Jedro

O varstvu pred hrupom v konkretnem primeru v izpodbijani odločbi ni mogoče razbrati ničesar. V vsebinskem delu obrazložitve izpodbijane odločbe je glede hrupa zapisano le, da je z obratovanjem gostinskega obrata povezana določena stopnja hrupa, da je ta v okolju stalen in ga je treba tolerirati, navedbe tožnikov o hrupu pa da so subjektivne in meritev ni bilo izvedenih; da za konkretno območje ne veljajo posebne omejitve hrupa ter da stopnja hrupa po oceni drugostopenjskega organa ni bila presežena (vse na str. 16. izpodbijane odločbe).

Izrek

I. Tožbi se ugodi in se ugotovi, da je odločba Župana Mestne občine Novo mesto št. 321-21/2019-12 (404) z dne 6. 5. 2019 v 3., 4., 5. in 6. točki izreka nezakonita.

II. Prvo tožnico se napoti, da svoj odškodninski zahtevek uveljavlja v pravdi.

III. Tožena stranka je dolžna tožečim strankam povrniti stroške tega postopka v znesku 347,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

IV. Zahtevek stranke z interesom za povrnitev stroškov postopka se zavrne.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano odločbo je toženka vlagatelju zahteve, A., d.o.o. (v tem upravnem sporu stranka z interesom), za gostinski obrat B., v izpodbijanem delu izreka pod točkami 3 do 7 izdala soglasje za obratovanje v podaljšanem obratovalnem času za obdobje od vročitve odločbe do 31. 12. 2019, in sicer za vse dni v tednu, razen nedelje, od 22.00 do 24.00 ure (v 3. točki), naložila, da v rednem in podaljšanem obratovalnem času gostinskega obrata ter še pol ure po koncu dovoljenega obratovalnega časa poskrbi za javni red in mir v obratu, na parkirišču ob njem in na javni površini, ki je v njegovi neposredni bližini in jo uporabljajo obiskovalci gostinskega obrata (v 4. točki) ter da po 22. uri ne predvaja mehanske ali žive glasbe, če je s tem moten javni red in mir, razen na podlagi pravnomočnega dovoljenja za začasno čezmerno obremenitev okolja s hrupom (v 5. točki). Po 6. točki izreka pritožba zoper odločbo ne zadrži izvršitve, v 7. točki pa je zavrnila odškodninski zahtevek prve tožnice.

2. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da je drugostopenjski organ moral zaradi bistvene kršitve postopka na prvi stopnji (kršitve pravice do izjave) odpraviti prvostopenjsko odločbo z dne 25. 1. 2019, z izpodbijano odločbo pa ponovno odloča o zahtevku - vlogi stranke z interesom za potrditev rednega in za izdajo soglasja k podaljšanemu obratovalnemu času. Sklicuje se na Zakon o gostinstvu (v nadaljevanju ZGos), Pravilnik o merilih za določitev obratovalnega časa gostinskih obratov in kmetij, na katerih se opravlja gostinska dejavnost (v nadaljevanju Pravilnik) ter tedaj veljavni Odlok o merilih za izdajo soglasij za obratovanje gostinskih obratov in kmetij, na katerih se opravlja gostinska dejavnost v podaljšanem obratovalnem času v Mestni občini Novo mesto (ULRS 57/09; v nadaljevanju Odlok). Navaja, da je določitev rednega obratovalnega časa v domeni gostinca, organ pa ga le potrdi, k podaljšanemu obratovalnemu času pa mora dati soglasje. V tej zvezi Odlok določa merila (2. člen) za podajo soglasja k podaljšanemu obratovalnemu času, na podlagi teh pa ima organ diskrecijo, da obratu soglasje izda ali ne. Za konkretni primer ugotavlja, da tožnikom s podaljšanim obratovalnim časom niso kršene pravice do miru in počitka ter druge ustavne pravice. Kljub temu, da je obratovanje lokala povezano z določeno stopnjo hrupa, to ne pomeni v vsakem primeru kršitev javnega reda in miru (v nadaljevanju JRM). PP Novo mesto v letu 2018 ni ugotovila kršitev JRM zaposlenih ali gostov, pristojni tržni inšpektorat pa je izrekel le opomin zaradi zadrževanja gostov po koncu obratovalnega časa. Gostinski obrat se poleg tega nahaja v centru, zato je določeno stopnjo hrupa treba pričakovati in tolerirati. Navedbe tožnikov o povzročanju hrupa pa organ šteje za subjektivne, saj meritve doslej niso bile izvedene. Za območje mestnega jedra tudi ne veljajo posebne omejitve varstva pred hrupom, zato je dovoljena običajna višja raven hrupa kot v spalnih naseljih. Pritožbeni organ verjame, da na ... trgu sicer prihaja do manjših motenj miru, vendar je za to pristojna policija in ne toženka ali stranka z interesom; verjame pa tudi, da so ta ravnanja za prebivalce moteča, vendar organ ni ugotovil, da izvirajo neposredno iz obratovanja konkretnega lokala. Organ je tehtal med javnim interesom po oživljanju centra starega mestnega jedra, kjer je le malo stanovalcev, in večletno željo več sto ljudi, da gredo lahko zvečer ven v center mesta ter domnevnimi kršitvami pravic nekaj bližnjih stanovalcev. Ocenjuje, da je pravica nekaj specifičnih posameznikov, ki so konstantno proti vsem spremembam v mestnem jedru, manj pomembna kot pravica več sto občanov, ki si želijo pestrega dogajanja v mestnem jedru in javnega interesa, ki ga je toženka jasno izrazila prek določil Odloka. Zahtevek prve tožnice po odškodnini je zavrnil, ker ni utemeljena niti po temelju niti po višini.

3. Tožniki vlagajo tožbo zoper izpodbijano odločbo - točke 3 do 7 izreka in - po spremembi tožbenega predloga1 - sodišču predlagajo, naj ugotovi nezakonitost izreka 3.-7. točke izreka izpodbijane odločbe, ker je bilo z njimi nedopustno poseženo v ustavne pravice tožnikov po 22., 72., 35., 34., 33. in 67. členu Ustave RS (V nadaljevanju URS) ter ker je bil z njimi kršen tretji odstavek 15. člena URS; prvi tožnici naj tudi prisodi odškodnino v višini 2.000,00 EUR s pripadki; toženi stranki pa naloži povrnitev stroškov postopka, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

4. V bistvenem navajajo, da v izpodbijani odločbi ni ravnotežja med interesi stranke z interesom ter interesi stanovalcev - tožnikov. Med stanovanji drugega in tretjega tožnika ter teraso in točilnico stranke z interesom ni nobene pregrade, ki bi zadržala hrup, njuna stavba je od terase oddaljena 12 metrov; med delom atrija, ki ga zaseda terasa stranke z interesom, ter delom, ki pripada prvi tožnici, pa je le meter visoka lesena ograja z režami ter grmičevjem, ki hrupa ne zadržujejo; hrup gostov pa ovira mir tudi v stanovanju četrtega tožnika. Hrup iz kavarne tako po 22. uri onemogoča mir tožnikom, dejansko stanje v izpodbijani odločbi pa je glede tega napačno ugotovljeno. Tožniki tako nimajo niti pet ur in pol spanja, s čimer trpijo njihove ustavne pravice. To dokazujejo med drugim s svojimi izjavami, vsebino predloga sprememb Odloka (ki dokazuje, da je toženka seznanjena s problematiko kršitev nočnega miru in počitka stanovalcev; gre za splošno znana dejstva), videozvočnimi posnetki, priloženimi že k pritožbi (ki niso prepozni niti nezakoniti), ter podatki policije in TIRS. V izpodbijani odločbi ugotovljeno dejansko stanje (da so ocene o hrupu le subjektivne, da je hrup skladen z omejitvami, da vandalizem ne izvira iz dejavnosti kavarne, da gre za nesporazume, itd.) je zato napačno, drugostopenjski organ pa tudi ni navedel dokazov zanje. Poleg tega je bilo dejansko stanje ugotovljeno nepopolno, saj bi organ moral izvesti tudi ostale predlagane dokaze (zaslišanje treh prič, vpogled v posnetke, ogled itd.), a je odločitev o zavrnitvi teh dokaznih predlogov poleg tega tudi povsem neobrazložena. Razlogi v odločbi glede potreb gostov so nejasni in arbitrarni - več sto gostov, ki bi želeli prihajati, ne obstaja in toženka tega tudi ni dokazala; gre le za veseljake in razgrajače, ki nimajo kam s seboj ter jih ne čaka nobeno delo, ki povzročajo hrup in vandalizem, bruhajo in urinirajo. Poleg tega ima kavarna na zunanji terasi le enajst stolov, pravica teh enajst ljudi do veseljačenja pa ne more imeti prednosti pred pravico sosedov. Kriterija varnosti pred hrupom ter javnega interesa je organ tako popolnoma zanemaril in je brez dokazov zavzel stališče, da je hrup iz kavarne skladen z omejitvami ter da tožniki nimajo varstva pred hrupom, ker stanujejo v centru. Ob upoštevanju Pravilnika pa je treba upoštevati ne le potrebe gostov, temveč tudi značilnosti območja, ter določila o vezavi soglasja na predhodno izpolnitev določenih pogojev. Obratovanje lokala po 22. uri je namreč izjema od pravila, zato je primarno treba skrbeti za interese sosedov, torej tožnikov, dokazno breme o izpolnjenosti pogojev za odobritev obratovanja po 22. uri pa nosi stranka z interesom. Varstvo pravic, ki jih skušajo zavarovati tožniki, pa predstavlja javno korist, ki lahko omejuje svobodno gospodarsko pobudo; toženkin interes po oživitvi mestnega jedra pa se napačno povzdiguje v javni interes. Na ... trgu že desetletja obratujejo lokali, da je mestno jedro zaspano, pa dokazuje, da potreb gostov po 22. uri skoraj ni. Javni interes za obratovanje kavarne v podaljšanem času torej ni izkazan, za varstvo pred hrupom pa z izpodbijano odločbo ni poskrbljeno, čeprav je to ključna dolžnost in namen danega pooblastila. Tako bi lahko bila prepovedana uporaba zunanje terase po 22. uri ali pa vsaj naložena namestitev protihrupne ograde na strani terase, kjer hrup prodira v stanovanja prvih treh tožnikov. Z naložitvijo, naj skrbi za JRM, ni določen pogoj v smislu drugega odstavka 4. člena Pravilnika, prav tako tega ni treba posebej nalagati, saj je to zakonska dolžnost. Prav tako pa je celo dovoljeno predvajanje glasbe po 22. uri, če ni moten JRM; a vsakršna glasba na zunanji terasi se v času po 22. uri razločno sliši v stanovanja prvih treh tožnikov, zato je to v vsakem primeru nedopustno. Poleg tega je toženka že predhodno leta 2016 izdala tudi dovoljenje za začasno čezmerno obremenitev okolja s hrupom zaradi prireditev, ki velja 10 let, za kar tožniki do leta 2019 sploh niso vedeli in zaradi katerega so prisiljeni vsak konec tedna najmanj en dan in pretežni del noči trpeti hrup, zato še toliko bolj utemeljeno zahtevajo varstvo v tem postopku, da si bodo vsaj med tednom zagotovili pravico do miru in počitka. Prva tožnica trpi tudi duševne bolečine zaradi opisanega hrupa, poleg tega ji je pa onemogočena normalna raba njene lastnine, zato zahteva 2.000,00 EUR odškodnine.

5. Toženka v bistvenem odgovarja, da tožniki niso izkazali, da bi jim bile kršene ustavne pravice, temveč da gre le za manjše nesporazume med sosedi. Pojasnjuje, da je v njenem in tudi javnem interesu, da obrati obratujejo v podaljšanem času, saj se s tem oživlja mestno jedro, kar je cilj pri razvoju turizma in občine, kot to opredeljujejo Odlok in drugi toženkini strateški dokumenti. Lokacijo kavarniške terase tožniki sicer opišejo korektno, vendar pa je tam tudi 1,2 m visoka ograja, vrh nje pa so še približno 60 cm visoki lovorikovci, skupaj torej 180 cm ograje, ki zastira poglede in omejuje hrup. Iz tožbenih navedb izhaja, da tožnike moti zlasti nemir pred hotelom, ne pa na terasi oz. v kavarni, tožniki pa imajo glede na čas odprtja vsaj sedem oz. osem ur počitka. Dejanska soseda sporne kavarne je le prva tožnica, drugi in tretji tožnik bivata dve hiši stran, četrti tožnik pa nasproti in višje na trgu, zato je nemogoče, da bi jih zvoki motili. Gre pa za majhno teraso elegantnega in edinega hotela s tremi zvezdicami v mestnem jedru, obiskujejo jo le gostje hotela ter morda višji sloj Novomeščanov, saj je pijača dražja. Prometni režim na ... trgu je bil nedavno spremenjen in je sedaj zaprt za motorni promet, pri čemer pa so se trije od tožnikov javno zavzemali za nasprotno - hrup se je torej zmanjšal. Predlog sprememb Odloka, ki ga omenjajo tožniki, je bil le poskus, ki ni uspel, stanje v mestu pa se je od leta 2015 naprej bistveno spremenilo, v okviru česar je bil ... trg povsem obnovljen, ravno z namenom, da bo to sedaj eden pomembnejših prireditvenih prostorov ter da se bo sedaj še bolj vzpodbujalo gostinsko dejavnost na tem območju. Toženka vztraja, da so posnetki tožnikov nezakoniti in se jih v upravnem postopku ne sme uporabiti kot dokaz. Tudi ne drži, da zavrnitev izvedbe dokazov ne bi bila obrazložena; organ se za njihovo izvedbo ni odločil zaradi razloga ekonomičnosti, saj že tri leta odloča o identičnem dejanskem stanju. PP Novo mesto v letu 2018 kljub večkratnim prijavam kršitev JRM ni ugotovila. Obrat se nahaja v centru, v mestnem jedru, zato je treba pričakovati določeno stopnjo hrupa. Navedbe tožnikov o hrupu zaradi dejavnosti pa toženka šteje za njihovo subjektivno oceno. Za to območje je določena III. stopnja varstva pred hrupom in posebne omejitve ne veljajo, hrup pa je po toženkini oceni v okviru pričakovanj za takšno območje. Toženka ponavlja, da navedbe tožnikov kažejo, da jih moti predvsem vandalizem ter hrup, a to ne izvira neposredno iz obratovanja spornega lokala. Upravni organ toženke je pristojen le za izdajo soglasja k podaljšanemu obratovalnemu času, ne pa tudi za nadzor JRM. Tožniki pojem „značilnosti območja“ iz 4. člena Pravilnika tolmačijo veliko širše. Toženka pa je ta pojem opredelila že v Odloku, in sicer tako, da je obrate razdelila v tri kategorije glede na območje, na katerem se nahajajo (6., 7. in 8. člen Odloka). Sporni lokal se nahaja v strogem mestnem jedru, kjer se predvideva III. stopnja hrupa, prav tako pa se lahko odobri podaljšan obratovalni čas vse do 2. ure zjutraj. Tožniki meritev hrupa niso nikoli izvedli, meritev stranke z interesom iz oktobra 2018 pa je pokazala, da je bil hrup v dovoljenih vrednostih. Toženka je pri izdaji izpodbijane odločbe upoštevala načelo sorazmernosti ter prizadetost javne koristi in koristi tožnikov. Stranka z interesom ni naredila nič narobe, saj le izvaja svojo dejavnost; če bi se tožbi ugodilo, bi stranki z interesom nastala merljiva škoda, hkrati pa bi to nasprotovalo javnemu interesu, tj. oživitvi mestnega jedra skladno z zahtevami občanov in strategijami toženke. Svoje opredelitve glede hrupa je toženka že pojasnila, glede javnega interesa pa je tehtala oživljanje centra in domnevne kršitve nekaj bližnjih stanovalcev; pretehtalo je prvo, saj je naloga občine tudi omogočanje gospodarskega razvoja in izvajanje nalog na področju gostinstva, turizma in kmetijstva, za kar ima toženka tudi določeno polje proste presoje. Toženka je pri izdaji soglasja tudi upoštevala možnost postavitve zahteve z izpolnitvijo določenih pogojev, zaradi česar je izrekla dolžnost varovanja JRM ter opredelitev glede predvajanja glasbe. Meni, da pooblastilo za izdajo soglasij k podaljšanemu času ni dano le zaradi varstva sosedov, saj se te pravice ščitijo bolj na območjih stanovanjskih objektov oz. objektov v stanovanjskih naseljih, ne pa v mestnem jedru. Odlok v 6. členu pa ne določa nobenih dodatnih pogojev, ki bi jih bilo treba izpolnjevati v mestnem jedru, določa pa možnost obratovanja do 2. ure zjutraj. Ugovarja, da gre pri tožbenih navedbah o dovoljenju za začasno čezmerno obremenitev okolja s hrupom iz leta 2016 za nedovoljeno novoto, ki poleg tega s predmetom te zadeve tudi nima nobene zveze. Meni tudi, da zahtevana odškodnina ni utemeljena niti po temelju niti po višini. Predlaga zavrnitev tožbe s stroškovno posledico.

6. Tudi stranka z interesom je odgovorila na tožbo, in sicer predlaga njeno zavrženje oz. zavrnitev. Navaja, da prekomernega hrupa ni, tožniki pa da pretiravajo. Oni bi bili dolžni dokazati kar trdijo o emisiji - hrupu in ne toženka. Policija je stranko z interesom že poskušala kaznovati, vendar neuspešno, saj sodišča motenj niso ugotovila. Prva tožnica hoče svojo nepremičnino prodati čim dražje in sedaj misli, da bo s svojimi tožbami dosegla „želeno ceno“. Priča E. E. pa je posredna, kar pomeni, da ne more biti verodostojna. Meni da prvi tožnici ni nastala nobena škoda, ne po temelju ne po višini. Stranka z interesom je ugovarjala tudi naknadno spremenjenemu predlogu za ugotovitev nezakonitosti, in sicer da je dokazno breme vselej na tistem, ki zatrjuje. Tožba je osnovana le na sodbi I U 10/2019. Sedaj, ko je tudi stranka z interesom seznanjena s to sodbo, predlaga upoštevanje mnenja cenilke D. D. iz leta 2018, pa še priloženega mnenja C., d.o.o. iz oktobra 2018; na njuni podlagi naj sodišče oceni, koliko je mogoče sprejeti dovoljeno dokazno oceno za hrup na določenem kraju, ob določenem času. Sicer pa vztraja pri vsem, kar je že navedla v svoji vlogi z dne 19. 8. 2018. Ponovno predlaga zavrnitev tožbe in zahteva povračilo stroškov postopka.

7. Tožba je delno utemeljena.

**_k I. točki izreka_** _uvodoma k I. točki izreka te sodbe_

8. Tožniki so svojo tožbo sprva oblikovali kot izpodbojno in predlagali odpravo izpodbijane odločbe ter vrnitev zadeve v ponovni postopek, naknadno pa so jo zaradi poteka časa spremenili v ugotovitveno tožbo. Pri tem so argumentirali, da je njihov pravni interes za takšno tožbo v tem, da se vpliva na kasnejše odločanje toženke o izdaji soglasij stranki z interesom, da bo preprečeno ponavljanje bodočega istovrstnega odločanja in kršitev pravil postopka. Poleg tega pa ima prva tožnica interes tudi zaradi svojega odškodninskega zahtevka, ki ga uveljavlja. Tožena stranka se glede te spremembe ni opredelila, stranka z interesom pa sami spremembi ni nasprotovala.

9. Sodišče v tej zvezi uvodoma ugotavlja, da gre (po opisani spremembi) za tožbo na podlagi 2. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1) in ne morebiti za tožbo po 4. členu ZUS-1, čeprav tožniki sodišču predlagajo, naj nezakonitost izpodbijane odločbe ugotovi zaradi zatrjevanih kršitev njihovih ustavnih pravic, ki jih naštevajo. Če se izpodbija odločbo, je tožbena trditev o nezakonitem posegu v ustavno pravico namreč trditev o nezakoniti odločbi, ZUS-1 pa za takšen primer določa možnost postavitve zahtev, navedenih v prvem odstavku 33. člena, med njimi pa je tudi zahteva za ugotovitev nezakonitosti upravnega akta, s katerim je bilo poseženo v tožnikove pravice ali pravne koristi (ugotovitvena tožba).2

10. Tožba, kot jo uveljavljajo tožniki, je torej po drugi alineji 33. člena ZUS-1 izrecno predvidena, po presoji sodišča pa so tožniki zanjo tudi izkazali pravni interes. Prva tožnica namreč skupaj s tožbo zahteva tudi plačilo odškodnine za škodo, ki ji je po njenih trditvah nastala zaradi nezakonitega postopanja toženke, protipravnost pa je ena od predpostavk odškodninske odgovornosti. Tudi v splošnem pa je mogoče prepoznati interes tožnikov za ugotovitev nezakonitosti v luči bodočih postopkov, zlasti glede na to, da je pred naslovnim sodiščem že potekal upravni spor v primerljivi zadevi, in sicer I U 10/2019 (ki se je nanašala na soglasje stranki z interesom za obratovanje s podaljšanim obratovalnim časom v letu 2018).

11. ZGos v prvem odstavku 12. člena pooblašča ministra, pristojnega za gostinstvo, da izda _merila_ za določitev obratovalnega časa gostinskih lokalov in kmetij, na katerih se opravlja gostinska dejavnost. V tretjem odstavku istega člena pooblašča samoupravno lokalno skupnost, da lahko sprejme akt, v katerem glede na _potrebe gostov in značilnosti ter potrebe kraja_, v skladu s predpisom iz prvega odstavka tega člena, določi _podrobnejša merila_ za določitev obratovalnega časa. Merila za določitev obratovalnega časa v konkretni zadevi tako določata Pravilnik, ki ga je sprejel pristojni minister, in Odlok, ki ga je sprejela toženka. Občinski organ mora torej pri odločanju poleg določb ZGos upoštevati določbe Pravilnika ter Odloka.

12. Pravilnik določa med drugim, da gostinec lahko obratuje v podaljšanem obratovalnem času, če za to pridobi pisno soglasje za gostinstvo pristojnega organa občine, ki o tem odloča na podlagi meril, sprejetih na podlagi tretjega odstavka 12. člena ZGos; izdajo soglasja _lahko veže na vnaprej določeno časovno obdobje ali na izpolnjevanje določenih pogojev_ in ga ob neizpolnitvi teh pogojev tudi _prekliče_. Za gostinstvo pristojni organ občine pa mora pri izdaji soglasja iz prejšnjega odstavka upoštevati _potrebe gostov in značilnosti območja_, kjer je gostinski obrat oziroma kmetija. (tretji in četrti odstavek 4. člena).

13. Podrobnejša merila za izdajo soglasja k podaljšanem obratovalnem času določa 2. člen Odloka, in sicer:

1. območje, kjer se gostinski obrat nahaja: a) mestno jedro Novega mesta, b) stanovanjski objekti ali objekti v stanovanjskih naseljih, c) obrtne cone, večnamenski objekti,

2. vrsta gostinskega obrata: a) nastanitveni gostinski obrati (hoteli, moteli, penzioni, prenočišča, hotelska naselja, počitniške hiše in apartmaji, planinski in drugi domovi, kampi), b) prehrambeni gostinski obrati (restavracije, gostilne, kavarne, slaščičarne, okrepčevalnice, bari ter obrati za pripravo in dostavo jedi),

3. vključenost gostinskega obrata v turistično ponudbo, kulturno – zgodovinsko, zabavno in športno – rekreacijsko ponudbo,

4. _varstvo pred hrupom,_

5. interesi gostincev in kmetov,

6. ko je izkazan javni interes.

14. Odlok določa med drugim še, da organ lahko veže izdajo soglasja na predhodno izpolnitev določenih pogojev in ga ob neizpolnitvi teh pogojev tudi prekliče (npr. parkirišča, varnostna služba, _protihrupna zaščita_, prometna varnost, urejenost okolice, skrb za primeren in za okolico nemoteč odhod gostov iz gostinskega obrata in drugi objektivni razlogi), gostinskemu obratu, ki se nahaja v mestnem jedru Novega mesta, pa lahko organ izda soglasje za podaljšani obratovalni čas največ do 2. ure zjutraj (3. in 6. člen).

15. V obravnavanem primeru je sporno, ali je toženka pri odločanju o izdaji soglasja k podaljšanem obratovalnem času upoštevala vsa merila iz 2. člena Odloka, predvsem merilo varstva pred hrupom ter merilo izkazanosti javnega interesa.

_glede merila varstva pred hrupom_

16. Sodišče uvodoma pojasnjuje, da gre, glede na citirane predpise, za dajanje soglasja k podaljšanem obratovalnem času, ki je izjema od sicer predvidenega rednega časa obratovanja (ki ga izvajalci sicer določilo sami in ga organom le notificirajo), zato je merila, ki take izjeme dopuščajo, treba ocenjevati ozko. Predvsem pa mora že glede na naravo stvari njihovo izpolnjevanje izkazati vlagatelj zahteve za izdajo soglasja, ki takšno izjemo želi doseči, organ, ki o njej odloča, pa jih mora presojati skrbno, predvsem mora poskrbeti, da so varovani tako interesi izvajalcev, kot tudi interesi strank, v katerih pravice in pravne koristi podaljšan obratovalni čas posega.

17. Prav tako sodišče izhodiščno opredeljuje, da določena stopnja zvokov, ki glede na njihovo jakost, trajanje, itd. evidentno pomenijo že hrup, izhaja že iz same narave gostinske dejavnosti, kot je to splošnoizkustveno znano in razumljivo. Zato pri odločanju o izdaji soglasja k podaljšanemu obratovalnemu času niti Zgos, niti Pravilnik, niti Odlok ne predpisujejo tega, da hrupa sploh ne sme biti. Posledično že iz tega razloga po presoji sodišča razlogovanje toženke v izpodbijani odločbi o tem, da tožniki določeno stopnjo hrupa morajo tolerirati itd., ni na mestu, saj to ni predmet nobenega od zgoraj naštetih meril. Merilo št. 4 po 2. členu Odloka je _varstvo pred hrupom_, prav tako pa je po 5. členu mogoče izdajo soglasja vezati na predhodno izpolnitev določenih pogojev, v zvezi s čimer se primeroma našteva denimo _protihrupno zaščito_.

18. O _varstvu pred_ hrupom v konkretnem primeru pa v izpodbijani odločbi ni mogoče razbrati ničesar. V vsebinskem delu obrazložitve izpodbijane odločbe je glede hrupa zapisano le, da je z obratovanjem gostinskega obrata povezana določena stopnja hrupa, da je ta v okolju stalen in ga je treba tolerirati, navedbe tožnikov o hrupu pa da so subjektivne in meritev ni bilo izvedenih; da za konkretno območje ne veljajo posebne omejitve hrupa ter da stopnja hrupa po oceni drugostopenjskega organa ni bila presežena (vse na str. 16. izpodbijane odločbe). Šele v odgovoru na tožbo toženka navaja, da se na terasi nahaja fiksna lesena ograja v izmeri 1,2 metra, na kateri so še lovorikovci, tako da skupaj seže do 1,8 m ter zastira poglede in _omejuje hrup_.

19. Glede na navedeno sodišče mora pritrditi tožbenim navedbam, da kriterij _varstva pred_ hrupom v izpodbijani odločbi dejansko sploh ni bil obravnavan (temveč se je izpodbijana odločba osredinila na to, da je hrup treba pričakovati in da ni prekomeren, kar pa je nekaj drugega). Navedbe iz odgovora na tožbo o ograji pa tega umanjkanja razlogov v izpodbijani odločbi ne morejo nadomestiti (pri čemer se sodišče ne opredeljuje do tega, ali ograja in zasaditev, ki jo toženka v odgovoru na tožbo opisuje, lahko predstavljata zaščito pred hrupom v smislu merila št. 4 po 2. členu Odloka). To pomeni, da izpodbijane odločbe glede tega merila ni mogoče preizkusiti (kršitev po 7. točki drugega odstavka 237. člena Zakona o splošnem upravnem postopku, v nadaljevanju ZUP), česar glede na naravo kršitve sodišče ne more samo odpraviti (glede na to, da je zahtevana ugotovitev nezakonitosti, pa to v vsakem primeru že pojmovno ne bi bilo mogoče), prav tako pa ni pogojev za zavrnitev tožbe po drugem odstavku 63. člena ZUS-1. 20. Sodišče pritrjuje tožnikom tudi, da toženka ni ustrezno pojasnila, zakaj dokazov z zaslišanjem prič in ogledom, ki so jih predlagali, ni izvedla. V izpodbijani odločbi toženka v tej zvezi navaja, da ogleda in zaslišanj prič ni izvedla iz razloga ekonomičnosti (str. 12 izpodbijane odločbe) oz. da izvedba teh dokazov ni potrebna in bi pomenila le dodatno zavlačevanje postopka (str. 18 izpodbijane odločbe). V odgovoru na tožbo je toženka v tej zvezi dodala še, da se za njihovo izvedbo ni odločila, češ da „že tri leta odloča o identičnem dejanskem stanju“.

21. Če se upravni organ odloči, da kakšnega dokaza za zatrjevanje dejstva, ki je sicer za odločitev v zadevi pomembno, ne bo izvedel, mora za to navesti utemeljene razloge, denimo da dokaz ni potreben (ker bi dokazoval že dokazano dejstvo), ni primeren za dokazovanje določenega dejstva, ni pomemben (dokaz za dokazovanje pravno nepomembnega dejstva), vnaprejšnja dokazna ocena3 pa je dovoljena le omejeno.

22. V izpodbijani odločbi pa razlog, zakaj izvedba omenjenih dokazov ni potrebna, ni z ničemer obrazložen. Tožniki so s predlaganimi dokazi želeli dokazovati, da trpijo hrup iz spornega lokala, torej da pred njim niso zaščiteni. Da bi bilo to dejstvo že dokazano in da zato izvedba nadaljnjih dokazov v tej zvezi ni potrebna, iz izpodbijane odločbe ni mogoče razbrati, ravno obratno. Prav tako iz izpodbijane odločbe ne izhaja denimo, da bi bilo pravnorelevantno dejansko stanje (torej vprašanje izpolnjenosti merila varstva pred hrupom) že ugotovljeno s takšno stopnjo gotovosti, da nadaljnje dokazovanje tega ne more več spremeniti. Dopustna vnaprejšnja dokazna ocena bi bila v takšnem primeru podana le, _če bi uradna oseba svoje prepričanje oblikovala na podlagi vrste listinskih in drugih dokazov in bi zato svojo dokazno oceno sprejela z visoko stopnjo skrbnosti in s tem povezanega zavedanja o njenem pomenu, ne da bi izhajala zgolj iz posplošenega ali posrednega sklepanja_.4 O tem pa v obravnavanem primeru po presoji sodišča tudi ne more biti govora, saj o varstvu pred hrupom v izpodbijani odločbi sploh ni nič zapisano in zato tudi predvidoma o tem ni bilo nič ugotavljano oz. ugotovljeno.

23. Neustrezna obrazložitev zavrnitve dokaznih predlogov tožnikov tako predstavlja absolutno bistveno kršitev pravice do izjave iz 3. točke drugega odstavka 237. člena ZUP.

_glede merila javnega interesa_

24. Na tem mestu sodišče prvenstveno graja navedbe tožnikov o tem, da gostje stranke z interesom predstavljajo le _veseljake in razgrajače, ki nimajo kam s seboj ter ki jih naslednji dan ne čaka nobeno delo, ki povzročajo, hrup, vandalizem, bruhajo in urinirajo_. Za takšne vrednostne sodbe tožniki niso niti poklicani niti nimajo mesta v tožbi v tem upravnem sporu. Tožniki lahko svoja zasebnopravna razmerja s stranko z interesom in/ali njenimi gosti rešujejo v za to namenjenih postopkih. Ta upravni spor pa se tiče soglasja za obratovanje v podaljšanem času in podrobnejša merila za izdajo takšnega soglasja, ki so tožnikom evidentno dobro poznana, ne opredeljujejo, kakšna sme biti klientela v posameznem lokalu.

25. Nadalje pa je glede merila javnega interesa po presoji sodišča dilema, ki jo izpostavljajo tožniki, namreč ali upoštevanje javnega interesa pomeni upoštevanje interesov tožnikov ali upoštevanje interesov javnosti, zgolj navidezna. Tudi tožniki so del skupnosti, prebivalci Novega mesta, torej del javnosti in to pomeni, da je javni interes tudi njihov interes. Drži pa, da njihovi partikularni interesi niso nujno skladni s splošnim, javnim interesom.

26. Da je javni interes izkazan, kot to predpisuje merilo št. 6. v 2. členu Odloka, je toženka po presoji sodišča v izpodbijani odločbi zadostno obrazložila. Navedla je, da je obratovanje lokalov v centru tudi v podaljšanem času potrebno za ožitvitev mestnega jedra, kar je cilj pri razvoju turizma in gospodarskem razvoju občine, navedla pa je tudi želje ljudi, prebivalcev, da imajo zvečer kam iti v mesto. Po presoji sodišča so razlogi toženke v tem delu razumljivi in ustrezni, saj ni vprašanje, da je v našem civilizacijskem krogu ohranitev aktivnih mestnih središč, kar vključuje tudi gostinsko ponudbo v širšem pomenu besede, obče sprejeto kot vrednota. Zato sodišče meni, da tudi ni na mestu tožbeni očitek o tem, da toženka v tem delu ni navedla nobenih dokazov, saj tega niti ni treba posebej dokazovati.

27. Tožniki pa bodo lahko svoje partikularne interese, ki vejejo iz njihove tožbe, tj. varstvo pred emisijami, kršitve JRM, idr. uveljavljali v drugih, zato namenjenih postopkih in/ali v morebitnih postopkih za preklic izdanih soglasij za obratovanje v podaljšanem času po 11. členu Odloka. Udeležba v drugih javnopravnih postopkih za dejansko urejanje zasebnopravnih odnosov namreč ni na mestu.

_glede 4. točke izreka izpodbijane odločbe_

28. Z izpodbijano odločbo se stranki z interesom nalaga tudi, da še pol ure po koncu dovoljenega obratovalnega časa poskrbi za javni red in mir v obratu, na parkirišču ob njem in na javni površini, ki je v njegovi neposredni bližini in jo uporabljajo obiskovalci gostinskega obrata. Tozadevno tožniki ugovarjajo, da ne gre za pogoj v smislu 4. člena Pravilnika ter da za takšno naložitev ni potrebe, saj je to že itak zakonska dolžnost po zakonu, ki ureja JRM.

29. Tega dela izpodbijane odločbe sploh ni mogoče preizkusiti, saj njena obrazložitev v tej zvezi zajema le en stavek, ki dejansko pomeni le prepis te iste točke izreka (zadnji stavek na str. 16 izpodbijane odločbe), pri čemer pa organ ni navedel niti pravne podlage za takšen izrek in zato sploh ni mogoča opredelitev, ali gre pri tem res za pogoj, na izpolnitev katerega je soglasje vezano po tretjem odstavku 4. člena Pravilnika ali po 3. členu Odloka. Če gre za takšen pogoj, prav tako ni obrazloženo, kako se ta pogoj _predhodno_ izpolnjuje, kajti 3. člen Odloka omogoča vezavo soglasja na _predhodno izpolnitev_ določenih pogojev. Tudi v tem delu je zato po presoji sodišča podana kršitev po 7. točki drugega odstavka 237. člena ZUP.

_glede 5. točke izreka izpodbijane odločbe_

30. S to točko izreka izpodbijane odločbe pa je bilo odločeno, da se po 22. uri ne predvaja mehanske ali žive glasbe, če je s tem moten javni red in mir, razen na podlagi pravnomočnega dovoljenja za začasno čezmerno obremenitev okolja s hrupom. V zvezi s to točko izreka pa se v obrazložitvi izpodbijane odločbe ne navaja prav ničesar, zato prav tako ni jasno, zakaj je treba v izrek izpodbijane odločbe prepisovati takorekoč celotni 5. člen Pravilnika. Tudi v tem delu zato sodni preizkus ni možen.

_sklepno k I. točki izreka te sodbe_

31. Glede na navedeno sodišče ne ugotavlja, da bi bila v obravnavani zadevi podana kršitev ustavnih pravic tožnikov, temveč ugotavlja nezakonitost izpodbijane odločbe, in sicer podanost absolutnih bistvenih kršitev določb postopka, kot zgoraj obrazloženo, v zvezi s tretjim odstavkom 27. člena ZUS-1. Zato je treba tožbi na podlagi 64.a člena ZUS-1 ugoditi in ugotoviti, da je izpodbijana odločba v 3., 4. in 5. točki izreka nezakonita, glede na to, da pa je bil izrek v 6. točki izpodbijane odločbe zgolj posledični (v tem delu je bilo odločeno, da pritožba zoper izpodbijano odločbo ne zadrži izvršitve), pa v okviru sodne presoje deli usodo predhodnih točk izreka.

32. O tem je bilo mogoče odločiti brez naroka, na seji, in sicer na podlagi prvega odstavka 59. člena ZUS-1, saj se je sodna presoja zaključila že v fazi preveritve zatrjevanih kršitev postopka in se je torej odločalo le o spornih (procesno)pravnih vprašanjih5, zato do faze preverjanja kritike ugotovljenega dejanskega stanja sploh ni prišlo.

_**k II. točki izreka**_

33. Odškodninski zahtevek prve tožnice je bil v izpodbijani odločbi v 7. točki izreka zavrnjen. Tozadevno se s tožbo zahteva, naj sedaj o tej odškodnini kot o adhezijskem zahtevku odloči sodišče. 34. Vendar pa sodišče po drugem odstavku 64.a člena v primerih kot je obravnavani ravna po 67. členu ZUS-1, tj. ker bi odločitev o zahtevku prve tožnice za plačilo odškodnine predpostavljala ugotavljanje dejstev, ki bi pomenila bistveno podaljševanje postopka v upravnem sporu, je naslovno sodišče prvo tožnico v skladu z drugim odstavkom 67. člena ZUS-1 s sklepom napotilo, naj svoj odškodninski zahtevek uveljavlja v pravdi. Ugotavljanje duševnih bolečin je namreč svojstveno, prav tako pa prva tožnica zatrjuje še škodo zaradi nemožnosti uporabe nepremičnine, kar oboje predpostavlja ugotavljanje povsem drugega in mnogo širšega kroga pravnorelevantnih dejstev od teh, ki so bila predmet tega postopka.

_**k III. in IV. točki izreka**_

35. Ker je sodišče tožbi (pretežno) ugodilo, so tožniki v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1 glede na opravljena procesna dejanja in način obravnavanja zadeve upravičeni do povračila stroškov postopka v pavšalnem znesku v skladu s Pravilnikom o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (v nadaljevanju Pravilnik). Ker je bila zadeva rešena na seji, tožnike pa je v postopku zastopal pooblaščenec, ki je odvetnik, se jim priznajo stroški v višini 285,00 EUR (drugi odstavek 3. člena Pravilnika), povišani za 22% DDV, torej za 62,70 EUR. Kar je pooblaščenec tožnikov priglasil več, ni utemeljeno (zahteval je 375,00 EUR in DDV).

36. Toženka do povračila stroškov postopka ni upravičena, saj v postopku ni uspela.

37. Sodišče predlogu stranke z interesom za povrnitev stroškov ni ugodilo, saj po mnenju sodišča s svojimi vlogami in navedbami navedbami ni bistveno pripomogla k odločitvi sodišča (1. odstavek 155. člena Zakona o pravdnem postopku).

1 Glej vlogo tožnikov z dne 15. 1. 2020, s katero so zaradi poteka časa svoj predlog spremenili iz izpodbojnega v ugotovitvenega. 2 Prim. VSRS sklep I Up 300/2015, tč. 6. 3 Prim. Erik Kerševan v Dokazni predlogi v splošnem in posebnih upravnih postopkih, Podjetje in delo - 2017, številka 6-7, stran 1012, GV Založba, 1.10.2017. 4 Prav tam. 5 Prim. Tatjana Steinman, komentar k 59. členu, v Zakon o upravnem sporu s komentarjem, Lexpera, GV Založba, Ljubljana, 2019, str. 332. Tako tudi Erik Kerševan, Vilko Androjna, Upravno procesno pravo, Ius Software, GV Založba, Ljubljana, 2017, str. 583.