sorazmernosti. V vsebinsko prazni izpodbijani odločbi je le povzela potek postopka in navedbe strank. Ugotovila je, da tožnik nima urejenega zdravstvenega zavarovanja niti izkazanih zadostnih sredstev za preživljanje v RS, pri čemer niti ni obrazložila ali je to morda posledica dejstva, da tožnik nima več dovoljenja za začasno prebivanje v RS in je zato posledično izgubil tudi socialne pravice, do katerih je bil prej upravičen na podlagi drugega odstavka 51. člena ZTuj-2. V nadaljevanju se je sklicevala na načeli zakonitosti in sorazmernosti ter na določbe 53., tretjega odstavka 15. člena Ustave RS ter 8. člena EKČP, ki pa jih ni aplicirala na okoliščine konkretnega primera. Zgolj z naštevanjem omenjenih načel in določb pa izpodbijane odločbe vsebinsko ni utemeljila.

29. Po obrazloženem je sodišče zaradi nepravilne uporabe materialnega prava in posledično nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja, izpodbijano odločitev na podlagi 4. in 2. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 odpravilo. V skladu s tretjim odstavkom tega člena je zadevo vrnilo Upravni enoti Ljubljana, ki je izdala izpodbijani upravni akt v ponoven postopek, v katerem bo vezana na navedeno pravno mnenje sodišča (četrti odstavek 64. člena ZUS-1). V ponovljenem postopku bo morala v roku 30 dni od prejema sodbe ob upoštevanju tožnikovih posebnih okoliščin in navedenih meril ter s tem povezane tožnikove pravice do izjave, opraviti metodološko pravilno pravno kvalifikacijo upoštevnih dejstev z vidika 51., 33. in drugega odstavka 35. člena ZTuj-2. 30. Tožnik je sicer zahteval naj sodišče samo odloči o njegovi prošnji na podlagi prvega odstavka 51. člena Ztuj-2 v sporu polne jurisdikcije, vendar pogoji za to niso izpolnjeni. Na podlagi 65. člena ZUS-1 sme sodišče meritorno odločiti o stvari le, če narava stvari to dopušča in če dajejo podatki postopka za to zanesljivo podlago ali če je na glavni obravnavi samo ugotovilo dejansko stanje. Ker podatki postopka ne dajejo zanesljive podlage za odločitev, sodišče ni odločalo v sporu polne jurisdikcije (kot rečeno je dejansko stanje zaradi nepravilne uporabe materialnega prava nepopolno ugotovljeno). Merilo za odločanje sodišča v sporu polne jurisdikcije tudi ne more biti tožbeni ugovor o strokovni nepodkovanosti tožene stranke, ki bo v ponovljenem postopku vezana na pravno mnenje sodišča. 31. Tudi glede na načelo delitve oblasti sodišče samo ne more odločiti o navedenih prošnjah tožnika. Z ekstenzivnim sojenjem v sporu polne jurisdikcije bi lahko pretirano poseglo v izvrševanje upravne funkcije, saj bi odločilo namesto upravnega organa, s čimer bi zaobšlo načelo delitve oblasti.

32. Tožnik s tožbo ni zahteval le presoje izpodbijane odločbe. Primarno je zahteval, da mu sodišče izda dovoljenje za prebivanje na podlagi drugega odstavka 51. člena ZTuj-2 z veljavnostjo od 27. 11. 2020 dalje. Če o tem ne bi bilo mogoče hitro odločiti, naj z delno sodbo izda dovoljenje po prvem odstavku 51. člena ZTuj-2, zatem pa z dopolnilno sodbo odloči še o zahtevku glede izdaje dovoljenja po drugem odstavku 51. člena ZTuj-2). Podredno naj mu sodišče ob dovoljenju po prvem odstavku 51. člena ZTuj-2 prizna tudi socialne pravice iz drugega odstavka istega člena.

33. Tožnik je zaradi odločitve o prošnji glede izdaje dovoljenja po drugem odstavku 51. člena Ztuj-2 in o priznanju socialnih pravic vložil več urgenc7, vendar tožena stranka o tem vsebinsko8 še ni odločila.

34. V tovrstnih primerih ZUS- 1 v tretji alineji 33. člena dopušča vložitev tožbe zaradi molka organa. Ta se vloži, če tožniku upravni akt ni bil izdan ali mu ni bil vročen v predpisanem roku (tretji odstavek 5. člena ZUS-1). Dopustna je pod pogoji iz 28. člena ZUS-1, ki med drugim določa, da če organ druge stopnje v dveh mesecih ali pa v krajšem, s posebnim predpisom določenem roku, ne izda odločbe o strankini pritožbi zoper odločbo prve stopnje, in če je tudi na novo zahtevo ne izda v nadaljnjih sedmih dneh, sme stranka sprožiti upravni spor, kot če bi bila njena pritožba zavrnjena. V skladu s tretjim odstavkom 28. člena ZUS-1 pa sme stranka po prejšnjem odstavku ravnati tudi, če organ prve stopnje ne izda odločbe, zoper katero ni pritožbe, ter v primeru, če organ v treh letih od začetka postopka ni izdal dokončnega akta, ne glede na to, ali so v tem postopku že bila uporabljena redna ali izredna pravna sredstva, razen če bi bil postopek ustavljen. Po citiranem tretjem odstavku 28. člena ZUS-1 je tako tožba zaradi molka organa dopustna, če organ v enostopenjskem postopku v predpisanem roku ne izda in ne vroči stranki odločbe, zoper katero ni pritožbe ter je ne izda niti na posebno zahtevo stranke v nadaljnjih sedmih dneh.

35. Sodišče ugotavlja, da tožnik tožbe zaradi molka organa ni vložil in ni zahteval naj se toženi stranki naloži izdaja oziroma vročitev upravnega akta, s katerim bo odločeno o prošnji za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje po drugem odstavku 51. člena ZTuj-2 oziroma o priznanju socialnih pravic iz drugega odstavka 51. člena ZTuj-2. Prav tako ni zatrjeval, da je skladno z drugim odstavkom 28. člena ZUS-1 na toženo stranko naslovil zahtevo naj o navedenih prošnjah odloči v nadaljnjih sedmih dneh. Nasprotno, sodišču je predlagal naj o tudi o teh prošnjah odloči samo.

36. V skladu s prvim odstavkom 2. člena ZUS-1 sodišče v upravnem sporu odloča o zakonitosti upravnih aktov, s katerim se posega v pravni položaj tožnika. V konkretni zadevi je sodišče zgoraj presojalo izpodbijano odločbo, s katero je bila tožnikova prošnja za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje po prvem odstavku 51. člena ZTuj-2 zavrnjena. Ker je izpodbijano odločbo odpravilo in zadevo vrnilo toženi stranki v ponoven postopek, bo morala tožena stranka odločiti o tožnikovi prošnji za izdajo začasnega dovoljenja tako na podlagi prvega kot tudi na podlagi drugega odstavka 51. člena odstavka ZTuj-2. Pri tem bo morala upoštevati t.i. Boultif kriterije, pa tudi kriterije, ki jih je v zadevi M.A. proti Danski opredelilo ESČP. Ne bo smela spregledati, da je Policija dne 8. 12. 2021 iz razloga šolanja B. B. in pridobivanja listin za zakonito prebivanje (zatečeno stanje9), tožniku in njegovi hčerki dovolila zadrževanje na območju RS za obdobje od 15. 7. 2021 do 15. 1. 2022, v tem obdobju pa sta bila upravičena do mesečne denarne pomoči v višini 639,47 EUR. Iz izreka navedene odločbe je razvidno, da je Policija upoštevala načelo ohranitve celovitosti družine, kar bo v ponovljenem postopku nujno morala upoštevati tudi tožena stranka.

37. Če bo tožniku izdano dovoljenje za začasno prebivanje na podlagi prvega ali drugega odstavka 51. člena ZTuj-2, se bo tožena stranka morala opredeliti tudi do vprašanja ali naj se mu priznajo socialne pravice iz drugega odstavka 51. člena ZTuj-2. Pri tem bo morala upoštevati, da je zakonodajalec v prvem in drugem odstavku 51. člena ZTuj-2 uredil dva različna položaja tujcev, ki se v bistvenem razlikujeta, zato je tudi pridobitev ostalih pravic, vezanih na izdajo različnih dovoljenj, v zakonski določbi 51. člena ZTuj-2 različno urejena.10 1 Prim. e-sporočilo B. B. z dne 24. 8. 2022. 2 Št. 6697/18; v tej zadevi se je obravnavalo vprašanje združitve družine v državi gostiteljici, s katero je tujec, ki prosi za združitev družine (prosilec) že spletel močne vezi. 3 Povzeto iz odločbe Ustavnega sodišča RS U -I- 309/13, točka 12 obrazložitve. 4 Glej npr. odločitve ESČP: Boultif proti Švici, št. 54273/00, Uner proti Nizozemski, št. 46410/99, Maslov proti Avstriji, št. 1638/03, Osman proti Danski, št. 38058/09, Nunez proti Norveški, št. 55597/09, Butt proti Norveški, št. 47017/09. 5 Glej odločitev ESČP Kurić in ostali proti Republiki Sloveniji. 6 Glej npr. odločitev v zadevi Osman proti Danski in Butt proti Norveški. 7 Četrto urgenco je na toženo stranko naslovil dne 15. 7. 2021, peto urgenco 22. 8. 2021, šesto urgenco 30. 8. 2021, sedmo urgenco pa 8. 9. 2021. Poleg tega je tožnik 3. 11. 2022 sodišče obvestil, da je 23. 12. 2021 na toženo stranko ponovno naslovil prošnjo za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje po drugem odstavku 51. člena ZTuj-2, pri čemer še vedno vztraja pri prošnji na isti pravni podlagi, vloženi 27. 11. 2020. 8 S sklepom z dne 15. 3. 2021 je kot prepozno zavrnila tožnikovo prošnjo za podaljšanje dovoljenja za začasno prebivanje na podlagi drugega odstavka 51. člena ZTuj-2. 9 V izreku navedenega upravnega akta poudarila Policija. 10 Prim. sklep VSRS X Dor 213/2019, sklep VSRS X Dor 213/2019, smiselno tako pa tudi sodbi Višjega delovnega in socialnega sodišča Psp 227/2015 in Psp 485/2015.