Jedro

V postopku zavarovanja z začasno odredbo je treba upoštevati določene posebnosti, predvsem da gre za ukrep zavarovanja zahtevka in da za izdajo začasne odredbe zadošča verjetnost utemeljenosti zahtevka. Ta ukrep lahko doseže svoj namen le, če je izdan v hitrem postopku. Kontradiktornost postopka se lahko vzpostavi šele v postopku z ugovorom, vendar še vedno v postopku pred sodiščem prve stopnje. Sodišče prve stopnje je postopalo v skladu z ustaljeno sodno prakso, ko je brez naroka odločilo po ugovoru dolžnika in odgovoru upnika na ugovor dolžnika.

O spornih dejstvih med pravdnima strankama in o pravilni izpolnitvi pogodbenih obveznosti, to je o temeljnem poslu, bo sodišče odločalo v pravdnem postopku. Na podlagi ugotovljenega dejanskega stanja, ki ga upnik v pritožbi ni uspel izpodbiti, pa je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da ni šlo za zvijačno ravnanje dolžnika, kar bi bil edini razlog za to, da bi lahko sodišče dolžniku preprečilo unovčitev bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti. Načelo vestnosti in poštenja ni bilo kršeno.

Le potencialna nevarnost, da bi lahko upnik pri udeležbi v bodočih javnih razpisih ne mogel enakopravno sodelovati z drugimi ponudniki, ne zadošča za to, da bi bil izkazan še drugi pogoj za izdajo začasne odredbe.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se izpodbijani sklep sodišča prve stopnje potrdi.

II. Upnik sam nosi pritožbene stroške.

III. Upnik mora dolžniku v 15 dneh povrniti stroške postopka z odgovorom na pritožbo v znesku 293,76 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki začnejo teči naslednji dan od izteka roka za izpolnitev obveznosti.

Obrazložitev

Dosedanji tek postopka

1. Sodišče prve stopnje je na predlog upnika 21. 3. 2017 izdalo začasno odredbo, s katero je dolžnikovemu dolžniku N. d. d. prepovedalo kakršnokoli izplačilo dolžniku po garanciji za dobro izvedbo pogodbenih del št. MD 1525702980 z dne 19. 9, 2015 z dodatkoma v višini 17.583,57 EUR (v nadaljevanju: garancija) za čas do pravnomočne odločitve o tožbi upnika, s katero bo opravičil izdano začasno odredbo (red. št. 3).

Dne 21. 4. 2017 je upnik zoper dolžnika in dolžnikovega dolžnika (N. d. d.) vložil tožbo. S to zoper dolžnika zahteva prepoved unovčitve navedene bančne garancije, zoper dolžnikovega dolžnika pa prepoved kakršnegakoli izplačila po tej bančni garanciji.

Po ugovoru dolžnika z dne 31. 3. 2017 (red. št. 4) je sodišče prve stopnje z izpodbijanim sklepom dolžnikovemu ugovoru ugodilo in začasno odredbo, izdano s sklepom istega sodišča opr. št. Zg 15/2017 z dne 21. 3. 2017 v celoti razveljavilo in upnikov predlog naj se dolžnikovemu dolžniku N. d. d. prepove dolžniku kakršnokoli izplačilo po garanciji v višini 17.583,57 EUR, zavrnilo. Sklenilo je, da je upnik dolžan dolžniku povrniti stroške postopka zavarovanja v znesku 500,31 EUR, v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po izteku navedenega roka dalje.

Bistveni razlogi sodišča prve stopnje so, da je odločalo o izpolnjenih pogojih regulacijske začasne odredbe po 272. členu Zakona o izvršbi in zavarovanju (v nadaljevanju ZIZ). Pri verjetnosti obstoja terjatve na prepoved izplačila te garancije, je sodišče presojalo ali je izkazana verjetnost, da je dolžnik pri poskusu unovčenja nepogojne dokumentarne garancije na prvi poziv, ki je bila med strankama dogovorjena kot garancija za dobro izvedbo pogodbenih del, ravnal v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja. Ugotavljalo je torej ali je šlo za poskus zlorabe bančne garancije. Ker morata biti po 272. členu ZIZ oba pogoja izpolnjena kumulativno, torej verjeten obstoj terjatve in nevarnost, je sodišče prve stopnje ugotavljalo tudi, ali upniku brez izdane začasne regulacijske začasne odredbe grozijo hujše neugodne posledice od tistih, ki bi lahko z izdano začasno odredbo nastale dolžniku, če bi se v nadaljevanju postopka izkazalo, da začasna odredba ni bila utemeljena.

Med strankama je bila sklenjena pogodba št. 2550-15-44137 o izvedbi "celovite hidrološko hidravlične študije za utemeljitev ukrepov poplavne varnosti na porečju S." z dne 24. 2. 2015 (A2) z aneksom št. 1 k pogodbi z dne 30. 5. 2016 (A3). Prvi dve fazi študije, zaključeni s končnim poročilom prve faze, potrjeni z zapisnikom sestanka z dne 5. 10. 2015, končno poročilo druge faze pa 1. 12. 2015, nista sporni.

Med strankama je sporno ali je upnik nadaljnje faze študije (3, 4 in 5) izdelal in dolžniku izročil v skladu s pogodbeno dogovorjenimi obveznostmi. Pravno odločilnega pomena je bila ugotovitev sodišča prve stopnje, da je dolžnik uveljavljal nepravilnosti oziroma je o napakah upnikove izpolnitve obveznosti iz temeljnega posla obveščal upnika. Bančna garancija je bila namreč izdana za dobro izvedbo pogodbenih del. Študija ni bila skladna z vsebino, dogovorjeno v dodatku A pogodbe. To izhaja iz končnega poročila upnika z dne 15. 12. 2016. Študija ni vsebovala prikaza vpliva izvedenih oziroma načrtovanih ukrepov prve faze na poplavno varnost porečja S. Nadalje ni vsebovala predloga strokovno tehničnih rešitev celovitih in lokalnih ukrepov poplavne varnosti, hidravlične analize S. in pritokov S. ter zahtevanih kart, rezultatov in elaboratov. Končno poročilo je bilo pripravljeno v nasprotju s pogodbenimi določbami, saj mu niso bili priloženi dokončni izdelki predhodnih faz, potrjeni tudi z dolžnikove strani. Le potrjene predhodne faze so bile lahko podlaga za nadaljnje faze študije. Grajanje pomanjkljivosti izhaja iz dopisa poslanega upniku 28.12.2016 (A5 v zvezi s stranjo 2 dopisa na A7) z naslovom vsebinska in tehnična presoja končnega poročila. V tem je dolžnik razen v tretji fazi izrecno ugovarjal tudi pomanjkljivostim četrte in pete faze študije (končnega poročila). Upnik torej ni uspel s potrebno stopnjo verjetnosti izpodbiti ugovorov dolžnika, da je že pred prejemom končnega poročila dolžnik ugovarjal pomanjkljivosti tretje faze študije in da je takoj po prejemu končnega poročila ugovarjal tudi pomanjkljivosti in napake tako tretje kot tudi četrte in pete faze študije. Končno poročilo upnika je izrecno zavrnil. Dolžnik je upniku torej že prej dal več možnosti s sestanki in z dodatnim rokom za dopolnitev končnega poročila, da grajane pomanjkljivosti in napake odpravi.

Sodišče je na podlagi ugotovljenega dejanskega stanja sklepalo, da dolžnikovega poskusa unovčenja bančne garancije ni mogoče opredeliti kot zlorabo bančne garancije. Iz predložene dokumentacije je razvidno, da je bil dolžnik očitno prepričan, da upnikova študija ni popolna, ker ni bila izdelana v skladu s pogodbenimi zahtevami. Bančna garancija za dobro izvedbo pogodbenih del pa je namenjena prav temu, da lahko naročnik z njo vsaj delno krije stroške, ki mu nastanejo zaradi morebitne potrebe po odpravljanju pomanjkljivosti oziroma napak izpolnitve z drugim izvajalcem.

V zvezi s presojo obstoječe nevarnosti kot drugega pogoja, ki mora biti izkazan za izdajo začasne odredbe je sodišče obrazložilo, da tudi ta ni podan. Upnik je namreč uveljavljal, da imajo naročniki možnost kot izločilni razpisni pogoj določiti neobstoj negativne reference in da bi tudi dolžnik upnika lahko na podlagi točke f šestega odstavka 75. člena Zakona o javnem naročanju (ZJN-3) izločal iz nadaljnjih postopkov svojega javnega naročanja. Vendar upnik ni predložil nobenih dokazil o tem, da so morda že doslej naročniki na javnih razpisih, na katerih je sodeloval, praviloma zahtevali prav neobstoj take negativne reference. Prav tako dolžnik že doslej v svojih javnih razpisih, na katerih je upnik sodeloval, praviloma ni določal takega izločilnega razpisnega pogoja. Zato je zaključilo, da je zgolj abstraktna nevarnost za morebitno nadaljnjo udeležbo v bodočih javnih razpisih premalo za sklepanje sodišča, da je izpolnjen tudi drugi pogoj za izdajo začasne odredbe. Sodišče je obrazložilo, da upnik ni izkazal nobene konkretne nevarnosti.

Sodišče je naložilo tudi plačilo stroškov postopka zavarovanja upniku, ker ta v postopku ni uspel. Zato je dolžan dolžniku povrniti stroške postopka zavarovanja.

Pritožba upnika

2. Upnik se je zoper sklep pravočasno pritožil in uveljavljal vse pritožbene razloge po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju: ZPP) v zvezi s 15. in 239. členom Zakona o izvršbi in zavarovanju (v nadaljevanju: ZIZ). Sodišču druge stopnje je predlagal, da pritožbi ugodi, izpodbijani sklep spremeni tako, da dolžnikov ugovor zavrne in potrdi sklep o izdaji začasne odredbe, dolžniku pa naloži plačilo upnikovih stroškov postopka zavarovanja. Zahteval je tudi povrnitev pritožbenih stroškov.

3. Dolžnik je odgovoril na pritožbo in sodišču druge stopnje predlagal, da pritožbo zavrne in izpodbijani sklep potrdi. Zahteval je stroške postopka z odgovorom na pritožbo.

4. Pritožba ni utemeljena.

Odločitev sodišča druge stopnje O uveljavljani absolutni bistveni postopkovni kršitvi iz 8. točke drugega odstavka 399. člena ZPP v zvezi s 15. in 239. členom ZIZ

5. V postopku zavarovanja z začasno odredbo je treba upoštevati določene posebnosti, predvsem da gre za ukrep zavarovanja zahtevka in da za izdajo začasne odredbe zadošča verjetnost utemeljenosti zahtevka. Ta ukrep lahko doseže svoj namen le, če je izdan v hitrem postopku. Kontradiktornost postopka se lahko vzpostavi šele v postopku z ugovorom, vendar še vedno v postopku pred sodiščem prve stopnje.1 Sodišče prve stopnje je postopalo v skladu z ustaljeno sodno prakso, ko je brez naroka odločilo po ugovoru dolžnika in odgovoru upnika na ugovor dolžnika.2

6. Dolžnik je sicer, čeprav brez poziva sodišča, na odgovor na ugovor vložil pripravljalno vlogo (4. 5. 2007, red. št. 7). V tej vlogi je dolžnik le odgovoril na upnikov odgovor na ugovor in se pri tem skliceval na trditve, ki jih je že navedel v ugovoru. V tej vlogi dolžnik ni navedel nobenih novih dejstev, ki jih ni navedel že v ugovoru (primerjaj red. št. 4). Drži pa pritožbena trditev, da je bila ta pripravljalna vloga vročena upniku z izpodbijanim sklepom (odločitev o dolžnikovem ugovoru zoper izdano začasno odredbo). Upnik v pritožbi sicer uveljavlja, da je sodišče argumentacijo dolžnika iz navedene pripravljalne vloge povzelo v izpodbijani odločitvi. Vendar konkretizirano ne pojasni katere so tiste trditve, ki jih je sodišče povzelo iz pripravljalne vloge in niso bile navedene že v ugovoru zoper sklep o izdani začasni odredbi.

7. Sodišče druge stopnje pojasnjuje, da mora biti zaradi spoštovanja načela hitrosti postopka, postopek z ugovorom zoper izdano začasno odredbo izpeljan čim hitreje. Zato je sodišče dolžno odločiti v postopku zavarovanja takoj po vloženem ugovoru in odgovoru na ugovor (četrti odstavek 58. člena ZIZ). Če bi sodišče prve stopnje dopustilo, da upnik odgovori še na pripravljalno vlogo dolžnika, bi s tem izničilo načelo hitrosti postopka, saj bi se lahko ta postopek zavlekel v nedogled. Sodišče prve stopnje bi sicer lahko vročalo dolžnikovo pripravljalno vlogo upniku tudi pred izdajo sklepa o ugovoru, vendar bi vseeno moralo takoj odločiti o ugovoru, ne da bi čakalo, da upnik na pripravljalno vlogo dolžnika odgovori. Zato sodišče ni kršilo postopka, ker je upnik dolžnikovo pripravljalno vlogo prejel skupaj z izpodbijanim sklepom.

O uveljavljenem zmotno ugotovljenem dejanskem stanju glede zlorabe bančne garancije

8. Upnik v pritožbi dejansko uveljavlja nova dejstva in okoliščine, ki naj bi dokazovale, da je dolžnik v nasprotju s pogodbo zamudil roke za podajanje pripomb zoper posamezne faze izdelane študije. Pritožbeno zatrjevanje, da je dolžnik zamudil rok, ki je določen v 8.1 točki dodatka A pogodbe (A2), saj je več kot pol leta po prejemu vmesnih faz poročil ugovarjal z dopisom z dne 29. 12. 2016, je prepozno. Upnik pa v pritožbi ni pojasnil zakaj tega dejstva ni uveljavljal že tekom postopka pred sodiščem prve stopnje. Zato teh dejstev sodišče prve stopnje pri odločanju ni smelo upoštevati (prvi odstavek 337. člena ZPP v zvezi s 15. in 239. členom ZIZ).

9. Upnik v pritožbi ponavlja svoje stališče, da dolžnik ni ugovarjal osnutkom tretje, četrte in pete faze študije in s tem izkazuje dolozno ravnanje dolžnika. Vendar pa upnik s sklicevanjem na sporna razmerja iz temeljnega posla, ne more uspeti dokazati doloznost dolžnikovega ravnanja pri unovčenju bančne garancije za dobro izvedbo posla. Sodišče prve stopnje je namreč ugotovilo, da je dolžnik pred poskusom unovčenja bančne garancije uveljavljal ugovore o pomanjkljivostih in napakah študije. Odzival se je na predloge upnika in imel nanje tudi pripombe, stranki sta se dogovarjali o vsebini in se tudi v ta namen sestajali. Opisano dejansko stanje upnik v pritožbi tudi izrecno priznava (stran 4 pritožbe, l. št. 38).

10. O spornih dejstvih med pravdnima strankama in o pravilni izpolnitvi pogodbenih obveznosti, to je o temeljnem poslu, bo sodišče odločalo v pravdnem postopku. Na podlagi ugotovljenega dejanskega stanja, ki ga upnik v pritožbi ni uspel izpodbiti, pa je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da ni šlo za zvijačno ravnanje dolžnika, kar bi bil edini razlog za to, da bi lahko sodišče dolžniku preprečilo unovčitev bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti. Načelo vestnosti in poštenja ni bilo kršeno (5. člen Obligacijskega zakonika, OZ).

11. Dolžniku ni bilo treba niti zatrjevati in dokazati, da je za študijo izbral drugega izvajalca in da so mu nastali dodatni stroški zaradi katerih je treba unovčiti garancijo. Slednje zaradi pravne narave garancije kot abstraktnega pravnega posla, za odločitev v tem pritožbenem postopku ni pravno odločilnega pomena (prvi odstavek 360. člena ZPP v zvezi s 15. in 239. členom ZIZ).

12. Sodišče druge stopnje pritrjuje zaključkom sodišča prve stopnje, da niso podani tudi drugi pogoji za uveljavljanje začasne odredbe in sicer obstoj nevarnosti po 272. členu ZIZ. Le potencialna nevarnost, da bi lahko upnik pri udeležbi v bodočih javnih razpisih ne mogel enakopravno sodelovati z drugimi ponudniki, ker je negativna referenca po točki f šestega odstavka 75. člena ZJN-3 izločilni razpisni pogoj, ne zadošča za to, da bi bil izkazan še drugi pogoj za izdajo začasne odredbe. Upnik pa kot novo dejstvo v pritožbenem postopku navaja, da je dolžnik tudi v konkretnem primeru v razpisne pogoje vnesel prav ta negativni izločitveni pogoj. Slednjih novot sodišče druge stopnje prav tako kot ostalih, ki jih je že navedlo, ni smelo upoštevati v tem pritožbenem postopku (prvi odstavek 337. člena ZPP v zvezi s 15. in 239. členom ZIZ).

13. Pritožbeni razlogi niso utemeljeni. Sodišče druge stopnje pa tudi po uradnem preizkusu izpodbijanega sklepa ugotavlja, da ni podana niti uveljavljana niti katera od ostalih absolutnih bistvenih postopkovnih kršitev (drugi odstavek 350., 366. člen ZPP v zvezi s 15. in 239. členom ZIZ). Zato je neutemeljeno pritožbo zavrnilo in izpodbijani sklep potrdilo (2. točka 365. člena ZPP v zvezi s 15. in 239. členom ZIZ).

14. Upnik s pritožbo ni uspel, zato sam nosi pritožbene stroške (prvi odstavek 165., 154. člen ZPP v zvezi s 15. in 239. členom ZIZ). Sodišče je dolžniku priznalo kot potrebne stroške postopka z odgovorom na pritožbo in sicer za sestavo odgovora na pritožbo po tar. št. 27/6 Odvetniške tarife 600 točk, za izdatke za stranko po tar. št. 11 Odvetniške tarife 9,18 EUR in za obvestilo stranki po tar. št. 39/4 OT 20 točk. Ob upoštevanju vrednosti točke 0,459 znašajo stroški dolžnika skupaj 293,76 EUR. Če bo upnik zamujal s povračilom pritožbenih stroškov, bo moral dolžniku plačati še zakonske zamudne obresti (299. člen OZ).

1 Več glej Up 419/2010 z dne 2. 12. 2010. 2 IV Cp 4161/2005, I Ip 1100/2007.