Jedro

Za uspešno obrambo ne zadostuje zgolj možnost izjave o procesnem gradivu, pač pa mora prizadeta stranka vedeti, v kakšni smeri naj bi bilo procesno gradivo uporabljeno, da lahko postavi tudi lastne trditve in ponudi zanje dokaze. Temu služi zgoraj navedena določba 24. člena ZPOmK-1, ki terja opis dejanja, ki je razlog za uvedbo postopka.

Izrek

Tožbi se ugodi, odločba tožene stranke št. 306-81/2008-34 z dne 25. 8. 2008 se odpravi in se zadeva vrne toženi stranki v nov postopek.

Tožena stranka je dolžna povrniti tožeči stranki njene stroške postopka v višini 350,00 EUR v petnajstih dneh.

Obrazložitev

1. Urad RS za varstvo konkurence (v nadaljevanju: Urad) je v 1. točki izreka izpodbijane odločbe ugotovil, da ne nasprotuje koncentraciji družb M. d.d. in I. d.d., in da je koncentracija skladna s pravili konkurence. V 2. točki izreka je ugotovil, da koncentracija družb M. d.d., N. d.d., F. d.d., A. d.d., D. d.d., B. d.d. in I. d.d. ni podrejena določbam ZPOmK-1. V 3. točki izreka je še odločil, da se izrek odločbe objavi na spletni strani Urada.

2. Tožeča stranka s tožbo izpodbija 1. točko izreka zgoraj navedene odločbe Urada. Uveljavlja zmotno uporabo materialnega prava, zmotno in nepopolno ugotovitev dejanskega stanja in bistvene kršitve določb postopka.

3. Tožena stranka je v odgovoru na tožbo nasprotovala tožbenemu zahtevku. Tožeča stranka je svoja pravna naziranja po prejemu odgovora na tožbo še dopolnila v vlogi z dne 21. 4. 2010. 4. Izpodbijana odločba v 1. točka izreka na prvi pogled ne posega v pravni položaj tožnika, saj Urad ne nasprotuje koncentraciji družb M. d.d. in I., d.d. ; poleg tega pa ugotavlja, da je koncentracija skladna s pravili konkurence. Vendar pa izrek implicira obstoj koncentracije, čemur tožnik nasprotuje, tožba v postopku sodnega varstva pa je zanj edino pravno sredstvo za odpravo take ugotovitve. Zato je Vrhovno sodišče o tožbi meritorno odločalo.

5. Tožeča stranka uveljavlja, da ji nikoli ni bila dana možnost, da se izjavi o nameravani odločitvi po 1. točki izreka izpodbijane odločbe.

6. Po določbi drugega odstavka 45. člena ZPOmK-1 začne Urad postopek presoje koncentracije po uradni dolžnosti z izdajo sklepa o uvedbi postopka. Njegova vsebina je smiselno določena v prvem odstavku 24. člen ZPOmK-1, po katerem mora imeti naslednje sestavine: opis dejanja, ki je razlog za uvedbo postopka, navedbo določb zakona, za katere je izkazana verjetnost kršitve, in obrazložitev razlogov za uvedbo postopka.

7. Sklep št. 306-81/2007-8 z dne 30. 5. 2008, s katerim je Urad začel po uradni dolžnosti postopek presoje koncentracije, pove v prvi točki, da se uvede postopek presoje koncentracije proti družbam M. d.d., N. d.d., F. d.d., A. d.d., D. d.d. in B. d.d. V drugi točki, ki začrtuje zunanje meje postopka, je opisano dejanje, ki je bilo razlog za uvedbo postopka. Navedeno je, da so družbe sklenile Sporazum o izvajanju finančnega inženiringa, da imajo skupaj 49,41% kapitalski delež v družbi I. d.d., in da na tej podlagi verjetno izvajajo skupno kontrolo nad njo, zaradi česar bi morale skupno priglasiti koncentracijo Uradu.

8. Urad v odgovoru na tožbo navaja, da se izpodbijana odločba „opira na tisto procesno gradivo, torej na tista dejstva in dokaze, glede katerih je bila toženi (mišljeno je najbrž tožeči – opomba Vrhovnega sodišča) stranki dana možnost, da se o njih izjavi.“ Za uspešno obrambo ne zadostuje zgolj možnost izjave o procesnem gradivu, pač pa mora prizadeta stranka vedeti, v kakšni smeri naj bi bilo procesno gradivo uporabljeno, da lahko postavi tudi lastne trditve in ponudi zanje dokaze. Temu služi zgoraj navedena določba 24. člena ZPOmK-1, ki terja opis dejanja, ki je razlog za uvedbo postopka. Ker iz sklepa o uvedbi postopka (njegovega izreka) tožeča stranka ni mogla razpoznati, da se bo postopek vodil v smeri ugotovitve koncentracije družb M. d.d. in I. d.d., saj niti I. d.d. niti predpogodba v izreku nista omenjena, v izpodbijani odločbi pa sta ključnega pomena, se pokaže, da je bila tožeči stranki v postopku pred Uradom kratena pravica do izjave, ki temelji neposredno na Ustavi RS (Ustavno sodišče jo opira na 22. člen Ustave RS). V okviru določb ZUP se kršitev pokaže v obliki določbe 3. točke drugega odstavka 137. člena, po kateri se za bistveno kršitev pravil upravnega postopka v vsakem primeru šteje, če stranki ni bila dana možnost, da se izjavi o dejstvih in okoliščinah, pomembnih za izdajo odločbe. V postopku sodnega varstva zato tožeča stranka utemeljeno uveljavlja postopkovno kršitev iz tretjega odstavka 27. člena ZUS-1. 9. Urad je sklepal, da je prišlo do koncentracije družb M. d.d. in I. d.d. na podlagi Sporazuma o izvajanju finančnega inženiringa, ki so ga dne 19. 3. 2008 sklenili M. d.d., N. d.d., F. d.d., A. d.d., D. d.d. in B. d.d. ter še zlasti na njegovi podlagi sklenjene predpogodbe glede sklenitve prodajne pogodbe (v nadaljevanju predpogodbe), ki so jo sklenili M. d.d., N. d.d., F. d.d., A. d.d. in D. d.d. 10. V predpogodbi je tožeča stranka označena kot kupec, ostale stranke pa kot prodajalci. V predpogodbi je (med drugim) ugotovljeno, da „lahko prodajalci pridobijo toliko delnic, da bodo skupaj imetniki 1.267.153 navadnih, prosto prenosljivih imenskih delnic izdajatelja I. d.d., vpisanih v KDD z oznako ... (1. točka prvega člena predpogodbe), in da je predpogodba sklenjena z namenom, da bo kasneje sklenjena prodajna pogodba glede delnic, navedenih v predpogodbi (1. odstavek drugega člena predpogodbe), po ceni, ki je bila določena v 1. odstavku četrtega člena predpogodbe. Predpogodba je bila sklenjena pod odložnim pogojem, ki je bil v tem, da prodajalci najkasneje do 31.3.2008 pridobijo s predpogodbo določene delnice.

11. Da je bila predpogodba veljavno sklenjena, med strankama tega postopka ni sporno. Po ugotovitvi Uradi je bil izpolnjen tudi odložni pogoj za veljavnost predpogodbe; prodajalci so sporne delnice pridobili dne 19. 3. 2008. 12. Urad je v 20. točki izpodbijane odločbe ugotovil lastniško strukturo družbe I. d.d. na dan 21.8.2008 (štiri dni pred izdajo izpodbijane odločbe). Tožeča stranka je tedaj imela 1,292.257 lotov spornih delnic, kar je predstavljalo 24,95% vseh delnic I. d.d. Po ugotovitvah Urada je imela tožeča stranka tako število delnic tudi že ob sklenitvi Sporazuma o izvajanju finančnega inženiringa z dne 19.3.2008 (točka 14 izpodbijane odločbe). V času odločanja Urada se potemtakem lastniška struktura I. d.d. v delu, ki je pomemben za odločanje o tožbi, ni spremenila; prodajalci na tožečo stranko (še) niso prenesli delnic, navedenih v predpogodbi.

13. Po tistem delu določbe 10. člena ZPOmK-1, ki je relevanten za predmetno zadevo, gre za koncentracijo (podjetij) pri trajnejših spremembah kontrole nad podjetjem, med drugim, „kadar ena ali več fizičnih oseb, ki že obvladuje najmanj eno podjetje, ali kadar eno ali več podjetij z nakupom vrednostnih papirjev ali premoženja, s pogodbo ali kako drugače pridobi neposredno ali posredno kontrolo nad celoto ali deli enega ali več podjetij.“ Tožnik je skušal pridobiti kontrolo nad I. d.d. z nakupom vrednostnih papirjev, delnic. Vendar pa s sklenitvijo predpogodbe (še) ni pridobil niti delnic niti kontrole. Predpogodba mu je dajala le pravico zahtevati sklenitev pogodbe in nato njeno izpolnitev (prenos delnic), ki bi mu šele omogočala kontrolo nad I. d.d. v smislu določbe 10. člena ZPOmK-1. Zato ni utemeljen zaključek Urada, da je v času izdaje izpodbijane odločbe „na podlagi navedenega Sporazuma in Predpogodbe glede sklenitve prodajne pogodbe (Priloga 2 sporazuma) prišlo do koncentracije družb M. d.d. in I. d.d.“ (24. točk izpodbijane odločbe).

14. Urad se v odgovoru na tožbo sklicuje tudi na določbo prvega odstavka 43. člena ZPOmK-1, po kateri je treba koncentracijo Uradu priglasiti pred začetkom njenega izvrševanja, vendar najpozneje v 30 dneh od sklenitve pogodbe, objave javne ponudbe ali pridobitve kontrole. Določbo uporablja kot argument v prid temu, da za koncentracijo zadostuje že sklenitev pogodbe in ne šele njeno izvrševanje. Vendar pa pri tem hote ali nehote spregleduje, da določba govori o pogodbi in ne o predpogodbi. Sklenjena predpogodba ne terja priglasitve koncentracije, niti ne more biti podlaga za presojo, da je koncentracija že udejanjena. Ker zakon ne terja priglasitve koncentracije na podlagi sklenjene predpogodbe, je toliko manj razlogov za sklepanje, da je do nje že prišlo.

15. Urad svoj zaključek o obstoju koncentracije (podjetij) opira še na ugotovitev, da ima družba K. d.o.o. 4.900.861 lotov delnic družbe M. d.d., kar predstavlja 76% kapitalski delež in pripadajoči delež glasovalnih pravic v tej družbi. Temu dodaja ugotovitev, da ima predsednik uprave I. d.d. A. A. 98% poslovni delež v družbi K. d.o.o. Osebne povezave med družbama naj bi bile razvidne tudi iz obvestila družbe I. d.d., objavljenem na spletni strani, po katerem je osem menedžerjev družbe I. d.d. odkupilo manjše poslovne deleže v družbi A. d.o.o. Ta dejstva sama po sebi še ne zadostujejo za sklepanje o trajnejših spremembah kontrole v smislu določb 10. člena ZPOmK-1, ki bi utemeljevale zaključek tožene stranke o tem, da obstaja koncentracija družb M. d.d. in I. d.d. V morebitnem nadaljnjem postopka bo moral Urad pri presoji koncentracije med tožečo stranko in družbo I. d.d. ponuditi še dodatno argumentacijo v zvezi z navedenimi dejstvi.

16. Po navedenem je bilo treba izpodbijano odločbo odpraviti in zadevo vrniti Uradu v ponoven postopek (3. točka prvega odstavka in tretji odstavek 64. člena ZUS-1. 17. Izrek o stroških postopka temelji na določbi drugega odstavka 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (Uradni list RS, št. 24/2007).