Jedro

Med strankami ni sporno, da je stranka z interesom klic na telefonsko številko s klicno kodo +216 vrnila. Vendar ga je, kot je sama tudi na naroku za glavno obravnavo 10. 10. 2023 večkrat prepričljivo zatrdila, takoj prekinila. Klic sicer ni bil prekinjen in je, kot izhaja iz predloženega izpisa iz CDR datoteke, trajal natančno 2 uri (7200 sekund). Tudi tožnica je na naroku povedala, da je v tem primeru šlo za Wangiri klic. Tako golo dejstvo, da je bil klic v navedeni dolžini opravljen, kar izhaja iz izpisa iz CDR datoteke, ne vodi do (avtomatičnega) sklepa, da ni prišlo do zlorabe po drugem odstavku 146. člena ZEKom-1. Tožnica je namreč prezrla večkrat omenjeno zakonsko domnevo nezakrivljene zlorabe. Prej navedene ugotovljene okoliščine na strani stranke z interesom in njeno ravnanje - takojšnja prekinitev klica, kar enako zatrjuje ves čas postopka in v kar sodišče ne dvomi, izpričujejo, da je zakonski dejanski stan prvega odstavka 146. člena ZEKom-1 izpolnjen. Na drugi strani ga tožnica zgolj s sklicevanjem na izpis iz CDR datoteke ni izpodbila. Ta zakonska domneva namreč pomeni, da je dokazovanje zlorabe za naročnika oziroma uporabnika olajšano. Dovolj je, da naročnik dokaže, da je storil vse, kar je od njega razumno mogoče pričakovati. To je stranki z interesom ob upoštevanju vseh relevantnih okoliščin, navedenih v 23. točki obrazložitve te sodbe, uspelo, medtem ko tožnica niti ni določno zatrjevala nasprotnega.

Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

**Potek upravnega postopka**

1. Toženka je z izpodbijano odločbo ugodila zahtevku stranke z interesom tako, da ji je tožnica v 15 dneh od vročitve te odločbe na računu z 29. 12. 2020 dolžna odpisati znesek po postavki "Klici v tujino" v višini 156,00 EUR z DDV; njen zahtevek za povrnitev stroškov prihoda in udeležbe na naroku za ustno obravnavo pa je zavrnila. V obrazložitvi ob upoštevanju okoliščin zadeve kljub CDR datoteki, ki jo je priložila tožnica, navaja, da verjame stranki z interesom (predlagateljici tega postopka), da klica ni opravila ona, temveč šteje za izkazano, da je bil klic, kot posledica zlorabe mobilnega priključka stranke z interesom, generiran sistemsko brez njene volje in zavedanja. Tako zaključuje, da je bila stranka z interesom pri vzpostavitvi spornega klica žrtev zlorabe s strani tretje osebe, v posledici česar je prišlo do spornih stroškov. Stranki z interesom v zvezi s temi stroški po toženkinem prepričanju ni mogoče očitati nobene krivde. Zato je v skladu z drugim odstavkom 146. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom-1) sporne stroške dolžan nositi operater (tožnica).

**Povzetek bistvenih navedb strank v upravnem sporu**

2. Tožnica se z odločitvijo ne strinja in vlaga tožbo, v kateri v bistvenem zatrjuje, da je toženka 146. člen ZEKom-1 uporabila na nepravilen način in ga razlagala bistveno preširoko glede na njegovo pravo vsebino. Ob tem je obravnavala lastna ravnanja končnega uporabnika, to je stranke z interesom, popolnoma napačno glede na zahtevano skrbnost dobrega gospodarja, ki se zahteva od končnega uporabnika pri uporabi telekomunikacijskih storitev. Tožnici pa je v okviru njene skrbnosti naložila breme, ki ga je nemogoče obvladovati. V predmetni zadevi v zvezi z okoliščinami na strani končne uporabnice namreč ni šlo za situacijo tveganja za varnost omrežja in torej niso izpolnjene predpostavke za uporabo prvega odstavka 146. člena ZEKom-1, posledično tudi ne korektivnega ukrepa, opredeljenega v drugem odstavku te določbe. Poudarja, da je njeno omrežje delovalo pravilno in celovito, da je bil govorni klic opravljen z aktivnostjo stranke z interesom iz njene normalno delujoče naprave. Tožnica je to potrdila s predloženim CDR izpisom, ki predstavlja originalni, to je izvorni zapis o opravljenem prometu. Izpostavlja, da stranka z interesom priznava, da je klicala na sporno telefonsko številko, torej za nastale stroške z izvedbo klica tožnica (operater) ne more odgovarjati. Prepričana je, da je dejansko stanje v bistvenih relevantnih okoliščinah ostalo neugotovljeno. Dodaja tudi, da toženka ni ugotavljala obstoja temeljnih relevantnih dejstev v zvezi s pravilno uporabo 146. člena ZEKom-1. V nadaljevanju tožbe zatrjuje, da je toženka zagrešila bistveno kršitev določb postopka, saj je v postopku reševanja uporabniškega spora in v izpodbijani odločbi slepo sledila po njenem prepričanju popolnoma nedokazani trditvi stranke z interesom, da naj bi sporni klic v tujino po vzpostavitvi takoj prekinila. Sodišču predlaga, naj izpodbijano odločbo odpravi in postopek reševanja tega uporabniškega spora zaključi tako, da se zavrnejo vsi predlogi stranke z interesom. Hkrati zahteva povrnitev stroškov postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

3. Toženka v odgovoru na tožbo predlaga, naj sodišče tožbo in posledično zahtevek za povračilo stroškov postopka zavrne. Vztraja, da je šlo v konkretnem primeru za zlorabo, ki jo je v izpodbijani odločbi pravilno subsumirala pod pravno normo drugega odstavka 146. člena ZEKom-1, kar dodatno pojasnjuje.

4. Tožnica je vložila še dve, toženka pa eno pripravljalno vlogo, v katerih dodatno utemeljujeta svoja naziranja in vztrajata, tožnica pri tožbi, toženka pa pri izpodbijani odločbi.

5. Stranka z interesom odgovora na tožbo ni podala.

**Datum odločitve sodišča**

6. Sodišče je narok za glavno obravnavo v celoti snemalo. Sodbo je izdalo po poteku roka za podajo morebitnih pripomb zoper prepis zapisnika zvočnega posnetka glavne obravnave (tretji odstavek 125. člena Zakona o pravdnem postopku - ZPP v zvezi s prvim odstavkom 22. člena Zakona o upravnem sporu - ZUS-1).

**Dokazni postopek**

7. V upravnem sporu stranke ne smejo navajati dejstev in predlagati dokazov, če so imele možnost navajati ta dejstva in predlagati te dokaze v postopku pred izdajo akta (tretji odstavek 20. člena ZUS-1). V tožbi lahko tožnik navaja nova dejstva in nove dokaze, vendar pa mora obrazložiti, zakaj jih ni navedel že v postopku izdaje upravnega akta; nova dejstva in novi dokazi se lahko upoštevajo kot tožbeni razlogi le, če so obstajali v času odločanja na prvi stopnji postopka izdaje upravnega akta in če jih stranka upravičeno ni mogla predložiti oziroma navesti v postopku izdaje upravnega akta (52. člen ZUS-1).

8. Sodišče je v dokaznem postopku prebralo vse listine v sodnem in upravnem spisu zadeve.

9. Zavrnilo pa je dokazni predlog za postavitev izvedenca telekomunikacijske stroke, saj je tožnica ta dokazni predlog podala šele v upravnem sporu. Zato ga sodišče glede na prej citirano določbo 52. člena ZUS-1 ni moglo upoštevati.

**K I. točki izreka** _Splošno_

10. Tožba ni utemeljena.

11. Med strankami je sporno, ali je tožnica dolžna stranki z interesom odpisati znesek na računu št. 2012254782092 z 29. 12. 2020 po postavki "Klici v tujino" v višini 156,00 EUR z DDV.

12. Tožnica se ne strinja z uporabo drugega odstavka 146. člena ZEKom-1, saj je prepričana, da ta zakonska določba utemeljuje obveznost operaterjev le v primerih, kadar pride do ogrožanja varnosti omrežja in njegovega delovanja. Sporna je torej uporaba določbe drugega odstavka 146. člena ZEKom-1 ter dokazna ocena toženke.

_Relevantno materialno pravo_

13. ZEKom-1 med drugim ureja varnost omrežij in storitev (1. člen ZEKom-1). Eden od njegovih namenov je namreč tudi varstvo pravic uporabnikov (2. člen ZEKom-1). Operaterji morajo sprejeti ustrezne tehnične in organizacijske ukrepe za ustrezno obvladovanje tveganja za varnost omrežij in storitev, zlasti zaradi preprečevanja in zmanjševanja učinkov varnostnih incidentov na uporabnike in medsebojno povezana omrežja; sprejeti ukrepi morajo ob upoštevanju stanja zagotoviti raven varnosti, primerno predvidenemu tveganju (prvi odstavek 79. člena ZEKom-1).

14. Izvajalci javnih komunikacijskih storitev morajo sprejeti ustrezne tehnične in organizacijske ukrepe za zagotovitev zavarovanja svojih storitev; če je potrebno za zagotovitev zavarovanja svojih storitev v delu, ki se nanaša na varnost omrežja, sprejmejo ustrezne tehnične in organizacijske ukrepe skupaj s ponudnikom javnega komunikacijskega omrežja (prvi odstavek 145. člena ZEKom-1). Ukrepi morajo ob upoštevanju tehnološkega razvoja in stroškov njihove izvedbe zagotoviti takšno raven varnosti in zavarovanja, ki ustreza predvidenemu tveganju; tveganje predstavlja zlasti vsako dejanje, storitev ali izdelek, ki posega v tajnost, zaupnost in varnost elektronskega komunikacijskega omrežja ali elektronske komunikacijske storitve, s tem ko spremeni dostopnost, vsebino, ceno ali kakovost storitve, in ki ga lahko operater sam ali skupaj z drugimi operaterji učinkovito onemogoči (drugi odstavek 145. člena ZEKom-1).

15. Pri posebnem tveganju za varnost omrežja mora izvajalec javnih komunikacijskih storitev takoj, ko za to tveganje izve, z objavo na svojih spletnih straneh in na drug primeren način obvestiti naročnike o takem tveganju; če tveganje presega obseg ukrepov, ki jih izvajalec storitve lahko sprejme, mora hkrati obvestiti naročnike o vseh možnih sredstvih za odpravo tveganja, vključno z navedbo verjetnih stroškov, ter jim omogočiti hiter in učinkovit dostop do zaščitnih ukrepov (prvi odstavek 146. člena ZEKom-1). Pri zlorabah, ki jih storijo tretje osebe in ki niso nastale po krivdi naročnikov ali uporabnikov, izvajalci javnih komunikacijskih storitev prevzamejo stroške zagotavljanja javnih komunikacijskih storitev, ki jim nastanejo kot posledica teh zlorab; šteje se, da zloraba ni nastala po krivdi naročnika ali uporabnika, kadar je ta uporabil vse razumne ukrepe za zaščito in spoštoval navodila, o katerih ga je obvestil izvajalec javnih komunikacijskih storitev v skladu s prejšnjim odstavkom (drugi odstavek 146. člena ZEKom-1).

_Namen drugega odstavka 146. člena ZEKom-1_

16. Pravilo drugega odstavka 146. člena ZEKom-1 ni novost v naši pravni ureditvi. Že predhodni predpis, Zakon o komunikacijskih storitvah (ZEKom), je imel primerljivo določbo (četrti odstavek 102. člena ZEKom). Člen je bil naslovljen "Zaščitni ukrepi" in umeščen v X. poglavje, naslovljeno: "Zaščita tajnosti, zaupnosti in varnosti elektronskih komunikacij ter hramba podatkov o prometu elektronskih komunikacij." Ob njegovem sprejemu je zakonodajalec navedel, da morajo operaterji ukrepati tako, da zagotovijo varnost svojega omrežja oziroma svojih storitev.1

17. V Predlogu ZEKom-12 je sledeče pojasnilo geneze obravnavanega pravila. Oblikovalo se je na poslansko pobudo, kot odziv na zlorabe s programi za samodejno klicanje. Šlo je za tako imenovane klicalnike ("dialer"); neznane storilce, ki so v nekaterih primerih povzročili naročnikom izjemno visoke račune. Drugi odstavek 146. člena ZEKom-1 je uredil take položaje. V določenih okoliščinah je škodo (stroške zagotavljanja javnih komunikacijskih storitev, ki so bili posledica teh zlorab) kril operater. Zakonodajalec je upošteval, da je operater praviloma močnejša, prava in tehnike vešča stranka in mu je zato lažje prevzeti stroške zlorabe ter se spustiti v morebitni sodni spor s tretjo osebo. To je bil namen tega pravila. Pri tem je postavil domnevo, da do zlorabe ni prišlo po krivdi naročnika ali uporabnika, kadar je ta uporabil vse razumne ukrepe za zaščito in spoštoval navodila izvajalca javnih komunikacijskih storitev. Določba 146. člena ZEKom-1 z naslovom "Dolžnost obveščanja pri posebnem tveganju za varnost omrežja" je uvrščena v XII. poglavje tega zakona, naslovljeno: "Obdelava osebnih podatkov in varstvo zasebnosti elektronskih komunikacij".

18. Trenutno veljavni Zakon o elektronskih komunikacijah (ZEKom-2) je ohranil opisano ureditev (drugi odstavek 213. člena ZEKom-2). Besedilo je enako. Nekoliko se je spremenil le naziv člena in poglavja.3

19. Zapisano kaže, da je zakonodajalec obdržal zakonski režim varstva naročnikov oziroma uporabnikov pred nezakrivljenimi zlorabami.

20. Vrhovno sodišče je o drugem odstavku 146. člena ZEKom-1 zavzelo stališče v sodbi X Ips 113/2020 s 1. 9. 2021. Opredelilo je pojem elektronske komunikacijske storitve. Operater je po omenjenem pravilu odgovoren za stroške zagotavljanja javnih komunikacijskih storitev. Med slednje sodi tudi prenos elektronskih sporočil v tehničnem smislu (to je prenos signalov).4 Odgovornosti izvajalca javnih komunikacijskih storitev ni mogoče širiti preko varnosti omrežja oziroma telekomunikacijskih storitev v tehničnem smislu.5

21. V sodbi X Ips 10 /2023 z 10. 5. 2023 se je nato Vrhovno sodišče ponovno ukvarjalo z drugim odstavkom 146. člena ZEKom-1, in sicer z obsegom odgovornosti operaterja.6 Zapisalo je, da zakonodajalec odgovornosti operaterjev za stroške zaradi zlorabe "ni omejil na posebne primere varnostnih tveganj oziroma napadov na varnost omrežja iz prvega odstavka 146. člena ZEKom-1" ter nadaljevalo, da lahko ti stroški izvirajo iz nezadostnih ukrepov operaterja ali pa iz novih, nepredvidljivih oblik zlorab telekomunikacijskih storitev oziroma omrežij. Prevzem stroškov, ki nastanejo zaradi teh zlorab, določa drugi odstavek 146. člena ZEKom-1.7 Tako je Vrhovno sodišče oblikovalo jasno stališče, po katerem odgovornost operaterjev ni omejena (zgolj) na posebne primere varnostnih tveganj omrežja.8

22. Sodišče tako meni, da namenska, jezikovna, logična in zgodovinska razlaga te določbe kažejo, da je drugi odstavek 146. člena ZEKom-1 uredil (tudi) zlorabo elektronskih komunikacijskih storitev v tehničnem pomenu.

_Presoja v obravnavani zadevi_

23. Iz izpodbijane odločbe izhaja, da je toženka pri svoji odločitvi upoštevala podatke o porabi storitev stranke z interesom od 25. 11. 2020 do 24. 12. 2020, in sicer: - da je stranka z interesom v tem obdobju vsega skupaj opravila za 44 minut klicev; - da stranka z interesom v Tuniziji nima oziroma ni imela zasebnih interesov; - da je bil klic opravljen na stranki z interesom povsem tujo telefonsko številko s klicno kodo +216, s katero predhodno ni imela nobenega stika; da je klic trajal točno 2 uri (7200 sekund); - da so bile v obdobju spornega klica potrjene pojavnosti sistemskih zlorab, povezanih s telefonskimi številkami s klicno kodo +216. Navedenim dejstvom tožnica ne oporeka.

24. Po tako ugotovljenem dejanskem stanju v upravnem postopku je toženka kljub CDR datoteki, ki jo je v upravnem postopku predložila tožnica, štela za izkazano, da je bil sporni klic posledica zlorabe mobilnega priključka stranke z interesom, ki je bil generiran sistemsko brez njene volje in zavedanja. Na podlagi v prejšnji točki povzetih nespornih dejstev je toženka zaključila, da v zvezi s spornimi stroški stranki z interesom ni mogoče očitati nobene krivde.

25. S takšnim zaključkom toženke sodišče soglaša. Med strankami ni sporno, da je stranka z interesom klic na telefonsko številko s klicno kodo +216 vrnila. Vendar ga je, kot je sama tudi na naroku za glavno obravnavo 10. 10. 2023 večkrat prepričljivo zatrdila, takoj prekinila. Klic sicer ni bil prekinjen in je, kot izhaja iz predloženega izpisa iz CDR datoteke, trajal natančno 2 uri (7200 sekund). Tudi tožnica je na naroku povedala, da je v tem primeru šlo za Wangiri klic.9 Tako golo dejstvo, da je bil klic v navedeni dolžini opravljen, kar izhaja iz izpisa iz CDR datoteke, ne vodi do (avtomatičnega) sklepa, da ni prišlo do zlorabe po drugem odstavku 146. člena ZEKom-1. Tožnica je namreč prezrla večkrat omenjeno zakonsko domnevo nezakrivljene zlorabe. Prej navedene ugotovljene okoliščine na strani stranke z interesom in njeno ravnanje - takojšnja prekinitev klica, kar enako zatrjuje ves čas postopka in v kar sodišče ne dvomi, izpričujejo, da je zakonski dejanski stan prvega odstavka 146. člena ZEKom-1 izpolnjen. Na drugi strani ga tožnica zgolj s sklicevanjem na izpis iz CDR datoteke ni izpodbila. Ta zakonska domneva namreč pomeni, da je dokazovanje zlorabe za naročnika oziroma uporabnika olajšano.10 Dovolj je, da naročnik dokaže, da je storil vse, kar je od njega razumno mogoče pričakovati. To je stranki z interesom ob upoštevanju vseh relevantnih okoliščin, navedenih v 23. točki obrazložitve te sodbe, uspelo, medtem ko tožnica niti ni določno zatrjevala nasprotnega.

26. Kot že rečeno je zakonodajalec ob sprejemu ZEKom-1 izrazil namen drugega odstavka 146. člena ZEKom-1: prevzem stroškov nezakrivljene zlorabe s strani močnejše, prava in tehnike vešče stranke. Tudi Vrhovno sodišče je, kot že izpostavljeno, zavzelo stališče, da po drugem odstavku 146. člena ZEKom-1 operaterji nosijo stroške, ki so nastali zaradi nepredvidljivih, nezakrivljenih zlorab telekomunikacijskih storitev ali omrežij.11

27. Sodišče še dodaja, da je pred izdajo odločbe treba ugotoviti vsa dejstva in okoliščine, ki so za odločitev pomembne ter strankam omogočiti, da uveljavijo in zavarujejo svoje pravice in pravne koristi (prvi odstavek 138. člena Zakona o splošnem upravnem postopku - ZUP v zvezi s tretjim odstavkom 218. člena ZEKom-1). Preden se izda odločba, je treba dati stranki možnost, da se izjavi o vseh dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za odločbo (zaslišanje stranke; prvi odstavek 9. člena ZUP). Pristojni organ ne sme izdati odločbe, preden ne da stranki možnosti, da se izreče o dejstvih in okoliščinah, ki so pomembna za izdajo odločbe (četrti odstavek 146. člena ZUP).

28. Toženka se je navedenih pravil držala. Iz upravnega spisa izhaja, da je tožnico v upravnem postopku z dopisom s 4. 2. 2021 obvestila o uvedbi posredovalnega postopka in jo pozvala k izjasniti v zvezi z navedbami stranke z interesom ter k predložitvi dokazil, s katerimi bo podprla svoje navedbe. Tožnica se je odzvala z odgovorom s 3. 3. 2021, v katerem je navedla, da v zadnjem času beleži primere zlorab, pri katerih uporabniki prejmejo zgrešeni klic iz številk +216 (Tunizija). V primeru, da vrnejo klic na navedene številke, se storitve obračunajo po veljavnem ceniku za mednarodne klice, kar lahko povzroči visoke stroške. V takih primerih je najbolje, da se ne odziva na klice številk z mednarodno klicno kodo +216 in ostalih neznanih mednarodnih številk. Prav tako ni priporočljivo vračanje klicev na neznane številke. Zatrdila je tudi, da naročnike o tovrstnih zlorabah redno obvešča preko spletne strani ter da odgovornosti za klice, ki jih uporabniki vračajo na njim neznane številke, ne more prevzeti. Svojemu dopisu je predložila CDR zapisa klica v tujino. Dalje je toženka tožnici 19. 4. 2021 poslala vabilo na ustno obravnavo, ki se je tožnica ni udeležila, temveč je po prejemu zapisnika o izvedeni ustni obravnavi podala zgolj pisna pojasnila. Po tako izvedenem postopku je toženka pretehtala vsa ugotovljena dejstva in dokaze ter po vestni in skrbni presoji vsakega od njih posebej in vseh skupaj, torej uspeha celotnega postopka, po presoji sodišča pravilno zaključila, da je zahteva stranke z interesom utemeljena.

_Sklepno_

29. Po vsem povedanem je izpodbijana odločba pravilna in zakonita. Zato je sodišče na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 tožbo zavrnilo.

**K II. točki izreka**

30. Ker je sodišče tožbo zavrnilo, skladno s četrtim odstavkom 25. člena ZUS-1 vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1 Poročevalec Državnega zbora Republike Slovenije 26/2004 z 12. 3. 2004, stran 91. 2 Predl0g zakona o elektronskih komunikacijah, EVA 2012-3330-0058 s 17. 9. 2012, stran 269-270. 3 Ta je naslovljen "Dolžnost obveščanja naročnikov pri posebnem tveganju za varnost omrežja", poglavje pa "Obdelava osebnih podatkov in varstvo zasebnosti elektronskih komunikacij". 4 Glej 19. in 20. točko obrazložitve te sodbe. 5 Vrhovno sodišče Republike Slovenije v 24. točki obrazložitve: "Iz navedenih razlogov po presoji revizijskega sodišča drugega odstavka 146. člena ZEKom-1 ni mogoče razlagati tako, da bi širil odgovornost operaterja onkraj varnosti omrežja oziroma telekomunikacijskih storitev v tehničnem smislu, saj bi to smiselno pomenilo širitev njegove odgovornosti na vsebino komunikacije." Primerjaj sodbo X Ips 10/2023 z 10. 5. 2023, 14. točka. 6 Sodba X Ips 10 /2023 z 10. 5. 2023, 13. točka. 7 Sodba X Ips 10 /2023 z 10. 5. 2023, 17. točka. 8 Prav tam. 9 Glej: prvi odstavek na 11. strani prepisa zvočnega posnetka naroka za glavno obravnavo. 10 Primerjaj sodbe Vrhovnega sodišča RS: II Ips 630/2008 z 2. 10. 2008, sedmi odstavek; II Ips 373/2007 z 10. 4. 2008, sedmi odstavek in I Up 7/2017 s 15. 2. 2017, 11. točka obrazložitve. 11 Sodba X Ips 10 /2023 z 10. 5. 2023, 17. točka.