Jedro

Kot pripoznave ni mogoče šteti zapisnika z dne 25. 11. 2009. Bistvena je ugotovitev, da v njem ni jasne ugotovitve o višini terjatve, ki naj bi se pripoznala. Zgolj potrditev izvedbe poznejših del za pripoznavo brez podatkov o terjatvi tožeče stranke iz tega naslova ne zadošča za njeno pripoznavo.

Pogoji za neposredno plačilo podizvajalcu po 631. členu OZ morajo biti izpolnjeni ob podaji podizvajalčevega zahtevka naročniku.

ZJN-2 in Uredba ne vzpostavljata razmerja dvojne pooblastitve, potrebne za asignacijo, zato na njenih določbah ni mogoče utemeljiti neposrednega zahtevka podizvajalca. Pri javnem naročanju po ZJN-2 lahko podizvajalci uveljavljajo neposredno plačilo od naročnikov le, če so hkrati izpolnjeni ostali pogoji iz 631. člena OZ.

ZJN-2, ki se glede na nastanek obravnavanega razmerja uporablja v tej zadevi, ni določal obveznega plačila naročnika podizvajalcu. Enako velja za Uredbo kot izvedbeni predpis. Z njo so bili predpisani le pogoji in način izvedbe neposrednega plačila podizvajalcu, vključno z domnevo, kdaj je štelo, da je glavni izvajalec pripoznal terjatev podizvajalca Če je želel zakonodajalec pri oddaji javnih naročil strožje poseči v sistem pogodbenega prava, in sicer tako, da mora naročnik vedno plačati tistemu, ki dejansko izvaja posel, čeprav s to osebo ni v pogodbenem razmerju, bi moral obveznost neposrednih plačil določiti izrecno. Ker tega ni uredil, lahko podizvajalec terja neposredno plačilo od naročnika le, če so izpolnjeni pogoji iz 631. člena OZ.

Izrek

I. Pritožbama se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

II. Odločanje o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je v ponovljenem postopku toženi stranki naložilo v plačilo 241.438,41 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 12. 2010 naprej (točka I. izreka) in 5.512,16 EUR pravdnih stroškov s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi v primeru zamude (točka III. izreka). V presežku je tožbeni zahtevek zavrnilo (za znesek 104.497,36 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 12. 2010 naprej ? točka II. izreka).

2. Zoper sodbo vlagata pritožbi obe pravdni stranki. Tožeča stranka sodbo izpodbija v zavrnilnem in stroškovnem delu, tožena v obsodilnem in stroškovnem delu. Obe uveljavljata vse pritožbene razloge iz prvega odstavka 338. člena ZPP(1) in se zavzemata za ustrezno spremembo ali vsaj razveljavitev ter vrnitev sodišču prve stopnje v nov postopek, vse z ustreznimi stroškovnimi posledicami.

3. Po pritožbenih navedbah tožeče stranke je odločitev sodišča glede zahtevka za plačilo dodatnih del materialnopravno zmotna. Pisni aneks z X, d. d., ni bil potreben. X, d. d. je dodatna dela naročil in jih v celoti potrdil. Tožeča stranka jih je potrdila X, d. d. z zapisnikom z dne 25. 11. 2009. Tožeča stranka je z listinami dokazala, da je toženka naročila spremembo projektne dokumentacije, zaradi katere so bila potrebna dodatna dela pri prezračevanju. Predlagala je tudi zaslišanje prič. Ker jih sodišče ni zaslišalo, je bila tožeči stranka odvzeta možnost obravnave pred sodiščem. Za navedena dodatna dela je tožena stranka vedela, jih naročila, se z njimi strinjala in jim (tudi v tem postopku) ni nasprotovala. Vsa poznejša dela družbe X, d. d. in tožeče stranke kot njenega podizvajalca so bila s strani tožene stranke naročena, pregledana in potrjena. Ob pravilni oceni teh okoliščin bi moralo sodišče glede dodatnih del ugotoviti enako kot glede del po osnovni pogodbi. Direktnemu tožbenemu zahtevku podizvajalca za plačilo zoper toženo stranko bi moralo ugoditi. Višina dodatnih del tožeče stranke, ki jih je tožena stranka potrdila v prilogah 1 ? 9 zapisnika z dne 25. 11. 2009, med strankama nikoli ni bila sporna. Za toženkino plačilo dodatnih del iz aneksa št. 1 so izpolnjeni vsi pogoji po Uredbi o neposrednih plačilih podizvajalcu pri nastopanju ponudnika s podizvajalcem pri javnem naročilu, kot tudi po 631. členu OZ. Sodišče je v tem delu zmotno ugotovilo dejansko stanje. Posledično je napačno uporabilo materialno pravo. Sodba je pomanjkljiva. Izrek sodbe nasprotuje razlogom, ki so sami s seboj v nasprotju (absolutna bistvena kršitev pravil postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP). Glede na neprerekane trditve tožeče stranke so zmotni zaključki sodišča, da iz zapisnika z dne 25. 11. 2009 ni razvidna višina posamezne terjatve. Gre za sodbo presenečenja. V nasprotju s podatki spisa so ugotovitve sodišča, da tožeča stranka ni navedla, kdaj je na toženo stranko naslovila zahtevo za neposredno plačilo s potrebno dokumentacijo. Da je bilo to storjeno 20. 4. 2010, je bilo zatrjevano in s strani tožene stranke neprerekano, že v tožbi. Sklicevala se je na domnevo iz tretjega odstavka 5. člena Uredbe. Tudi pooblaščeni predstavnik tožene stranke U. je potrdil, da je bila dokumentacija popolna. Dejansko stanje je nepopolno ugotovljeno, materialno pravo je nepravilno uporabljeno. Sodišče se ni ustrezno opredelilo do dokaznih predlogov tožeče stranke (zaslišanje prič U., Ž.), ki bi potrdile, da je bila dokumentacija popolna in da ni bilo zadržkov za neposredno plačilo terjatev tožeče stranke. Zagrešilo je absolutno bistveno kršitev pravil postopka po 8. in 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Prezrlo je ostale predloge, na katere je tožeča stranka opirala svoj zahtevek (pristop k dolgu, civilna deliktna odgovornost tožene stranke, neveljavnost cesijskih pogodb). Ni izvedlo predlaganih dokazov (zaslišanje prič). Dejansko stanje je ostalo nepopolno ugotovljeno, materialno pravo kršeno.

4. Tožena stranka na vročeno pritožbo tožeče stranke ni odgovorila.

5. Tožena stranka v pritožbi vztraja, da je neobrazloženo, materialnopravno zmotno in v nasprotju s sodno prakso (VSL II Cp 1910/2013, VSL II Cp 714/2015) v izpodbijani sodbi ponovno zavzeto stališče, da ima pogodbeno določilo o neposrednem plačilu podizvajalcem s strani naročnika v skladu ZJN-2 in Uredbo pravni učinek asignacije (1035. člen OZ) oziroma obljube sprejema nakazila. Asignacija je abstraktni pravni posel, s katerim nakazanec izgubi kavzalne ugovore na podlagi izjave o sprejemu nakazila. Vnaprejšnje abstraktno bianco soglasje ni mogoče. Neobrazloženo in materialno pravno napačno je zavrnjen ugovor exceptio illegalis. Ne Uredba ne ZJN-2 ne vsebujeta elementov, ki bi omogočali uporabo pravil o nakazilu. Tožeča stranka ni zatrjevala obstoja asignacijskega razmerja. Sodišče je sodilo mimo trditvene podlage. Slednja bi morala biti jasna tudi zaradi ugovora zastaranja, do katerega se sodišče ni opredelilo. Podana je kršitev ustavnega načela enakosti pred zakonom in pravica do pravnega varstva. Dejansko stanje o izvedenih storitvah tožeče stranke ni ugotovljeno. O tem niti ni bilo trditvene podlage. Ni pojasnjeno, kdaj, kateri in kolikšen znesek, s katerim nakazilom in s kakšnim namenom naj bi toženka namesto asignacije plačala X. Ni jasnih ugotovitev in razlogov o potrditvi izvedenih del (in katerih) s strani X. Zmotna in neobrazložena je izključno namenska razlaga šestega odstavka 4. člena ZJN-2. ZJN je podrejen obligacijskim pravilom. Ne more veljati neposredno. Ne X ne tožeča stranka toženki nista predložila situacij tožeče stranke. Zakonodajalec gotovo ni hotel vzpostaviti abstraktne solidarne zaveze naročniku. Zgolj dejstvo, da je bil namen zakona zagotovitev finančne discipline, ne ustvarja zakonsko neosnovane abstraktne zaveze. Ugotovitve o plačilu X.so pomanjkljive in zmotne. 29. 1. 2010 je X, d. d. že razpolagal s svojimi terjatvami do toženke (cesije). Od tedaj naprej tožena stranka ni več ničesar plačevala neposredno X, d. d. pač pa novim prevzemnikom terjatev. Nasprotne ugotovitve sodišča ne držijo. Zmotno in v nasprotju s pogodbo sodišče odreka toženi stranki pravico do predčasnih plačil glavnemu izvajalcu. Ni dokazne ocene in razlogov (niti trditvene podlage) o delih, ki naj bi jih opravila tožnica. Zmotna je presoja odločbe Ustavnega sodišča RS U-I-264/99. Zmotne in nepopolne so ugotovitve o nepotrjenosti situacij. Toženi stranki so bile situacije tožeče stranke razkrite šele v pravdi. Tega sodišče ni ocenjevalo. Plačane začasne situacije oziroma računi sovpadajo s tistim delom, ki je za toženko nesporen in je bil priznan s podpisanimi asignacijskimi pogodbami. Zmotna je dokazna ocena o potrditvi situacij. Zapisnika A 14 in A 13 je ne dokazujeta. Podpisana sta s strani toženki neznane osebe, brez žiga tožene stranke in brez prilog. Če bi tožena stranka na podlagi take dokumentacije plačala tožeči stranki, bi kršila evropske predpise o sofinanciranju investicij. Ni dokazne ocene in opredelitve o ugovoru tožene stranke o z napakami opravljeni storitvi. Celotno stališče tožene stranke je sodišče napačno razumelo. Pomanjkljiva in neobstoječa je dokazna ocena, v kakšnem svojstvu je sodišče obravnavalo U. in o tem, katera dela naj bi bila potrjena z zapisnikom z dne 25. 11. 2009. Neresnične, neobrazložene in zmotne so ugotovitve, da tožena stranka ne zanika izvedbe dodatnih del. Ni razlogov o vrsti dodatnih del in naročilu za izvedbo. Prezrte so ugovorne navedbe, da je bila kavza gradbene pogodbe izgradnja hotelske zgradbe na ključ. Toženka je imela pravno podlago za vsa dela, ki so bila izvedena za gradnjo. Če je po presoji podizvajalca mogoče šteti določena dela za dodatna dela zaradi slabega opravljanja in neustreznih dogovorov z X, je to problem med njima. Neobrazloženo in brez dokazne ocene je ugotovljeno, da naj bi toženka potrdila vse začasne situacije X, d. d. ki naj bi vsebovale tudi začasna dela. Pritožba izpostavlja še posamezne navedbe in trdi, da se do njih sodišče v sodbi ni opredelilo.

6. Tožeča stranka je odgovorila na pritožbo tožene stranke. Opozarja, da so navedbe identične kot v pritožbi z dne 1. 7. 2014 zoper sodbo II P 152/2011, in kar je že prestalo preizkus pred pritožbenim sodiščem. Ponovno podrobno odgovarja na pritožbene trditve in utemeljuje, da so neutemeljene. Predlaga zavrnitev pritožbe in priglaša nadaljnje pritožbene stroške.

7. Pritožbi sta utemeljeni.

8. Tožeča stranka kot podizvajalka v tem postopku zahteva neposredno od tožene stranke kot naročnika javnega naročila plačilo za opravljena dela, ki jih je opravila na podlagi podizvajalske pogodbe z glavnim izvajalcem. Tožbeni zahtevek je opirala na določbe ZJN-2(2) ter Uredbo o neposrednih plačilih podizvajalcu pri nastopanju ponudnika s podizvajalcem pri javnem naročilu (Uredba(3)) v zvezi z določbami pogodb, sklenjenih med tožečo stranko in glavnim izvajalcem (podizvajalska pogodba) ter med glavnim izvajalcem in toženo stranko (gradbena pogodba). Sklicevala se je tudi na določbo 631. člena OZ(4) o neposredni zahtevi podjemnikovih sodelavcev do naročnika, o neupravičeni obogatitvi glavnega izvajalca in tožene stranke (190. člen OZ), na odškodninsko odgovornost tožene stranke ter na določila o pogodbi o pristopu k dolgu (432. ? 433. člen OZ).

9. V prvem sojenju je sodišče prve stopnje v celoti ugodilo tožbenemu zahtevku: delno na podlagi gradbene pogodbe v zvezi z ZJN-2 in Uredbo, delno na podlagi določb o neupravičeni pridobitvi. Pritožbeno sodišče je v razveljavitvenem sklepu II Cp 2304/2014 z dne 11. 2. 2015 pritrdilo njegovemu pravnemu naziranju o (delni) utemeljenosti tožbenega zahtevka na podlagi ZJN-2 in Uredbe. Sodba je bila razveljavljena zaradi nepravilne določitve o dodatnih delih, ki jo je sodišče oprlo na določila OZ o neupravičeni pridobitvi.

10. V ponovljenem postopku je sodišče ponovno ugotovilo naslednja pravno odločilna dejstva: - da je tožena stranka v postopku javnega naročanja kot naročnik sklenila gradbeno pogodbo z glavnim izvajalcem (družba X, d. d.) dne 20. 10. 2008 za objekt na ... (točka 14); - da je glavni izvajalec v tretjem odstavku 23. člena gradbene pogodbe pooblastil toženo stranko kot naročnika za izvajanje neposrednih plačil podizvajalcu v skladu s podzakonskim aktom, izdanim na podlagi šestega odstavka 4. člena ZJN-2 (Uredbo) ? točka 17 sodbe; - da sta družba X, d. d. in tožeča stranka kot podizvajalec z dne 5. 10. 2009 sklenili podizvajalsko pogodbo za izvedbo strojnih inštalacij ? prezračevanja na objektu ... v znesku 376.818,45 EUR z DDV in 25. 2. 2010 aneks št. 1 k tej pogodbi v znesku 84.119,66 EUR (točka 14 sodbe); - da je tožena stranka dne 3. 9. 2009 dala izrecno soglasje k nominaciji tožeče stranke kot podizvajalca in se v njem strinjala z direktnim plačilom podizvajalcu (točka 14 sodbe); - da je tožeča stranka izvedla in X, d. d. predala vsa dela po medsebojni pogodbi in dodatna dela po aneksu št. 1 (zapisnik o primopredaji del z dne 17. 2. 2010 ? A 13), točka 14 sodbe; - da je bil na tej podlagi izveden končni obračun, potrjen z zapisnikom z dne 17. 2. 2010 (A 14), točka 14 sodbe; - da je tožena stranka po svojem predstavniku U. z zapisnikom z dne 25. 11. 2009 (A 42) potrdila vsa izvedena poznejša dela X, ta pa tožeči stranki (točka 30 sodbe); - da je tožeča stranka za svoje storitve izdala tri situacije oziroma račune: dne 20. 10. 2009 račun št. 267/2009 v višini 123.076,58 EUR, dne 20. 11. 2009 račun št. 287/2009 v višini 239.832,74 EUR in dne 18. 2. 2010 končno situacijo ? račun št. 016/2010 v višini 88.619,65 EUR (točka 15 sodbe); - da je tožena stranka plačala tožeči stranki znesek 136.102,10 EUR (dne 9. 11. 2009 znesek 100.000,00 EUR na podlagi podpisane asignacijske pogodbe št. 920/09 z dne 6. 11. 2009, in dne 23. 12. 2009 znesek 36.102,10 EUR na podlagi asignacijske pogodbe z dne 16. 12. 2009, ki sta predstavljali dogovor o načinu izvedbe plačila računa 267/2009 in dela računa št. 287/2009 (točka 15 sodbe)); - da je tožeča stranka toženi stranki dne 20. 4. 2010 posredovala še asignacijsko pogodbo št. 359/2010 z dne 14. 4. 2010 v znesku 150.000,00 EUR, podpisano s strani X, d. d. in tožeče stranke, ki je tožena stranka ni nikoli potrdila niti plačala (točka 15 sodbe); - da je tožeča stranka od tožene stranke zahtevala neposredno plačilo z dopisom 29. 1. 2010 (A 20) in ji po njenem pozivu z dne 15. 3. 2010 za posredovanje dokazil o izpolnjevanju pogojev za neposredno plačilo izvedenih del z dopisom z dne 18. 3. 2010 posredovala s strani glavnega izvajalca potrjeno drugo situacijo oziroma račun št. 287/2009 v znesku 239.832,74 EUR z DDV in podizvajalsko pogodbo, sklenjeno z X, za tretjo situacijo pa je navedla, da je še ne more predložiti, ker s strani X še ni potrjena (točka 23 sodbe); - da je tožena stranka za dela na klimatizaciji in prezračevanju, ki jih je opravila tožeča stranka, prek začasnih situacij VII ? XI do 7. 12. 2009 pretežno avansno že plačala glavnemu izvajalcu zneske, navedene v točki 24 sodbe; - da v času podaje zahtevka za neposredno plačilo dodatna dela še niso bila pripoznana s strani X v smislu 631. člena OZ.

11. Tožbenemu zahtevku za dela po podizvajalski pogodbi je ugodilo (za znesek 241.438,41 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 12. 2010) na podlagi ZJN-2 in Uredbe ter na podlagi 631. člena OZ. Zahtevek za dodatna dela pa je zavrnilo, ker je ugotovilo, da zanj ni podlage ne v ZJN-2, neupravičeni obogatitvi niti v 631. členu OZ.

O pritožbi tožeče stranke

12. Pritožbeno sodišče nima pomislekov o pravilnosti dokazne ocene in ugotovitve sodišča prve stopnje, da za neposredni zahtevek tožeče stranke za plačilo dodatnih del ni podlage v neupravičeni obogatitvi (česar tožeča stranka kot pritožnica niti ne izpodbija) niti na podlagi ZJN-2 in Uredbe ali 631. člena OZ.

13. Po pravilni ugotovitvi sodišča prve stopnje manjka temeljni pogoj pripoznave zahtevka (631. člen OZ) oziroma obstoj potrjenega računa oziroma situacije s strani glavnega izvajalca (šesti odstavek 4. člena ZJN-2 v zvezi s 23. členom gradbene pogodbe). Da slednjega ni bilo ne ob podaji neposrednega zahtevka tožeče stranke toženi stranki (dne 29. 1. 20109) niti po njenem pozivu k dopolnitvi dokumentacije za plačilo po ZJN-2 in Uredbi (18. 3. 2010), se je zanesljivo prepričalo že s samo dokumentacijo, ki jo je predložila tožeča stranka (jasni razlogi v točki 23 sodbe).

14. Izvajanje drugih dokazov ni bilo potrebno in je obrazloženo zavrnjeno. Očitane procesne kršitve po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP ni. Pritožbeno sodišče pritrjuje tudi njegovi dokazni oceni (razlogi v točki 32 sodbe), zakaj kot pripoznave ni mogoče šteti zapisnika z dne 25. 11. 2009. Bistvena je ugotovitev, da v njem ni jasne ugotovitve o višini terjatve, ki naj bi se pripoznala. Zgolj potrditev izvedbe poznejših del za pripoznavo brez podatkov o terjatvi tožeče stranke iz tega naslova ne zadošča za njeno pripoznavo.

15. Pritožbeno sklicevanje na kasnejšo obveščenost tožene stranke o računu št. 016/2010 z dne 18. 2. 2010 sprejete dokazne ocene in ugotovitve sodišča ne omajajo. Pogoji za neposredno plačilo podizvajalcu po 631. členu OZ morajo biti izpolnjeni ob podaji podizvajalčevega zahtevka naročniku. Da pripoznave terjatve 29. 1. 2010, ko je tožeča stranka podala zahtevek za neposredno plačilo toženi stranki, ni bilo, je sodišče ugotovilo na podlagi dopisa tožeče stranke z dne 18. 3. 2010. 16. Trditve o kasnejši obveščenosti tožene stranke o zapadlosti računa po pravilni presoji sodišča prve stopnje ne zadostijo niti zakonskim pogojem šestega odstavka 4. člena ZJN-2. Slednji zahteva, da mora glavni izvajalec računu oziroma situaciji obvezno potrditi potrjene račune oziroma situacije svojih podizvajalcev. Navedb o tem, kdaj naj bi tožeča stranka toženi stranki podala dokumentiran zahtevek za neposredno plačilo po ZJN-2, v tožbi ni. Nasprotne pritožbene navedbe so protispisne. Ugotovitve sodišča prve stopnje o tem, da tožeča stranka ni zmogla svojega trditvenega in dokaznega bremena tudi za uveljavljanje zahtevka naj tej materialnopravni podlagi je pravilna.

17. Pritožba tožeče stranke je utemeljena le v tistem delu, ko opozarja, da se sodišče ni opredelilo do drugih pravnih podlag, na podlagi katerih je vtoževala (tudi) zahtevek za dodatna dela. Tako ni ne ugotovitev ne razlogov o zatrjevani odškodninski odgovornosti tožene stranke, neveljavnosti cesijskih pogodb niti o zatrjevani pogodbi o pristopu k dolgu. Iz navedenih razlogov je bilo treba odločitev o delni zavrniti tožbenega zahtevka razveljaviti in zadevo vrniti sodišču prve stopnje v nov postopek (prvi odstavek 354. člena in 355. člen ZPP), da bo ugotovilo dejansko stanje še o navedenih pravnih podlagah in v novi odločitvi zavzelo stališča tudi do navedenih, doslej prezrtih pravnih podlag.

O pritožbi tožene stranke

18. Pri odločitvi o obsodilnem delu je sodišče prve stopnje presodilo, da ima tožeča stranka neposreden zahtevek za plačilo na podlagi ZJN-2 in Uredbe v zvezi s 23. členom gradbene pogodbe. Vseboval je pooblastilo toženi stranki, dano s strani glavnega izvajalca, za izvajanje neposrednih plačil podizvajalcu v skladu z Uredbo. Po presoji sodišča prve stopnje, je bila tožena stranka zato dolžna plačati podizvajalcu. Izbire, komu plačati (glavnemu izvajalcu ali podizvajalcu), ni imela več in tudi ne ugovora, da je storitve že plačala glavnemu izvajalcu.

19. Navedeno naziranje ima oporo v delu sodne prakse (in teorije), ki zagovarja stališče, da gre za posebno vrsto zakonske asignacije na podlagi kogentnih učinkov ZJN-2 in Uredbe. Drži, da je temu stališču v prvem razveljavitvenem sklepu pritrdilo tudi pritožbeno sodišče. Vendar v ponovljenem postopku pritožbeno sodišče ugotavlja, da glede na prevladujočo drugačno sodno prakso, na katero upravičeno opozarja pritožba, pri njem ne more več vztrajati. Tukajšnje sodišče je namreč pri obravnavi istovrstnih zadev tožene stranke in podizvajalcev glavnega izvajalca X, d. d. pri obravnavanem javnem naročilu pretežno pritrdilo nasprotnemu stališču: da ZJN-2 in Uredba ne vzpostavljata razmerja dvojne pooblastitve, potrebne za asignacijo, in da zato na njenih določbah ni mogoče utemeljiti neposrednega zahtevka podizvajalca.(5) Tudi v drugih primerljivih zadevah je večinsko stališče tukajšnjega sodišča, da pri javnem naročanju po ZJN-2 lahko podizvajalci uveljavljajo neposredno plačilo od naročnikov le, če so hkrati izpolnjeni ostali pogoji iz 631. člena OZ.(6) O kogentnosti neposrednega plačila podizvajalcev na podlagi 4. člena ZJN-1 in Uredbe mimo določb 631. člena OZ je zavzeto stališče v novejši odločbi VSL I Cpg 1311/2014, ki je med naštetimi ostalimi primeri ostala osamljena. Dopuščena je revizija III Dor 10/2014 z dne 5. 5. 2015.(7) Vsebinske odločitve Vrhovnega sodišča RS o navedeni zadevi še ni. Vrhovno sodišče pa je v sodbi II Ips 198/2014 z dne 11. 2. 2016 že presojalo zadevo VSL II Cp 1934/2013 z dne 5. 2. 2014, na katero se sklicuje sodišče prve stopnje. Do kogentnosti ZJN-2 in Uredbe oziroma do te pravne podlage se ni opredelilo, ker je bil tožbeni zahtevek v presojani zadevi utemeljen (tudi) na podlagi 631. člena OZ.

20. Ustavno načelo enakega varstva pravic (22. člen Ustave RS) terja enako obravnavo strank pri varstvu njihovih pravic v postopkih pred sodišči. Zato pritožbeno sodišče odstopa od svojega stališča o kogentni naravi ZJN-2, izraženega v sklepu II Cp 2304/2014 z dne 11. 2. 2015. 21. Sprejema stališče tistega dela teorije, ki opozarja, da ZJN-2, ki se glede na nastanek obravnavanega razmerja uporablja v tej zadevi, ni določal obveznega plačila naročnika podizvajalcu. Enako velja za Uredbo kot izvedbeni predpis. Z njo so bili predpisani le pogoji in način izvedbe neposrednega plačila podizvajalcu, vključno z domnevo, kdaj je štelo, da je glavni izvajalec pripoznal terjatev podizvajalca (tretji odstavek 5. člena Uredbe), na kar se je oprlo sodišče tudi v obravnavanem primeru (točka 26 sodbe). Vendar s tem ni poseženo v pogodbena razmerja med pogodbeniki. Če je želel zakonodajalec pri oddaji javnih naročil strožje poseči v sistem pogodbenega prava, in sicer tako, da mora naročnik vedno plačati tistemu, ki dejansko izvaja posel, čeprav s to osebo ni v pogodbenem razmerju, bi moral obveznost neposrednih plačil določiti izrecno.(8) Ker tega ni uredil, lahko podizvajalec terja neposredno plačilo od naročnika le, če so izpolnjeni pogoji iz 631. člena OZ.

22. Sodna praksa je sprejela stališče teorije,(9) da morajo biti za nastanek naročnikove obveznosti za neposredno plačilo podizvajalcu kumulativno izpolnjeni naslednji pogoji: pripoznanje izvajalca o obstoju podizvajalčeve terjatve do izvajalca; podizvajalčeva terjatev do izvajalca mora biti dospela; izvajalčeva terjatev do naročnika mora biti dospela; obe terjatvi se morata nanašati na ista dela (koneksnost); podizvajalec mora zahtevati plačilo od naročnika.(10) Ob izpolnitvi teh pogojev naročnik izplača terjatev podizvajalcu iz vsote, ki jo v tistem trenutku še dolguje podjemniku ? glavnem izvajalcu.(11)

23. Glede na dosedanje ugotovitve sodišča prve stopnje o pretežno avansnih plačilih tožene stranke X, d. d. (točka 28 sodbe) se nakazuje, da je odločitev sodišča o tem, da je zahtevek utemeljen tudi po določilih 631. člena OZ (točka 27. sodbe), najmanj preuranjena in ne zadosti obrazložena. Na tej podlagi je mogoče zahtevku ugoditi le, če je imela tožena stranka ob predložitvi zahtevka tožeče stranke za neposredno plačilo za ista dela še kakšno neplačano obveznost do glavnega izvajalca. Če je dela, ki jih je za glavnega izvajalca opravila tožeča stranka, tožena stranka glavnemu izvajalcu že plačala, pogojev iz 631. člena OZ za neposredno plačilo podizvajalcu ni. Podizvajalec tudi nima več direktne tožbe zoper naročnika v primeru, če glavni izvajalec svojo terjatev do naročnika cedira tretji osebi,(12) na kar se je v obravnavanem primeru sklicevala tožena stranka.

24. Zaradi napačnih materialnopravnih izhodišč, oprtih zlasti na kogentnost določil ZJN-2 in Uredbe, sodišče tem pravnorelevantnim dejstvom doslej ni posvetilo zadosti pozornosti in jih ni določno ugotovilo. Zato je bilo treba pritožbi ugoditi in sodbo razveljaviti tudi v obsodilnem in posledično stroškovnem delu ter zadevo vrniti sodišču prve stopnje v novo sojenje (355. člen OZ). V njem bo moralo natančno ugotoviti vsa pravno relevantna dejstva, ki so potrebna za presojo utemeljenosti zahtevka na podlagi 631. člena OZ. Upoštevati bo moralo, da bo na tej podlagi tožbenemu zahtevku ugodilo le, če bo ugotovilo, da so kumulativno izpolnjeni vsi zgoraj našteti pogoji, in tudi, da je trditveno in dokazno breme glede njihovega obstoja na tožeči stranki. Če bo ugotovilo, da niso izpolnjeni, bo tudi v tem delu moralo tožbeni zahtevek presojati še po ostalih materialnopravnih osnovah, ki jih navaja tožeča stranka, in ki v dosedanjem postopku tudi za obsodilni del zahtevka še niso bile obravnavane. Sprejeto odločitev bo moralo pojasniti z jasnimi in popolnimi razlogi.

25. Odločitev o pritožbenih stroških je pridržana za končno odločbo (tretji odstavek 165. člena ZPP).

Op. št. (1): Zakon o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s spremembami).

Op. št. (2): Zakon o javnem naročanju, Uradni list RS, št. 128/2006 s spremembami.

Op. št. (3): Uradni list RS, št. 66/2007. Op. št. (4): Obligacijski zakonik, Uradni list RS, št. 83/2001. Op. št. (5): Primerjaj odločbe VSL II Cp 3086/2013 z dne 19. 3. 2014, II Cp 31114/2013 z dne 21. 5. 2014, II Cp 2960/2014 z dne 4. 3. 2015, II Cp 1746/2014 z dne 6. 5. 2015, II Cp 714/2015 z dne 24. 6. 2015, II Cp 1308/2015 z dne 26. 8. 2015. Op. št. (6): Odločbe VSL I Cpg 1711/2013 z dne 11. 6. 2014, I Cpg 1101/2014 z dne 1. 10. 2014, I Cpg 1356/2014 z dne 22. 10. 2014, I Cpg 1105/2014 z dne 5. 11. 2014, I Cpg 509/2015 z dne 2. 12. 2015. Op. št. (7): Revizija je dopuščena glede vprašanja: Ali so naročniki v skladu s 6. členom Uredbe o neposrednih plačilih podizvajalcu pri nastopanju ponudnika s podizvajalcem pri javnem naročanju zavezani plačilo podizvajalcu opraviti zgolj na podlagi predložene, s strani izvajalca potrjene situacije podizvajalca in mimo pogojev, kot jih določa 631. člen Obligacijskega zakonika.

Op. št. (8): Povzeto po: dr. Kranjc, V., v: Neposredna zahteva podizvajalcev do naročnika pri razmerjih, ki izhajajo iz javnih naročil, Pravosodni bilten, 1/2014, Ministrstvo za pravosodje, CIP, stran 112. Op. št. (9): Dr. Kranjc, V.: Ali ZJN-2 določa obvezna plačila podizvajalcu, Podjetje in delo 2/2012 in v: Neposredna plačila podizvajalcev gradbene pogodbe, sklenjene po ZJN-2 iz leta 2006, Podjetje in delo, stran 3-4/2012; Plavšak, v., Juhart in ostali: OZ s komentarjem, 3. knjiga, GV Ljubljana, 2004, strani 820-821. Op. št. (10): Odločbe VSL I Cpg 500/2015 z dne 8. 7. 2015, I Cpg 284/2014 z dne 16. 4. 2014, I Cpg 1711/2014 z dne 11. 6. 2014, I Cpg 1101/2014 z dne 1. 10. 2014, I Cpg 1105/2014 z dne 5. 11. 2014, I Cpg 1675/2013 z dne 23. 1. 2014, I Cpg 974/2014 z dne 8. 10. 2014. Op. št. (11): 631. člen OZ določa: Sodelavci se za svoje terjatve do podjemnika lahko obrnejo neposredno na naročnika iz zahtevajo od njega, da jim te terjatve izplača iz vsote, ki jo v tem trenutku dolguje podjemniku, če so pripoznane.

Op. št. (12): VSL I Cpg 974/2014 z dne 8. 10. 2014.