Jedro

Tožena stranka ni imela nobene podlage za oceno, da se je tožnica za stalno izselila iz Slovenije v mesecu juliju 1991. V luči sodbe ESČP v zadevi Kurić in ostali bi morala tožena stranka za pravilno in celovito ugotovitev dejanskega stanja glede odhoda iz Slovenije tožnico pozvati, ali lahko predlaga zaslišanje kakšne priče, ki bi vedela izpovedati relevantna dejstva glede tožničinega namena zgolj začasne zapustitve Slovenije v mesecu juliju 1991. Tožena stranka tožnice ni nič zaslišala o tem, kako so izvedeli, da so v stanovanje vdrli, kdo jim je to povedal, ali so se že pripravljali na vrnitev, ko so to izvedeli, ali do teh priprav niti ni prišlo. Vse to so ključna vprašanja za oceno, ali je tožnica res samo začasno zapustila Slovenijo zaradi napete politične situacije, ali pa se je takrat že odločila, da se noče vrniti v Slovenijo in če je imela voljo za vrnitev v Slovenijo, ali je ta volja obstajala tudi po izbrisu iz registra stalnega prebivalstva.

Ravnanja iz četrtega odstavka 1.č člena ZUSDDD je treba presojati prek aktivnosti tožnika za vrnitev v Slovenijo in objektivnih ovir, ki so upravičeno lahko določala ravnanja tožnice.

Izrek

Tožbi se ugodi in se izpodbijana odločba Upravne enote Ljubljana št. 214-12091/2013-15 z dne 17. 9. 2014 odpravi in zadeva vrne prvostopenjskemu organu v ponoven postopek.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim prvostopenjskim aktom je Upravna enota Ljubljana na podlagi 2. člena Zakona o urejanju statusa državljanov drugih držav naslednic nekdanje SFRJ v Republiki Sloveniji (Uradni list RS, št. 76/10 - UPB1; v nadaljevanju: ZUSDDD) na prošnjo N.V. rojene 30. 11. 1958, državljanke Republike Srbije, za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje tujca v Republiki Sloveniji, na podlagi prvega odstavka 1. člena ZUSDDD odločila, da se njena prošnja zavrne. V obrazložitvi izpodbijanega akta upravni organ med drugim pravi, da je treba izkazati ravnanja, ki kažejo na to, da se je oseba poskušala vrniti v Republiko Slovenijo in nadaljevati z dejanskim življenjem v Republiki Sloveniji, npr. pridobitev vizuma ali poskus pridobitve vizuma, nadalje poskušanje ureditve statusa z vložitvijo prošnje za izdajo dovoljenja za prebivanje, poskus vstopa v državo, pa je bil vstop zavrnjen, iskanje zaposlitve ali stanovanja v Republiki Sloveniji in podobno. Npr. zgolj pridobitev vizuma z namenom obiska sorodnikov ali turističnega obiska, po izteku katerega je oseba Republiko Slovenijo zapustila, še ne pomeni, da je oseba nameravala tudi ostati v Republiki Sloveniji in nadaljevati z dejanskim življenjem, temveč morajo na to nakazovati tudi njena druga ravnanja. Organ ugotavlja, da je tožnica imela zvezno državljanstvo SFRJ in republiško državljanstvo Socialistične republike Srbije. Podatek o njenem državljanstvu je vpisan v državljanski knjigi Ratkovo, pod zap. št. 8604. Nadalje iz uradne evidence registra stalnega prebivalstva izhaja, da je imela imenovana na dan 23. 12. 1990 prijavljeno stalno prebivališče na naslovu Ljubljana, ..., in da ji je dne 26. 2. 1992 prenehala prijava na omenjenem naslovu, in sicer na podlagi 81. člena Zakona o tujcih. Glede na navedeno je potrebno, skladno s prvim odstavkom 1. člena ZUSDDD, za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje izpolnjevati tudi pogoj dejanskega življenja v Republiki Sloveniji od 23. 12. 1990 dalje.

2. Iz priloženega življenjepisa prosilke med drugim izhaja, da je 15. 1. 1978 prišla v Slovenijo, kjer se je 4. 2. 1978 poročila z Z.V. ter nekaj časa živela v samskem hotelu na Vrhniki. Zakonec je kot pripadnik JLA dobil stanovanje v Ljubljani na naslovu ..., kamor sta se preselila in bila prijavljena od 24. 11. 1978 do 26. 2. 1992. Zaposlila se je v podjetju C., kasneje v M. V Ljubljani sta se jima rodila dva otroka, hči Č.Č., rojena ... 1. 1980 in sin D.D., rojen ... 10. 1988. Nadalje navaja, da se je zaradi nastalih političnih razmer bala za varnost otrok in za svojo varnost, in zato je vzela redni letni dopust ter v začetku julija 1991 odšla s svojima otrokoma k svojim staršem v Vojvodino, v kraj Ratkovo. Ko se je bližal september 1991, se je hotela vrniti, pa se ni imela kam vrniti. V stanovanje so vdrli na silo in ga je prevzelo Ministrstvo za obrambo Slovenije. Spraševala se je, kam naj se vrne, od česa naj se preživlja. Ni se vrnila, starši so ji pomagali po svojih močeh in v začetku 1992 je dobila službo v Novem Sadu. Na začetku leta 1993 se je preselila v Novi Sad, na naslov ..., kjer z družino živi še danes.

3. Iz predloženega dopisa Ministrstva za obrambo Republike Slovenije z dne 31. 5. 2011, naslovljenega na zakonca prosilke, Z.V., izhaja, da je imel imenovani sklenjeno pogodbo o uporabi stanovanja na naslovu Ljubljana, ... Republika Slovenija je na podlagi Temeljne ustavne listine o samostojnosti in neodvisnosti Republike Slovenije in Ustavnega zakona za izvedbo te listine prevzela premoženje (premično in nepremično) na območju Slovenije, tudi tisto, s katerim so upravljali zvezni upravni organi, med njimi Jugoslovanska armada. Pristojni organ Jugoslovanske armade je v seznamu stanovanj stanovanjskega sklada Jugoslovanske armade z dne 18. 10. 1991, ki so se prenesla na Republiko Slovenijo, navedel tudi stanovanje v Ljubljani, na naslovu ..., ki ga je do odhoda iz Slovenije uporabljala družina V. Nadalje iz dopisa izhaja, da je imenovani zaradi neuporabe izgubil stanovanjsko pravico na stanovanju, ko je leta 1991 trajno prenehal uporabljati stanovanje za zadovoljevanje stanovanjskih potreb. Leta 1992 ali 1993 je tožnica delala v podjetju G. d. o. o. Novi Sad. Osebne stvari, ki so ostale v stanovanju v Sloveniji, so jim v Srbijo poslali prijatelji. Navaja, da se ni poskušala vrniti v Slovenijo, ker postopek za vrnitev stanovanja na ... še traja in ne bi imeli normalnih pogojev za življenje. Na koncu dodaja, da jo na Slovenijo vežejo spomini in prijatelji, da so v Sloveniji boljše možnosti za življenje in da ima tu poslovne ambicije. Na podlagi vpogleda v razpoložljivo evidenco je tukajšnji upravni organ dodatno preveril, ali je prosilka kadarkoli podala vlogo za sprejem v slovensko državljanstvo, in je ugotovil, da po letu 1991 N.V. ni podala vloge za sprejem v državljanstvo Republike Slovenije oziroma njena vloga s strani pristojnih organov nikdar ni bila zavrnjena, zavržena ali postopek v zvezi s tem ustavljen.

4. Dokazno breme, da se izkaže poskuse vrnitve v Republiko Slovenijo in poskuse nadaljevanja z dejanskim življenjem v Republiki Sloveniji, je v postopku na strani stranke. Stranka mora v postopku za obdobje pet let po petletni dopustni odsotnosti izkazati ravnanja, ki kažejo na to, da se je poskušala vrniti v Republiko Slovenijo in nadaljevati z dejanskim življenjem v Republiki Sloveniji. Med ravnanji, ki kažejo na poskus vrnitve so npr. pridobitev vizuma oziroma vizumov ali poskus pridobitve vizuma, nadalje poskušanje ureditve statusa z vložitvijo prošnje za izdajo dovoljenja za prebivanje ter poskus vstopa v državo, pa je bil vstop zavrnjen.

5. Organ ugotavlja, da se je N.V. v mesecu juliju 1991 (prostovoljno) izselila iz območja Slovenije, ko je odšla na dopust. Sama zapustitev Republike Slovenije ni povezana z enim od razlogov, ki so navedeni v tretjem odstavku 1. č člena ZUSDDD, torej ne gre za upravičene odsotnosti iz Republike Slovenije, zato tudi pogoj dejanskega življenja v Republiki Sloveniji ni izpolnjen. Ni izpolnjen pogoj njenega dejanskega življenja v Republiki Sloveniji od 23. 12. 1990 dalje. Ker bi morali biti za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje izpolnjeni vsi trije pogoji in ne le dva, dovoljenja za stalno prebivanje ni mogoče izdati.

6. Upoštevajoč določbo tretjega odstavka 1.č člena ZUSDDD pa pogoj dejanskega prebivanja v Sloveniji ni izpolnjen za obdobje petih let, šteto od dneva, ko je zapustila Slovenijo, torej od julija 1991 do julija 1996. Prosilka prav tako ne izkazuje pogoja ravnanja, ki kaže na poskus vrnitve v Republiko Slovenijo in nadaljevanja z dejanskih življenjem v Republiki Sloveniji v obdobju od julija 1996 do julija 2001 (za obdobje nadaljnjih pet let), ki se preverja le v primeru izkazane upravičene odsotnosti v obdobju prvih pet let po zapustitvi Republike Slovenije, saj prosilka ni izkazala dejanj, ki opravičujejo poskuse vrnitve v Republiko Slovenijo. Iz navedenega sledi, da prosilka ni aktivno ravnala z namenom, da se vrne v Republiko Slovenijo in nadaljuje z dejanskim življenjem v Republiki Sloveniji. Vse aktivnosti so bile usmerjene le v vrnitev stanovanja. Nadalje je bilo ugotovljeno, da je bilo središče življenjskih interesov prosilke v času od julija 1991 dalje ves čas osredotočeno na tujino, na katero jo vežejo močnejše vezi, kot so zaposlitev in družina. Na Republiko Slovenijo jo vežejo spomini, prijatelji, boljše možnosti za življenje in poslovne ambicije. Tožnici je bila dana možnost, da se izreče o vseh dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne pred izdajo odločbe. Pooblaščenki je bil dopis pravilno vročen 12. 8. 2014. V odgovoru med drugim navaja, da ZUSDDD za izbrisane prebivalce in prebivalke zahteva izpolnjevanje številnih pogojev, ki so za popravo krivic izbrisanim popolnoma nerelevantni in ne naslavljajo težav, ki so jih izbrisani zaradi odvzema njihovega pravnega statusa imeli v življenju, da sta pogoj dejanskega življenja in pogoj poskušanja vrniti se v Slovenijo ustavnopravno nesprejemljiva in njihovega izpolnjevanja naslovni organ v primerih izbrisanih, kakršen je primer prosilke, ne bi smel zahtevati, saj sta protiustavna. Nadalje navaja, da ne drži, da je stranka prostovoljno zapustila državo, ko je odšla na dopust, saj je imela trden namen vrniti se v Slovenijo in sicer septembra, ko bi morala otroka nadaljevati šolanje, vendar, ker je bil njen mož pripadnik JLA, so družini v času odsotnosti stanovanje odvzeli in družina se ni imela kam vrniti. Prav tako dodaja, da je pogoj poskušanja vračanja v Slovenijo neustaven. Mnogi, ki so bili iz kateregakoli razloga odsotni, so se poskušali vračati samo na začetku, nato pa so prenehali. Navaja, da so izbrisani z izbrisom kot nezakonitim dejanjem izgubili svoj dotedanji zakoniti status stalnih prebivalcev države in to nezakonitost oziroma njene posledice je bila država dolžna odpraviti sama po uradni dolžnosti. Trdi, da organ nepravilno ugotavlja, da ni bila aktivna z namenom, da se vrne v Slovenijo ter da tu nadaljuje z dejanskim življenjem in da je bila strankina aktivnost usmerjena le v vrnitev stanovanja. Poudarja, da je bila v očeh stranke povrnitev stanovanja predpogoj za vrnitev in nadaljevanje življenja v Sloveniji. Dodaja, da je stranka na zapisnik na vprašanja o poskusih vračanja tudi odgovorila, da postopek za vrnitev stanovanja na … še traja in da brez tega v Sloveniji ne bi imeli normalnih pogojev za življenje. Ob koncu meni, da so zahtevani pogoji, dokazovanje dejanskega življenja in poskusi vračanja, neustavni, in sicer da so v nasprotju z 2. členom Ustave in da izpolnjevanja le teh naslovni organ ne bi smel zahtevati. Kakršnihkoli dodatnih dokazil ni predložila. Kot je povedal njen mož v izjavi na zapisnik pri veleposlaništvu dne 14. 7. 2014, je kot oficir s svojo enoto 30. 7. 1991 službeno zapustil Slovenijo in odšel v Mostar ter od tam v Srbijo, kjer je bil zaposlen v vojski vse do upokojitve leta 2005. Iz predloženega dopisa Ministrstva za obrambo Republike Slovenije z dne 31. 5. 2011, naslovljenega na zakonca prosilke, izhaja, da je imenovani, zaradi neuporabe izgubil stanovanjsko pravico na stanovanju, ko je leta 1991 trajno prenehal uporabljati stanovanje za zadovoljevanje stanovanjskih potreb. Prav tako N.V. ni zapustila Republike Slovenije zaradi posledic izbrisa iz registra stalnega prebivalstva, saj ji je prijava na naslovu Ljubljana, ..., prenehala 26. 2. 1992, prosilka pa je Slovenijo zapustila pred tem, v juliju 1991. Poleg tega je središče življenjskih interesov prosilke od julija 1991 dalje, ves čas osredotočeno na tujino, na katero jo vežejo močnejše vezi, kot so zaposlitev in družina, kar pomeni, da med tujko in Republiko Slovenijo ne obstajajo dejanske in trajne povezave (prvi odstavek 1. č člena ZUSDDD).

7. Na podlagi opredeljenega pravnega in ugotovljenega dejanskega stanja je ugotovljeno, da je N.V. odšla iz območja Republike Slovenije v juliju 1991 in se ni vrnila, sama zapustitev Republike Slovenije pa ni povezana z enim od razlogov, ki so navedeni v tretjem odstavku 1. č člena ZUSDDD, torej ne gre za upravičene odsotnosti iz Republike Slovenije, zato tudi pogoj dejanskega življenja v Republiki Sloveniji ni izpolnjen. Glede na navedeno je pristojni organ v mejah pooblastila in v skladu z namenom, zaradi katerega mu je bilo pooblastilo dano, odločil, kot je navedeno v 1. točki izreka odločbe.

8. V pritožbi tožnica navaja, da je tako kot vsi ostali izbrisani utrpela hude posledice zaradi odvzema pravnega statusa v državi, kjer je živela vse od leta 1978 in jo je štela za svoj dom. V času slovenske osamosvojitve se je zaradi moževe zaposlitve v JLA počutila nezaželeno, vojaška stanovanja so bila označena in zbala se je za varnost sebe in svojih otrok. Zato se je odločila z otrokoma na kratko umakniti k staršem v Srbijo, vrnila bi se, ko bi se razmere nekoliko umirile. V vmesnem času pa se je položaj še celo poslabšal - ko se je septembra 1991 hotela vrniti, so v njihovo stanovanje že na silo vdrli in prevzelo ga je Ministrstvo za obrambo. Z otrokoma se ni imela kam vrniti, zato je bila prisiljena ostati v Srbiji dlje kot je načrtovala. Februarja 1992 je bila nato, kot večina ostalih izbrisanih, izbrisana iz registra stalnega prebivalstva. Od tega trenutka dalje se v Slovenijo ni več mogla vrniti, četudi bi uredila stanovanjski problem v Sloveniji in bi si družina ponovno ustvarila pogoje za življenje - od izbrisa dalje možnosti odločanja o tem ni več imela.

9. Pritožničina zgodba potrjuje, da zakonodaja za urejanje statusa izbrisanih ne omogoča ponovne izdaje dovoljenja za stalno prebivanje in poprave krivic vsem izbrisanim - pa čeprav so bili vsi izbrisani na enako nezakonit način. Taksativno našteti razlogi za upravičeno odsotnost in s tem izpolnjevanje pogoja dejanskega življenja ne zajemajo vseh situacij, v katerih so se izbrisani znašli in zato neutemeljeno diskriminirajo med posameznimi skupinami izbrisanih. Zato je pogoj dejanskega življenja neskladen z Ustavo RS. Dejansko življenje v Sloveniji od izbrisa dalje ne bi smel biti pogoj za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje, ki je ukrep za popravo krivice, povzročene z nezakonitim izbrisom. Zakon, ki zahteva izpolnjevanje takega pogoja za povrnitev pravnega statusa, pa je v tem delu protiustaven. Zakonsko določene okoliščine, na podlagi katerih je odsotnost posameznika upravičena in ne povzroči prekinitve dejanskega življenja v Republiki Sloveniji, so taksativno naštete in organom pri odločanju ne omogočajo presoje, ali gre morda vseeno v strankinem primeru za okoliščine, na katere ni mogla vplivati in so povzročile dolgotrajno odsotnost v nasprotju z njeno voljo. Tako opredeljen seznam izjem ne more zajeti vseh življenjskih situacij, v katerih so se znašli in zato ne omogoča poprave krivic vsem žrtvam, pa čeprav so bile vse enako nezakonito izbrisane.

10. Organ v postopku ugotavlja, da je stranka prostovoljno zapustila državo, ko je odšla na dopust. To preprosto ne drži, ko je odhajala na dopust, je imela trden namen vrniti se v Slovenijo, in sicer septembra, ko bi morala otroka nadaljevati šolanje v Sloveniji. Ker je bil njen mož pripadnik JLA, so družini v času njene odsotnosti stanovanje odvzeli in družina se ni imela kam vrniti. Trditi, da se družina v dani situaciji prostovoljno ni vrnila v Slovenijo, je popoln absurd; njihov položaj ni dosti drugačen od posameznikov, ki se v Slovenijo niso mogli vrniti zaradi vojne v drugih republikah nekdanje SFRJ, in ki jim je bil vstop v Slovenijo zavrnjen. Pogoj poskušanja vračanja v Slovenijo, ki ga stranka po mnenju naslovnega organa prav tako ne izpolnjuje, je prav tako neustaven. Mnogi, ki so bili iz kateregakoli razloga odsotni, so to poskušali samo na začetku, kar je bilo povsem brezupno, nato pa so prenehali. Nekateri so poskušali pogosteje, a so poizvedovali telefonsko ali osebno, o čemer seveda nimajo nobenih dokazov. Izbrisani so z izbrisom kot nezakonitim dejanjem namreč izgubili svoj dotedanji zakoniti status stalnih prebivalcev države in to nezakonitost oziroma njene posledice je bila država dolžna odpraviti sama po uradni dolžnosti. Nesprejemljiva je teza, da bi imeli pravico do odprave posledic te nezakonitosti samo tisti izbrisani, ki so se po izbrisu skušali vrniti (ali si denimo urediti kak drug status po Zakonu o tujcih). Ker je trajalo kar sedem let, preden je Ustavno sodišče ugotovilo, da je bil izbris nezakonit, in preden je bil nato julija 1999 sprejet ZUSDDD, so si mnogi izbrisani res skušali urediti svoj status na kakšnega od omenjenih drugih načinov (in lahko danes zaradi vložene prošnje to dokažejo), toda teh možnosti seveda vsi niso imeli. In celo, če je to možnost oseba imela, pa je ni izkoristila, je bila to le njena pravica, nikakor pa ne dolžnost. Glede na navedeno je nesmiselno, da sedaj zakon kot pogoj za ponovno vzpostavitev nekoč nezakonito odvzetega statusa zahteva dokaze za poskuse vračanja. Tisti, ki možnosti za vrnitev niso imeli, so se namreč lahko poskusili vrniti samo tako, da so se pojavili na slovenski meji, kjer pa so bili zavrnjeni in s tem so se njihovi poskusi vračanja za vedno končali.

11. Organ tudi nepravilno ugotavlja, da stranka ni bila aktivna z namenom, da se vrne v Slovenijo in tu nadaljuje z dejanskim življenjem in ji očita, da so bile vse njene aktivnosti usmerjene le v vrnitev stanovanja. Kaj ni popolnoma jasno, da je bilo v očeh stranke povrnitev stanovanja, katerega odvzem je bil povod za njeno dolgotrajno odsotnost, predpogoj za vrnitev in nadaljevanje življenja v Sloveniji? Stranka je na zapisnik na vprašanja o poskusih vračanja tudi odgovorila, da postopek za vrnitev stanovanja na ... še traja in da brez tega v Sloveniji ne bi imeli normalnih pogojev za življenje.

12. Stranka meni, da so navedeni pogoji, ki od izbrisanih za popravo krivic in ponovno pridobitev nezakonito odvzetega statusa zahtevajo dokazovanje dejanskega življenja in poskuse vračanja, neustavni, in sicer, da so v nasprotju z 2. členom Ustave, ki določa, da je Slovenija pravna in socialna država. Navedena pogoja sta tudi v neskladju s četrtim odstavkom 15. člena Ustave, po katerem imajo vse žrtve kršitev ustavnih pravic pravico do odprave posledic kršitev svojih pravic. V primeru izbrisanih odprava posledic kršitve pomeni predvsem izdajo povrnitev nezakonito odvzetega pravnega statusa in izdajo dovoljenja za stalno prebivanje.

13. Pritožnica opozarja, da zavrnitev prošnje za stalno prebivanje kaže tudi na to, da vložitev te prošnje po ZUSDDD zanjo ni učinkovita in da je torej ni mogoče šteti za učinkovito pravno sredstvo, kakršno mora biti osebam na voljo glede na določbo 13. člena EKČP. 14. Glede na navedeno pritožnica meni, da prvostopenjski organ ob tem, ko je vlogo za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje s formalnim pristopom zavrnil zgolj na osnovi določb ZUSDDD, ne da bi upošteval širši vidik izbrisa, odločbi Ustavnega sodišča in odločbo Evropskega sodišča, ter obveznosti, ki mu jih nalaga Ustava, ni pravilno uporabil materialnega prava.

15. Drugostopenjski organ je pritožbo tožnice zavrnil kot neutemeljeno. Ministrstvo meni, da pritožničina odsotnost iz Republike Slovenije ni posledica razlogov, določenih v tretjem odstavku 1. č člena ZUSDDD. V zvezi s pritožničinim dejanskim življenjem v Republiki Sloveniji od 23. 12. 1990 dalje, je organ prve stopnje v postopku na podlagi pritožničinega življenjepisa (brez datuma) in izjave, ki jo je kot stranka dala na Veleposlaništvu Republike Slovenije v Beogradu (19. 6. 2014), ugotovil, da je pritožnica Republiko Slovenijo zapustila meseca julija 1991 in da od takrat dalje v Republiki Sloveniji ni več dejansko živela. Pritožnica je v postopku navedla, da je Republiko Slovenijo zapustila zaradi tega, ker se je bala za svojo varnost in varnost svojih otrok, ker je bil njen mož pripadnik nekdanje JLA. Zapustitev Republike Slovenije zaradi navedenega razloga (to je, da se je pritožnica bala za svojo varnost in varnost svojih otrok) s tretjim odstavkom 1. č člena ZUSDDD ni določena kot razlog za upravičeno odsotnost. Organ prve stopnje je na podlagi izvedenih dokazov v postopku pravilno ugotovil, da pri pritožnici ne gre za upravičeno odsotnost iz Republike Slovenije zaradi razlogov, določenih v 1. č členu ZUSDDD. Organ prve stopnje je na podlagi izvedenega dokaznega postopka pravilno ugotovil, da pogoj dejanskega življenja za pridobitev dovoljenja za stalno prebivanje ni izpolnjen, ker je pritožnica po svoji volji oziroma iz razloga, ki ni določen kot razlog upravičene odsotnosti, prekinila življenje v Republiki Sloveniji meseca julija 1991 in od tedaj dalje živi v Republiki Srbiji s svojo družino.

16. Ker se za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje na podlagi določbe prvega odstavka 1. člena ZUSDDD za prvo kategorijo tujcev zahteva kumulativno izpolnjevanje vseh treh pogojev, to je pogoj državljanstva druge republike nekdanje SFRJ na dan 25. 6. 1991, pogoj prijavljenega stalnega prebivališča v Republiki Sloveniji na dan 23. 12. 1990 in pogoj dejanskega življenja v Republiki Sloveniji od 23. 12. 1990 dalje, je po mnenju ministrstva odločitev organa prve stopnje, da pritožničino prošnjo za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje zavrne, ker pritožnica ne izpolnjuje pogoja dejanskega življenja v Republiki Sloveniji od 23.12.1990 dalje, to je enega od kumulativno določenih pogojev za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje, pravilna.

17. Ministrstvo ugotavlja, da so bili razlogi, zaradi katerih se pritožnica od meseca julija 1991 dalje ne nahaja na območju Republike Slovenije na njeni strani in so rezultat njene svobodne odločitve, predvsem pa, da s tretjim odstavkom 1. č člena ZUSDDD niso določeni kot razlogi za upravičeno odsotnost iz Republike Slovenije, zaradi česar pritožnica ne izpolnjuje pogoja dejanskega življenja iz prvega odstavka 1. člena ZUSDDD. Ministrstvo glede na navedeno ugotavlja, da od meseca julija 1991 dalje pritožnica ne živi v Republiki Sloveniji, njene temeljne življenjske aktivnosti potekajo v Republiki Srbiji, kjer dejansko tudi živi, skupaj s svojo družino. Odhod pritožnice iz Republike Slovenije ni bil posledica izbrisa iz registra stalnega prebivalstva, saj je Republiko Slovenijo zapustila meseca julija 1991, torej še preden so bili državljani drugih republik nekdanje SFRJ izbrisani iz registra stalnega prebivalstva in od takrat neprekinjeno, po svoji lastni volji živi v Republiki Srbiji. Ministrstvo meni, da se za osebo, ki se v obdobju od meseca julija 1991 dalje ni nahajala na območju Republike Slovenije, pri čemer njena odsotnost iz Republike Slovenije ni posledica enega od razlogov iz tretjega odstavka 1. č člena ZUSDD, ne more šteti, da v Republiki Sloveniji dejansko živi ter da je Republika Slovenija središče njenih življenjskih interesov.

18. Upravni organ je v skladu s 6. členom Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP) dolžan odločati po zakonu, podzakonskih predpisih, predpisih samoupravnih lokalnih skupnosti in splošnih aktih, izdanih za izvrševanje javnih pooblastil. Organ prve stopnje je ob izdaji izpodbijane odločbe postopal pravilno in zakonito, saj je odločal na podlagi v Republiki Sloveniji veljavnega predpisa in upošteval določbe ZUSDDD, v katerem so določeni pogoji za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje in so bili v tej odločbi že predhodno obrazloženi.

19. V tožbi tožnica pravi, da so razlogi za tožbo enaki, kot so bili pojasnjeni že v pritožbi. Tedanja pooblaščenka je v že v pritožbi kot enega od razlogov navajala tudi očitno protiustavnost nekaterih določb zakona, na katerih odločba temelji, čeprav so upravni organi na zakonske določbe (tudi če so protiustavne) vezani. Sodišče pa se je dolžno v takem primeru do ugovorov o protiustavnosti zakona jasno opredeliti in v primeru pritrditve tem ugovorom sprožiti postopek pred Ustavnim sodiščem za oceno ustavnosti spornih zakonskih določb, v primeru zavrnitve teh ugovorov pa jasno (z argumenti) utemeljiti, zakaj teh ugovorov ne sprejema in zakaj sporne zakonske določbe po njegovi presoji niso v neskladju z ustavo.Tu gre konkretno za četrti odstavek 1.č člena ZUSDD glede izkazanih poskusov vračanja (ker je naravnost absurdno zahtevati izkazane poskuse vračanja od kateregakoli nezakonito izbrisanega, še posebej pa od takih, ki jim je bilo vračanje z uvrstitvijo na zloglasni spisek 800 "nezaželenih" še dodatno onemogočeno - v tem primeru tožničinemu soprogu), pa tudi za tretji odstavek istega člena ZUSDDD, če ga bo tudi sodišče interpretiralo enako kot oba upravna organa, torej tako, da ta prosilka ne izpolnjuje pogoja upravičene odsotnosti, zato ker upravni organ niti njenega lastnega začasnega umika iz takrat oficirskim družinam sovražnega okolja ne obravnava zakonito (kot začasnega), ampak nezakonito (kot trajno zapustitev Slovenije) niti začasnega odhoda njenega soproga na delo v tujino (pri čemer je pravno povsem irelevantno, ali bila je to npr. "civilna" zaposlitev v Nemčiji ali nadaljevanje vojaške službe v Srbiji) ne šteje kot začasnega, ampak ga obravnava kot "zapustitev Slovenije" v smislu ZUSDDD, kar pa je povsem napačno. Kadar je takemu začasnemu odhodu na delo v tujino (tu: poleti 1991) ali prosilkinemu začasnemu umiku iz Slovenije zaradi izgube stanovanja (jeseni 1991) nato februarja 1992 (torej prej kot čez eno leto!) sledil izbris, je jasno, da je bil ta izbris nezakonit, ker začasna odsotnost že sama po sebi (še zlasti pa ne pred potekom enega leta) ne pomeni zakonitega razloga za prenehanje statusa stalnega prebivalca Slovenije (ali odjave stalnega prebivališča), zato je v vseh takih primerih treba šteti, da je bil do (nezakonitega) izbrisa prosilec/prosilka še vedno zakoniti stalni prebivalec/prebivalka Slovenije in mu/ji je ta status (nezakonito) prenehal šele z izbrisom (26. 2. 1992). Šele od takrat naprej traja njegova/njena odsotnost iz Slovenije v smislu ZUSDDD; razlog te odsotnosti pa je nezakoniti izbris - nemožnost vrnitve v Slovenijo zaradi posledic izbrisa; torej gre za upravičen razlog odsotnosti po prvi alineji čl. 1č/III ZUSDDD v povezavi z razlogom iz šeste alineje.

20. Tožba je utemeljena.

21. Upravno sodišče je upoštevajoč prvi odstavek 46. člen Protokola št. 11 h Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Zakon o ratifikaciji Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin, v nadaljevanju: MKVČP, Uradni list RS, št. 7/94 – MP, Uradni list RS, št. 33/94) zakonitost izpodbijanega akta presojalo v luči sodbe Velikega senata Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) v zadevi Kurić proti Sloveniji z dne 26. 6. 2012.(1) V zadevi Kurić je namreč bila izdana t.i. pilotska sodba za šest pritožnikov po 61. členu Pravil ESČP. ESČP pilotsko sodbo izda v primerih ugotovljenih sistemskih ali strukturnih problemov uresničevanja MKVČP in ko obstajajo še odprti primeri na ESČP ali je pričakovati pripad istovrstnih sporov na ESČP. To pomeni, da v pilotskih sodbah ESČP presoje ne omeji na okoliščine konkretnih pritožnikov, ampak primer obravnava tudi s perspektive splošnejših ukrepov, ki bi morali biti sprejeti zaradi zavarovanja interesov (pravic) potencialno prizadetih oseb.(2) ESČP je v zadevi Kurić ugotovilo, da so „izbrisani“ kot državljani bivše SFRJ zakonito bivali v Sloveniji več let in so imeli več pravic socialne in politične narave; izbris iz registra stalnega prebivalstva pa jim je povzročil ukinitev osebnih dokumentov, izgubo zaposlitvenih priložnosti in zdravstvenega zavarovanja, nezmožnost obnovitve dokumentov, težave pri ureditvi pokojninskega varstva.(3) ESČP je v tej zadevi ugotovilo (poleg kršitve pravic do učinkovitega pravnega sredstva in prepovedi diskriminacije v zvezi z 8. členom MKVČP) tudi samostojno kršitev pravice do zasebnosti iz 8. člena MKVČP,(4) ki je relevantna v tem upravnem sporu.(5) Kršitev pravice do zasebnosti je bila s stani ESČP ugotovljena, ker izbris kot poseg v pravico do zasebnosti ni bil predpisan z zakonom, pri čemer se je ESČP oprlo na odločitve Ustavnega sodišča RS;(6) ukrep je po mnenju ESČP sicer imel legitimen cilj v oblikovanju „telesa slovenskih državljanov,“(7) vendar pa ni bil nujen, saj bi bilo mogoče legitimen cilj zavarovati tudi s tem, da bi tisti, ki so morda želeli dobiti državljanstvo drugih republik bivše SFRJ in ne Slovenije, imeli možnost v Sloveniji obdržati stalno bivališče.(8) Za obravnavani upravni spor je sodba v zadevi Kurić in ostali pomembna tudi zato, ker je Veliki senat ESČP upošteval, da dejstvo naknadne izdaje dovoljenj za stalno prebivanje pritožnikom (Kurić, Mezga, Ristanović, Berisha, Ademi in Minić) ne predstavlja ustreznega in zadostnega varstva(9) zaradi omenjenih kršitev pravic in je v operativnem delu izreka sodbe Veliki senat ESČP državi Sloveniji naložil tudi sprejem ustrezne kompenzacijske sheme za žrtve omenjene kršitve.(10)

22. V tej luči je treba po mnenju Upravnega sodišča pristopiti k razlagi ključnih določil, na katerega je tožena stranka oprla negativno odločitev v obravnavanem primeru, to pa sta določili 1. alineje tretjega odstavka 1.č člena in četrtega odstavka 1.č. člena ZUSDDD zato, da interpretacija in uporaba omenjenih določil ZUSDDD v konkretnem primeru ne bi bila v nasprotju z MKVČP in posledično z Ustavo.

23. Tožena stranka je ocenila in odločila, da se je tožnica v mesecu juliju 1991 prostovoljno izselila iz Slovenije, ko je odšla na dopust in da njena zapustitev Slovenije ni povezana z enim od razlogov iz tretjega odstavka 1.č člena ZUSDD. Takšna razlaga in uporaba 1. alineje tretjega odstavka 1.č člena ZUSDDD je napačna. Kajti Upravno sodišče je že v sodbi v zadevi U 1930/2012-12 z dne 19. 6. 2013 določilo prve alineje tretjega odstavka 1.č člena ZUSDDD, ki določa, /.../ „če je oseba zapustila Slovenijo zaradi posledic izbrisa iz registra stalnega prebivalstva“ /.../, v luči sodbe ESČP v zadevi Kurić in ostali, razlagalo tako, da to določilo zajema tudi situacijo, ko je oseba v času izbrisa bila začasno v drugi republiki bivše SFRJ, a se zaradi posledic izbrisa ni mogla vrniti. Tožnica v upravnem postopku ni navedla, kot napačno navaja tožena stranka v prvem odstavku na strani 5 prvostopenjskega akta, da se je tožnica „prostovoljno izselila“ iz Slovenije v mesecu juliju 1991. Prvič je že v svojem življenjepisu navedla, da so se politične razmere spremenile, bala se je za svojo varnost in varnost svojih otrok, ki so v šoli zaznali pritiske, ker je bil njihov oče oficir JLA in je v življenjepisu zapisala: „Moje razmišljanje je bilo tedaj, da na kratko odpotujem k staršem z otrokoma in da se bom kakor hitro bo mogoče, vrnila nazaj. Vzela sem redni letni dopust, ki mi je tudi pripadal. Zaklenila sem stanovanje in v začetku meseca julija 1991 sem odšla s svojima otrokoma k svojim staršem v Srbijo, Vojvodino, v kraj Ratkovo.“ Na podlagi tega zapisa tožena stranka ni imela podlage za sklepanje, da se je tožnica prostovoljno odselila iz Slovenija z namenom, da se v Slovenije ne vrne več. Na zmotno oziroma vsaj preuranjeno oceno tožene stranke kaže dejstvo, da je hči takrat hodila v šolo v Sloveniji, sin pa v vrtec, in v naslednjem stavku življenjepisa je tožnica zapisala, da se je „bližal september 1991 in sem se hotela vrniti, pa se nisem imela kam vrniti. V stanovanje so vdrli na silo in ga je prevzelo Ministrstvo za obrambo Slovenije.“ Te navedbe se ujemajo z njenim zaslišanjem (zapisnik št. 45/14 z dne 19. 6. 2014, odgovori na prva štiri vprašanja) in tudi z zaslišanjem njenega moža Z.V., ki je povedal, da je šele kasneje izvedel, da je šla žena z otrokoma „na dopust v Srbijo, v Vojvodino, v mesto Ratkovo, kjer so njeni starši“ in da so v stanovanje vdrli v letu 1991. Izjavo, da je imela namen, da se vrnejo v Slovenijo zaradi šolanja, podala tudi na poziv upravnega organa, da se izreče o pravno-relevantnih dejstvih, in ki ga je prejela dne 12. 8. 2014.(11) Tožena stranka teh dejstev ni upoštevala oziroma je navedbe tožnice deloma povzela, omenjene izjave iz zapisnika o zaslišanju tožničinega moža, ki je tudi sestavni del upravnih spisov, pa ni niti povzela, vendar vsega tega ni vključila v dokazno oceno, s čimer je tožnica imela zgolj navidezno možnost, da se je lahko izrekla o dejstvih, ki so pomembna za odločitev pred izdajo odločbe. Tožena stranka tako ni imela nobene podlage za oceno, da se je tožnica za stalno izselila iz Slovenije v mesecu juliju 1991. V luči sodbe ESČP v zadevi Kurić in ostali bi morala tožena stranka za pravilno in celovito ugotovitev dejanskega stanja glede odhoda iz Slovenije tožnico pozvati, ali lahko predlaga zaslišanje kakšne priče, ki bi vedela izpovedati relevantna dejstva glede tožničinega namena zgolj začasne zapustitve Slovenije v mesecu juliju 1991. Druga okoliščina, ki jo tožena stranka ni v zadostni meri ugotovila, in se tudi nanaša na uporabo določila 1. alineje tretjega odstavka 1.č. člena ZUSDDD, pa je poskus vrnitve v Slovenijo pred septembrom 1991. Logično namreč je, da če je bilo tožnici stanovanje v času njene odsotnosti med julijem in septembrom 1991 odvzeto, da se zaradi tega ni mogla z otroci nikamor vrniti, da bi hči nadaljevala šolanje, sin pa bi nadaljeval s predšolskim varstvom v vrtcu. V življenjepisu in na zaslišanju je tožnica povedala, da se je hotela vrniti nazaj v Slovenijo, vendar se ni vrnila, ker stanovanja takrat niso več imeli. Tožena stranka tožnico ni nič zaslišala o tem, kako so izvedeli, da so v stanovanje vdrli, kdo jim je to povedal, ali so se že pripravljali na vrnitev, ko so to izvedeli, ali do teh priprav niti ni prišlo. Vse to so ključna vprašanja za oceno, ali je tožnica res samo začasno zapustila Slovenijo zaradi napete politične situacije, ali pa se je takrat že odločila, da se noče vrniti v Slovenijo in če je imela voljo za vrnitev v Slovenijo, ali je ta volja obstajala tudi po izbrisu iz registra stalnega prebivalstva. To so ključna vprašanja z vidika pravilne implementacije sodbe Velikega senata ESČP v zadevi Kurić in ostali. Tožnica je že v življenjepisu navedla, da so od Ministrstva za obrambo zahtevali vrnitev stanovanja, vendar te okoliščine tožena stranka ni raziskovala, čeprav je bistvena za pravilno uporabo tako 1. alineje tretjega odstavka 1.č člena ZUSDDD, kot tudi določila četrtega odstavka 1.č člena ZUSDDD. Organ namreč sam navaja v zadnjem odstavku na strani 2 prvostopenjske odločbe, da med ravnanja, ki kažejo na to, da se je oseba poskušala vrniti v Slovenijo in nadaljevati z dejanskim življenjem v Sloveniji, spadajo tudi ravnanja v zvezi z iskanjem stanovanja v Sloveniji. Tožnica je že v življenjepisu omenila odgovor Ministrstva za obrambo, da so zamudili rok za vrnitev stanovanja, vendar pa tožena stranka ni razčiščevala, kdaj in preko katerih dejanj je tožnica poskušala pridobiti nazaj stanovanje; v tožbi pa tožnica pravi, da postopek glede zahtevka za vrnitev stanovanja še vedno traja. Če bo tožena stranka v ponovnem in dopolnjenem ugotovitvenem postopku ugotovila, da je tožnica tudi po izbrisu v zadostni meri izkazala voljo, da bi se vrnila v Slovenijo, in da je izbris predstavljal oviro, da bi se tožnica vrnila, je torej prvo petletno obdobje trajalo od dneva izbrisa do 26. 2. 1997. Ker je tožena stranka že pogoj oziroma določilo 1. alineje tretjega odstavka 1.č člena ZUSDDD nepopolno in deloma zmotno uporabila, niti ni uporabila določila četrtega odstavka 1. č. člena ZUSDD. Zaradi učinkovitejšega vodenja nadaljnjega postopka sodišče pripominja naslednje:

24. Kar zadeva uporabo določila četrtega odstavka 1.č. člena ZUSDDD, je Upravno sodišče v zadevi U 1930/2012-12 z dne 19. 6. 2013 podalo interpretacijo v luči sodbe ESČP v zadevi Kurić in ostali, zaradi tega, da odločitev na podlagi ZUSDDD ne bi bila v nasprotju z MKVČP in Ustavo, ki jo bo morala tožena stranka upoštevati v ponovnem postopku. To določilo namreč pravi, če je odsotnost zaradi razlogov iz prejšnjega odstavka, razen iz druge alineje, trajala več kot pet let, se šteje, da je bil pogoj dejanskega življenja izpolnjen za obdobje petih let, v nadaljnjem obdobju petih let pa samo, če „ravnanja osebe kažejo na to, da se je v času odsotnosti poskušal vrniti v Republiko Slovenijo in nadaljevati z dejanskim življenjem v Republiki Sloveniji.“ Katera so lahko pravno relevantna „ravnanja“, ki izpričujejo, da se je tožnik v času odsotnosti „poskušal vrniti“ in „nadaljevati z dejanskim življenjem“ v Sloveniji, je precej odprt oziroma nedoločen pojem, ki ga je mogoče razlagati od zelo restriktivnega (omejenega pomena) do zelo široke razlage omenjenih ravnanj. Tako bi lahko bil po široki razlagi že na primer pogovor med družinskimi člani ali sorodniki, prijatelji, znanci o možnostih vrnitve in njihova ocena o nezmožnosti vrnitve iz objektivnih razlogov, na katere stranka nima vpliva, dovolj v smislu ravnanj, ki merijo na poskus vrnitve; lahko pa bi sodišče zavzelo tudi bolj restriktivne razlage in sicer do stopnje, da bi tožnik moral vložiti določen zahtevek v upravnem postopku ali pa pritožbo zoper materialno dejanje zavrnitve vstopa za to, da bi izkazal zahtevano „ravnanje“ v smislu četrtega odstavka 1.č. člena ZUSDDD, kar bi lahko pomenilo protiustavno razlago ZUSDDD. Zgolj z vidika jezikovne metode razlage je Upravno sodišče ugotovilo, če bi zakonodajalec imel namen za predmetna „ravnanja“ upoštevati vložitev zahtevka zaradi uveljavljanja določenega pravnega interesa ali pa vložitev pravnega sredstva zoper materialni akt zavrnitve vstopa, potem bi to predpisal, pa ni. Z vidika teleološke razlage je pomembno, da je v zakonodajnem gradivu, vezanem na proces sprejemanja zakona, navedeno, da gre za „ravnanja in aktivnosti, predvsem npr. po prenehanju razloga, zaradi katerega je zapustila Republiko Slovenijo.“(12) To pa kaže na bolj široko razlago pojma „ravnanja“.

25. Poleg jezikovne razlage in razlage po namenu zakonodajalca, ki je razviden iz omenjenega zakonodajnega gradiva v zvezi z določbo četrtega odstavka 1.č člena ZUSDDD, ki ne kažeta na pravilnost restriktivne razlage, je Upravno sodišče v luči sodbe v zadevi Kurić in ostali upoštevalo, da je Veliki senat ESČP zavzel stališče, da dejstvo, da 6 pritožnikov ni pred vložitvijo pritožbe na ESČP vložilo ustavne pritožbe na Ustavno sodišče, ne pomeni, da niso izčrpali pravnih sredstev v Sloveniji. ESČP je namreč ob tem upoštevalo, da je večletno nespoštovanje odločb Ustavnega sodišča spodkopalo zaupanje v učinkovitost ustavne pritožbe.(13) Poleg tega pa je ESČP tudi upoštevalo, da nekateri pritožniki niso imeli nobenih osebnih dokumentov in so bili več let prepuščeni v negotovem, ranljivem stanju, brez pravne varnosti(14) z občutki nemoči in frustracijami.(15) ESČP sicer ni sprejelo v vsebinsko obravnavo pritožb gospoda Dabetića in gospe Ristanović iz razloga, ker nista na noben način izkazala namena prebivati v Sloveniji, kar pomeni, da nista sprožila ustreznega pravnega postopka za pridobitev zakonitega bivanja, s čimer izkazujeta, da nista imela zadostnega interesa.(16) Vendar pa je ESČP v skladu s pravili in standardi sodne prakse ESČP to vprašanje presojalo v povezavi z ugovorom pravnega zastopnika slovenske države, da omenjeni stranki nista izčrpali »vseh pravnih sredstev« v Sloveniji.(17) ESČP je torej po MKVČP vezano ob tem vprašanju upoštevati zgolj tista ravnanja, ki se povezujejo z določenimi pravnimi postopki za zavarovanje pravic pred domačimi organi in sodišči, medtem ko slovenski zakonodajalec v četrtem odstavku 1.č člena ZUSDDD ravnanja zaradi poskusov vrnitve v Slovenijo ni omejil na sprožitev določenih pravnih postopkov.

26. Naslednji (četrti) razlog, ki govori za široko razlago določila četrtega odstavka 1.č. člena ZUSDDD, pa je praksa Ustavnega sodišča RS v primerljivih zadevah v zvezi z zahtevki po ZUSDDD. V odločbi U-II-1/10 z dne 10. 6. 2010 se Ustavno sodišče sklicuje na postopek v zvezi z nekaterimi ustavnimi pritožbami, ko je Ustavno sodišče ugotovilo kršitev 22. člena Ustave, ker redno sodišče ni upoštevalo tožnikove trditve, da razlogi za več kot enoletno odsotnost niso bili na njegovi strani(18), ali pa, ker je redno sodišče menilo, da okoliščina, da se tožnica zaradi vojnih razmer oziroma zaradi poteka veljavnosti potne listine ni mogla vrniti v Slovenijo ni bistvena.(19) Ti dve odločitvi Ustavno sodišče izpostavlja v zadevi U-II-1/10 z dne 10. 6. 2010 (odst. 35) in kažeta na to, da je treba ocenjevati ravnanja tožnikov iz četrtega odstavka 1.č člena ZUSDDD, ki merijo na poskuse vračanja v Slovenijo, prek skrbnega upoštevanja objektivnih ovir za vrnitev.

27. Ravnanja iz četrtega odstavka 1.č člena ZUSDDD je torej treba presojati prek aktivnosti tožnika za vrnitev v Slovenijo in objektivnih ovir, ki so upravičeno lahko določala ravnanja tožnice. Če ravnanja vlagatelja prošnje v smislu poskusov vračanja v Slovenijo tekom obdobja prvih petih let, ki se lahko dejansko podaljšuje, če je več razlogov postopoma vplivalo na nezmožnost vrnitve, in po obdobju drugih petih letih ne bi mogla imeti nobenega vpliva na določitev, kot navaja tožena stranka, potem bi takšna ne samo restriktivna, ampak zelo toga interpretacija v luči sodbe velikega Senata ESČP lahko vodila do novih kršitev MKVČP. Zakonodajalec sicer ima, kot je navedlo Ustavno sodišče v odločbi U-II-10/10 z dne 10. 6. 2010 „večje polje proste presoje le pri odločitvi, kako dolga odsotnost zaradi odstranitve tujca iz države se ne upošteva pri ugotavljanju dejanskega življenja v Sloveniji in po kolikšnem času se od posameznika lahko pričakuje določena aktivnost, iz katere izhaja, da se je želel vrniti v Republiko Slovenijo in tu nadaljevati s stalnim prebivanjem.“(20) Vendar pa to ne pomeni, da je zakonodajalec izključil kakršenkoli pomen ravnanj vlagateljev teh prošenj v času med tekom obdobja zakonske domneve o dejanskem življenju in po preteku drugega obdobja petih let po izteku zakonske domneve za ugotavljanje namena ravnanj vlagateljev. Ker gre v tovrstnih zadevah za ugotavljanje tudi subjektivnih ravnanj, je za obravnavani spor relevanten tudi čas, ko je veljala za tožnika zakonska domneva, in čas po izteku drugega obdobja petih let, ker je preko teh obdobij in ravnanj strank mogoče z večjo stopnjo zanesljivosti ugotavljati verodostojnost ravnanj v zakonsko določenem obdobju (drugih) petih let po (prvem) obdobju petih let, ko je prenehala veljati zakonska domneva.

28. Zato bo prvostopenjski organ objektivne ovire za poskuse vračanja tožnika v Slovenijo v obdobju, ko mora tožnik izkazati določena ravnanja kot poskuse vrnitve v Slovenijo, ki so očitno odločilno določale tožnikove subjektivne percepcije in ravnanja v zvezi z možnostmi vrnitve v Slovenijo, moral presojati tudi v luči drugih dogodkov, ravnanj oziroma dokazov iz obdobja v času veljavnosti zakonske domneve in iz obdobja po preteku drugega časovnega okvira petih let, ko bi moral tožnik po zakonu izkazati omenjena ravnanja.

29. Na tej podlagi je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijani akt odpravilo, ker je prvostopenjski organ nepopolno ugotovil dejansko stanje (2. točka prvega odstavka 64. člena ZUS-1) in je to posledično lahko vplivalo tudi na pravilnost uporabe določila 1. alineje tretjega odstavka 1.č člena in četrtega odstavka 1.č člena ZUSDDD. Prvostopenjski organ mora izdati nov upravni akt, pri tem pa je vezan na pravno mnenje sodišča glede uporabe materialnega prava in na njegova stališča, ki se tičejo postopka (četrti odstavek 64. člena ZUS-1). V okviru razlage ZUSDDD, ki je bila podana v luči sodbe ESČP v zadevi Kurić in ostali proti Sloveniji, in ki ji mora prvostopenjski organ slediti v ponovnem postopku, sodišče ne vidi elementov protiustavnosti v omenjenih dveh določbah ZUSDDD, zato sodišče ni sledilo predlogu stranke, da poda zahtevo za presojo ustavnosti ZUSDDD.

opomba (1) : Določilo 46. člena Protokola št. 11 h MKVČP določa, da se visoke pogodbenice obvezujejo, da bodo spoštovale končno sodbo Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) v vsaki zadevi, v kateri nastopajo kot stranke.

opomba (2) : Kurić in ostali proti Sloveniji, odst. 413. opomba (3) : Ibid. odst. 356. opomba (4) : Ibid. odst. 360-362. opomba (5) : V primerljivem smislu je Ustavno sodišče ugotovilo, da je izbris iz registra stalnega prebivalstva oseb, ki se zaradi izbrisa niso mogli vrniti v Slovenijo, pomenil „neskladje“ s pravico do varnosti in osebnega dostojanstva iz 34. člena Ustave in s pravico do prepovedi neenakega obravnavanja iz drugega odstavka 14. člena Ustave (odločba Ustavnega sodišča v zadevi U-II-1710 z dne 10. 6. 2010, odst. 24).

opomba (6) : Kurić in ostali proti Sloveniji, odst. 341-349. opomba (7) : Ibid. odst. 351-353. opomba (8) : Ibid. odst. 354-359. opomba (9) : Ibid. odst. 267-268. opomba (10) : Ibid. odst. 415, 9. točka izreka sodbe.

opomba (11) : Tožena stranka je to navedbo tožnice povzela v izpodbijanem aktu (odstavek 6 te sodbe).

opomba (12) : Predlog zakona o spremembah in dopolnitvah zakona o urejanju statusa državljanov drugih držav naslednic nekdanje SFRJ v Republiki Sloveniji, skrajšani postopek, EVA 2009-1711-0040, str. 17, odst. 2).

opomba (13) : Kurić in ostali proti Sloveniji, odst. 299 opomba (14) : Ibid. odst. 302. opomba (15) : Ibid. odst. 303. opomba (16) : Ibid. odst. 292. opomba (17) : Ibid. odst. 293. opomba (18) : Up-199/95 z dne 5. 2. 1998. opomba (19) : Up-200/04 z dne 22. 6. 2006. opomba (20) : Odločba Ustavnega sodišča v zadevi U-II-1/10 z dne 10. 6. 2010, odst. 31.