Jedro

Po presoji sodišča je pri odločanju o delitvi stroškov, ki nastanejo zaradi večjega obsega del, relevanten vzrok za to povečanje oziroma za višje stroške. Zato bi bila odločitev, da en operater nosi sorazmerno višji delež stroškov, upravičena, če bi dodaten obseg nastal izključno na zahtevo tega operaterja, ne pa tudi, kadar so večji obseg del oziroma višji stroški posledica zahtev stroke, ki tak, večji obseg predpisuje zaradi udeležbe dveh operaterjev, ali je potreben iz drugih razlogov, ki so na strani zgolj enega od udeležencev gradnje. V tem primeru namreč niti ne gre več za skupen strošek, ampak za strošek enega operaterja.

Izrek

I. Tožbi se ugodi, 1. točka odločbe Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije št. 38261-1/2020/33 z dne 26. 10. 2020 se odpravi in se zadeva v tem obsegu vrne istemu organu v ponovni postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v višini 30,50 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim delom odločbe (1. točka izreka) je toženka odločila, da je dolžan tožnik na lokacijah "TKO ...", "FL ... GPON ...", "FL ... in FL ..." ter "GPON ...", družbi B., d.o.o. (v nadaljevanju B. ali stranka z interesom) omogočiti skupno gradnjo fizične infrastrukture za izvedbo elektronskih komunikacijskih omrežij na način, da : a) se stroški za izkop jarka delijo tako, da družba B. krije 40 % teh stroškov, tožnik pa 60 % teh stroškov, b) se na enak način kot je določeno v a) delijo stroški skupne gradnje, ki so neposredno odvisni od širine jarka, c) se stroški skupne gradnje, ki niso odvisni od širine izkopanega jarka, delijo tako, da vsaka stranka krije polovico teh stroškov, d) družba B. in A., d.d. krijeta vsaka svoje stroške postavitve lastnega telekomunikacijskega omrežja, e) glede ostalih pogojev, ki med strankama niso sporni, se stranki dogovorita sami. V neizpodbijanem delu odločbe (2. točka izreka) je toženka zavrnila zahtevek B., da tožnik pri skupni gradnji fizične infrastrukture na teh lokacijah ne sme postaviti pogoja, da mora odmik med cevmi strank v jašku znašati najmanj 30 centimetrov.

2. V obrazložitvi navaja, da je B. vložila predloge za rešitev sporov o delitvi stroškov s tožnikom za izvedbo skupnega jarka na različnih lokacijah, kar je združila v enoten postopek. Stranka z interesom je predlagala, da se delitev stroškov izvede glede na presek vgrajene cevi, saj sama koplje 16 cm široke jarke in polaga mikrocevi premera 16 mm, tožnik pa polaga dvojčke - 2 cevi PEHD premera 50 mm ali celo 110 mm in s tem v jarku zasede bistveno več prostora. Za tožnika tak način delitve ni bil sprejemljiv in je vztrajal pri delitvi stroškov v razmerju 50 : 50. Med strankama je bila sporna tudi širina jarka, saj je tožnik trdil, da je med cevmi enega in drugega operaterja potreben 30 centimetrski odmik, če je treba odpraviti napako pri počeni ali stisnjeni cevi ali izvesti nov odcep ali dodajati cevi zaradi povečevanja kapacitet omrežja, saj je možnost poškodbe manjša. B. pa je trdila, da v tehničnih smernicah zahteve po odmiku med vodi iste vrste ni, saj optika ne vpliva na delovanje druge optike, kot je to pri bakrenih vodih. V primeru sanacije cevi je obvezen ročni izkop, saj bi sicer tožnik poškodoval tudi svoje cevi. Tudi v primeru izvedbe novega odcepa, bi s 30-centimetrskim odmikom še vedno posegli v infrastrukturo drugega. Vztrajala je, da se skupna gradnja dveh telekomunikacijskih infrastruktur s tehničnega vidika lahko izvede v jarku brez razširitev.

3. Toženka navaja, da je morala odločiti o delitvi stroškov in o upravičenosti tožnikovega pogoja o 30-centimetrskem razmiku med cevmi udeležencev skupne gradnje, ker stranki med postopkom nista dosegli soglasja. Ugotovila je, da se za vgradnjo cevi obeh operaterjev izvede izkop v primerljivi širini. Zato meni, da delitev stroškov glede na presek vgrajene cevi ne bi bila upravičena. Ocenjuje, da je pri delitvi stroškov odločilno povečanje gradbenih del zaradi pristopa B. k predmetnim gradnjam, in sicer se bo iz tega razloga izkopal jarek, ki bo namesto predvidenih 30 cm širok 50 cm. Tožnikova pojasnila, zakaj zahteva 30- centimetrski odmik od obeh infrastruktur, namreč opravičujejo njegovo zahtevo po takem odmiku. Toženka sodi, da odmik sicer ni tako velik, da bi pri gradbenih posegih zagotavljal popolno varnost druge infrastrukture, vendar pa se možnost poškodb bistveno zmanjša kot v primeru, če infrastrukturi ne bi bili ločeni. Hkrati je te posege možno izvesti lažje, hitreje in z manjšimi stroški. Zmanjšana možnost nastanka poškodb zmanjša tudi možnost nastanka s tem povezanih stroškov in odškodnin. Meni, da je 30-centimetrski odmik primeren, takšna zahteva za skupno gradnjo dveh istovrstnih infrastruktur pa ni niti pretirana niti nesorazmerna. Kadar odmik 30 cm zaradi pravnih ali fizičnih preprek ni mogoč, se mora skupna gradnja izvesti z najmanjšim možnim odmikom ali v skrajnem primeru tudi brez odmika. Kot izhaja iz predloženega dokaza B., je namreč izvedba brez odmika mogoča. 4. Navaja, da je, ker je razlog za 20 cm širši jarek v pristopu B. k gradnji, kot ključ za delitev stroškov upoštevala razmerje med prvotno in novo širino jarka. Ker se zaradi soudeležbe B. širina jarka poveča za 20 cm, mora slednja pokriti 2/5 stroška izkopa jarka (20 cm/50 cm), ostale 3/5 (30/50 cm) pa mora kriti tožnik. Glede na to, da je bil razlog za širši izkop tožnikova zahteva po odmiku cevi, pa ni zadržkov, da ne bi nosil proporcionalno večjega dela stroškov izkopa jarka. Tak način delitve stroškov je objektiven in upošteva načelo sorazmernosti.

5. Tožnik se z odločitvijo iz 1. točke izreka navedene odločbe ne strinja in zoper njo vlaga tožbo. V njej navaja, da je toženka obravnavala vlogo B., čeprav je bila nepopolna, saj je stranka z interesom kljub pozivu ni dopolnila in ni postavila ustreznega zahtevka, ampak je navedla le, da je treba njeno vlogo upoštevati kot zahtevo, da toženka odloči v sporu o določitvi cene sočasne gradnje. Toženka že dolga leta zastopa stališče, da je v postopku reševanja spora vezana na zahtevke strank, ker B. konkretnega zahtevka ni postavila, pa je odločala na podlagi nepopolne vloge, ki bi jo morala ob pravilni uporabi Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) zavreči. 6. Četudi se zanemari, da je toženka spor vodila in o njem odločala brez ustreznega zahtevka, tožnik trdi, da bi lahko odločila le tako, da bi pritrdila predlogu B. po delitvi stroškov glede na presek vgrajenih cevi ali pa predlogu tožnika, naj se stroški delijo v razmerju 50 : 50. Delitve stroškov v razmerju 40 : 60 ni predlagala niti dokazovala nobena od strank. Zato toženka s svojo odločitvijo ni rešila spora, ampak je strankam oblastno naložila lastno ustvarjeno obvezo na področju, za katerega ji pozitivni predpisi takega pooblastila ne podeljujejo. Ker je tožnik o delitvi stroškov gradnje po razmerju 60 : 40 izvedel šele iz odločbe, pa je kršila tudi njegovo pravico do izjave.

7. Ker tožnik ni bil seznanjen z možnostjo delitve stroškov na ta način, trdi, da brez prekluzije prilaga tabelo, iz katere izhaja izračun, kakšne finančne obveznosti taka delitev prinese za obe stranki. V primeru delitve stroškov v razmerju 50 : 50 vsak investitor prihrani enako v primerjavi s samostojno gradnjo, pri delitvi stroškov 60 : 40 pa so stroški za tožnika 29,3 % nižji kot pri samostojni gradnji, za B. pa kar 52,5 %. Delitev 60 : 40 je zato diskriminatorna in ni objektivna ter sorazmerna, saj tožnik privarčuje bistveno manj kot B. Toženka je kot enega glavnih razlogov za neenakomerno delitev stroškov skupne gradnje navedla tožnikovo zahtevo po odmiku med cevmi investitorjev, pri čemer pa se je strinjala z njim, da je tak odmik upravičen in da ne gre za nerazumno zahtevo, ki bi ovirala ali bistveno podražila izvedbo gradnje. Zato je odločitev temu protislovna in diskriminatorna ter v nasprotju z 10. člen Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom-1). Predlaga, da sodišče 1. točko izreka upravnega akta odpravi in vrne zadevo toženki v ponovni postopek.

8. Toženka v odgovoru na tožbo navaja, da je bil zahtevek B. po dopolnitvi vloge jasen, in sicer je želela njeno odločitev o delitvi stroškov gradnje, saj se ni strinjala s strani tožnika predlagano delitvijo stroškov. Tožnik se je ves čas postopka opredeljeval do rešitve, ki jo je predlagala stranka z interesom, česar ne bi mogel storiti, če bi bila zahteva nejasna. Toženka ni odločala mimo zahtevka stranke z interesom, saj je B. želela plačati stroške glede na dejanski premer položenih cevi, kar bi zanjo pomenilo manjši delež kot ga mora plačati na podlagi izpodbijane odločbe. Toženki zakon nalaga, da nastali spor v okviru spornega vprašanja razreši s svojo odločitvijo, ki bo omogočila skupno gradnjo. Ker večji zahtevek vsebuje tudi manjšega in je tožnik vedel, da se odloča o delitvenem razmerju, mu pravica do izjave ni bila kršena.

9. Glede prikaza stroškov v tabeli 1 tožbe odgovarja, da tožnik izhaja iz predpostavke, da bi bili stroški obeh operaterjev v primeru samostojne gradnje enaki, za kar nima osnove, saj stranki vgrajujeta različne dimenzije cevi in lahko posledično gradita na različen način, kar pomeni tudi različne stroške. Za ta spor niso relevantne primerjave stroškov s samostojno gradnjo, ampak je relevantna izvedba skupne gradnje na navedenih trasah v navedeni širini jarka in z navedenimi cevmi, katere stroški so se zaradi skupne gradnje povišali. Kot je bilo obrazloženo v izpodbijani odločbi, je odločilno dejstvo pri odločanju o delitvi stroškov, kolikšno je povečanje gradbenih del zaradi pristopa stranke z interesom k predmetnim gradnjam. Zavrača tudi trditev tožnika, da je odločitev notranje protislovna in diskriminatorna. Strošek izkopa jarka se je povečal ravno zaradi tožnikove zahteve po 30 centimetrskem odmiku med cevmi obeh operaterjev, ki ga stranka z interesom ni zahtevala, ampak je v postopku dokazovala, da tehnološko ni potreben. Ugotovljeno je bilo, da ta zahteva ni nerazumna in nesorazmerna, se je pa zaradi nje povečala širina jarka in s tem stroški izkopa in zasutja. Zato je tožnik dolžan nositi nekaj večji strošek kot stranka z interesom. Predlaga, da sodišče tožbo zavrne.

10. Stranka z interesom v odgovoru na tožbo predlaga njeno zavrnitev in uveljavlja plačilo stroškov postopka. Navaja, da je bil njen zahtevek jasno definiran in razumljiv, toženka pa mu ni v celoti ugodila in ne drži, da je odločila mimo njega. Upoštevaje 10. člen ZEKom-1 je za presojo razumljivosti ključna ugotovitev toženke, da se stranki nista dogovorili o sklenitvi pogodbe in njeni vsebini. Narava obravnavnega spora, ki ga toženka vodi po 220a. členu ZEKom-1, je spodbujanje učinkovitejše gradnje in postavitve elektronskih komunikacijskih omrežij, kar pomeni, da so stranke pri postavljanju zahtevkov podrejene javni koristi, ki jo varuje navedena določba, to pa je gospodarski družbeni razvoj.

11. Navaja še, da ni relevantno, da se tožnik ni mogel izjaviti glede delitve stroškov v razmerju 40 : 60, saj je jasno izjavil, da zavrača delitev stroškov po preseku položenih cevi, ki bi pomenila delitev 10 : 65. Predlog, ki je predvideval delitev 10 : 65 je nedvomno vključeval tudi razmerje 40 : 60 in se je tožnik, ko se je opredelil do razmerja 10 : 65, opredelil tudi do razmerja 40 : 60. V zvezi s tabelo, predstavljeno v tožbi, navaja, da tožnik napačno predpostavlja, da bi bil strošek izvedbe konkretne trase enak za oba operaterja. Strošek B. bi bil v primeru samostojne gradnje manjši kot strošek v skupni izvedbi in manjši, kot so stroški tožnikove samostojne gradnje, kar izhaja tudi iz tehničnih lastnosti cevne kanalizacije, ki jo vgrajuje B. po tehnologiji "Microtranching". Samostojna gradnja bi bila za B. celo cenejša kot skupna, ker pa je tožnik že zasedel traso, je v skupno gradnjo prisiljena. Zakon pa tudi nikjer ne določa, da morata operaterja zaradi skupne gradnje privarčevati enako.

12. V dokaznem postopku je sodišče prebralo izpodbijano odločbo in vse listine v upravnem spisu.

13. Tožba je utemeljena.

14. Po tretjem odstavku 218. člena ZEKom-1 toženka v postopku reševanja sporov med operaterji uporablja določbe zakona, ki ureja splošni upravni postopek, kadar z ZEKom-1 ni drugače določeno. Za presojo, ali je bila vloga stranke z interesom popolna, je torej relevanten 66. člen Zakona o splošnem upravnem postopku, po katerem mora biti vloga razumljiva in mora obsegati vse, kar je treba, da se lahko obravnava. Predvsem mora obsegati: navedbo organa, kateremu se pošilja, zadevo, katere se tiče, zahtevek oziroma predlog, navedbo o tem, kdo je morebitni zastopnik ali pooblaščenec, osebno ime, firmo oziroma osebno ime vlagatelja, prebivališče (naslov) oziroma sedež vložnika oziroma njegovega zastopnika ali pooblaščenca (prvi odstavek). Vloga mora vsebovati tudi druge sestavine, ki jih določa zakon ali drug predpis (drugi odstavek).

15. V upravnem postopku za zahtevek zadošča, da vložnik zahteve zatrjuje, da mu pripada pravica, kot jo navaja v svoji vlogi.1 V upravnem postopku torej ni treba postaviti zahtevka na način kot v pravdnem postopku, ampak zadostuje, da je mogoče iz vloge razbrati, za katero pravico stranka zatrjuje, da ji pripada, in od organa zahteva, da o njej odloči. 16. V medoperaterskem sporu, kot je obravnavani, lahko stranka od organa zahteva to, kar določa drugi odstavek 10. člena ZEKom-1, po katerem morajo zavezanci iz prvega in drugega odstavka prejšnjega člena pri izkazanem interesu zainteresiranih soinvestitorjev za skupno gradnjo po postopku iz prvega odstavka prejšnjega člena, ki vsebuje tudi navedbo tehničnih in drugih pogojev ter predlog delitve stroškov, tem zainteresiranim soinvestitorjem ponuditi sklenitev ustrezne pogodbe, ki upošteva sorazmerni del investicije, in v primeru sklenitve pogodbe o tem v 30 dneh od sklenitve obvestiti agencijo. Če se investitor in zainteresirani soinvestitor sama ne dogovorita o sklenitvi te pogodbe in njeni vsebini v 30 dneh, odkar je zainteresirani soinvestitor obvestil investitorja o interesu za skupno gradnjo, o zadevi na zahtevo ene od strank odloči agencija po postopku iz 220.a člena tega zakona in pri tem po potrebi določi pogoje skupne gradnje. Investitor mora na zahtevo agencije cene gradnje stroškovno dokazati in utemeljiti. Odločitev agencije mora biti objektivna, pregledna, nediskriminacijska in sorazmerna.

17. Iz citirane določbe ZEKom- 1 izhaja, da lahko vsaka stranka v sporu od toženke zahteva odločitev o spornih pogojih gradnje, kar pomeni, da mora stranka, ki zahteva rešitev spora, v vlogi spor opisati in predlagati, da toženka o njem odloči. Pri tem po presoji sodišča niti ni treba izrecno zahtevati, kako naj toženka reši spor, saj to, kaj vsaka stranka in s tem tudi predlagatelj postopka uveljavlja, izhaja iz opisa spornega razmerja, tj. opisa, o katerih pogojih gradnje se operaterja ne strinjata. Po presoji sodišča je zato toženka vezana le na sporno razmerje, kot sta ga začrtali stranki in ne sme odločati izven njega, ni pa vezana na predlog, ki ga ena ali druga stranka uveljavljata kot rešitev njunega spora.

18. Sodišče se po vpogledu v upravni spis strinja s toženko, da vloga B. ni bila nepopolna. Stranka z interesom je v svoji vlogi z dne 6. 8. 2020 navedla, da se ni strinjala s pogoji skupne gradnje s tožnikom, in sicer ni pristajala na odmik 30 cm med cevmi v skupnem jarku in na delitev stroškov skupnega jarka v razmerju 50 : 50, pri čemer je sama predlagala delitev gradbenih stroškov izvedbe skupnega jarka sorazmerno preseku položenih cevi, montažnih stroškov pa sorazmerno na število kablov oziroma alternativno, da montažne stroške plača vsak svoje. V vlogi z dne 11. 8. 2020 je izrecno navedla, da naj se njena vloga obravnava kot predlog za rešitev spora. Predlog za rešitev spora je tako po presoji sodišča obsegal vse, kar mora obsegati, da se vloga lahko obravnava, vključno z zahtevkom, naj toženka reši spor.

19. Predmet spora je bilo torej odločanje o delitvi stroškov skupne gradnje med dvema operaterjema in o razmiku med cevema dveh operaterjev, meje spora, o katerem je morala toženka odločiti, pa so bile določene s tem, kar je vsaka stranka uveljavljala kot rešitev tega spora. Toženka zaradi tega, ker ni v celoti ugodila nobeni od njiju, ni odločala mimo zahtevka stranke z interesom, torej o nečem, kar med operaterjema ni bilo sporno. Zato je tudi tožbeni ugovor, da je toženka spor vodila brez ustreznega zahtevka, neutemeljen.

20. Prej citirani 10. člen ZEKom-1 zahteva, da mora biti odločitev toženke objektivna, pregledna, nediskriminacijska in sorazmerna. Po presoji sodišča merilo, za katerega se zavzema tožnik, da bi se dosegla taka odločitev, tj. prihranek, ki nastane vsaki stranki, če gradita skupaj namesto posamično, ni primerno, saj je dejstvo, da gre za skupno gradnjo. Izhodišče, po katerem bi bila relevantna višina stroškov, ki bi jih sicer imela vsaka stranka s to gradnjo sama, ni primerno tudi zato, ker ni verjetno, da bi bili stroški ločenih gradenj primerljivi, s tem pa tudi ne prihranki pri skupni gradnji. Ni namreč mogoče pričakovati, da vsak operater v okviru dovoljenih standardov gradnje gradi pod enakimi pogoji (širina, globina rova, tehnologija kopanja, trasa oziroma teren gradnje ipd.). Poleg tega ni mogoče računati s tem, da bi izvajalci vsakemu od operaterjev zaračunali enako ceno storitev, saj cene niso predpisane, tako da bi vsaka stranka za ista dela lahko predložila svoje, različne predračune oziroma ocene. V luči (ne)primerljivosti stroškov ločene gradnje in prihrankov vsake od strank ne gre prezreti niti tega, da v gradbeništvu po izvedbi del prihaja do obračunavanja številnih v predračunih nepredvidenih del. Zato tožbeni ugovor, da tožnik v upravnem postopku ni imel možnosti prikazati razlike v prihrankih glede na odstotke financiranja skupne gradnje v razmerju 40 : 60, po presoji sodišča ni relevanten.

21. Zahteva po objektivnem, nediskriminatornem in sorazmernem obravnavanju po presoji sodišča pomeni, da se morajo skupni stroški deliti tako, da so investitor in soinvestitorji gradnje obravnavani enakopravno. Enakopravno obravnavanje načeloma pomeni delitev stroškov za izvedbo del, ki so skupni (tj. tistih del, ki bi jih sicer morala izvesti vsaka stranka sama) na enake dele. Sodišče pa se strinja s toženko, da je drugačno razmerje, kot je delitev skupnih stroškov na enake dele, lahko opravičljivo, kadar skupna gradnja povzroči večji obseg del kot bi nastal vsaki od strank, če bi gradila sama. Da je večji obseg relevanten nenazadnje izhaja že iz petega odstavka 10. člena ZEKom-1, ki določa, da lahko zavezanec zavrne prošnjo zainteresiranega soinvestitorja, če bi to povzročilo dodatne stroške za prvotno predvidena gradbena dela, vključno s stroški, nastalimi zaradi dodatnih zamud zaradi usklajevanja gradbenih del. 22. Po presoji sodišča je pri odločanju o delitvi stroškov, ki nastanejo zaradi večjega obsega del, relevanten vzrok za to povečanje oziroma za višje stroške. Zato bi bila odločitev, da en operater nosi sorazmerno višji delež stroškov, upravičena, če bi dodaten obseg nastal izključno na zahtevo tega operaterja, ne pa tudi, kadar so večji obseg del oziroma višji stroški posledica zahtev stroke, ki tak, večji obseg predpisuje zaradi udeležbe dveh operaterjev, ali je potreben iz drugih razlogov, ki so na strani zgolj enega od udeležencev gradnje. V tem primeru namreč niti ne gre več za skupen strošek, ampak za strošek enega operaterja.

23. V obravnavanem primeru sicer toženka tega, ali so stroški izkopa 50 cm širokega jarka višji kot stroški izkopa 30 cm širokega jarka, ni izrecno ugotovila, je pa taka ugotovitev v odločitvi vsebovana smiselno. Da je temu tako, izhaja še iz ocenitve C., d.o.o., ki jo je v upravnem postopku predložil tožnik, iz katere izhaja, da je osnovna cena z izkopom 30 cm širokega jarka za eno od lokacij skupne gradnje cenejša kot z izkopom 50 cm širokega jarka, in sicer se gradnja podraži za 13,6 %. Ker B. temu ni ugovarjala, sodišče sodi, da je dejstvo, da širši jarek povzroči višje stroške, nesporno.

24. Tožnik je kot razlog, zaradi katerega bo izvedel širši jarek, navedel, da je 3o cm razmik med cevmi različnih operaterjev (zaradi česar se jarek razširi za 20 cm) potreben zaradi vzdrževalnih in investicijskih del, saj naj bi se z odmikom med cevmi zmanjšala možnost poškodb. Kot standard, ki predpisuje odmike infrastrukture tožnika od druge infrastrukture, je predložil „Uputstvo o građenju mesnih kablovskih mreža Zajednice Jugoslovenskih pošta, telegrafa in telefona“ iz leta 1970 in pojasnil, da ta navodila še vedno upošteva. Stranka z interesom pa je trdila in dokazovala, da razmik med cevmi ni potreben, ker optični kabli ne povzročajo motenj, kot dokaz, da standardi ne zahtevajo razmika, pa je predložila fotografijo nekaj metrov dolgega skupnega jarka, v katerem so bile brez razmaka položene cevi za optični kabel B., za tožnikov optični kabel, javno razsvetljavo in valjanec (op. sodišča: elektro vodnik).

25. Razlogov, ki jih je toženka štela kot odločilne za to, da se konkretni skupni jarek razširi za 20 cm (da se zagotovi 30 cm razmak med cevmi), pa iz izpodbijane odločbe ni mogoče nedvoumno razbrati, ker si nasprotujejo. Nasprotujoč je tudi izračun deleža stroškov, ki ga krije vsaka stranka oziroma njegova utemeljitev.

26. Toženka se tako sploh ni opredelila do standarda, ki potrditvi tožnika v primeru konkretne skupne gradnje dveh operaterjev terja odmik med cevmi. Iz obrazložitve tudi ne izhaja, na podlagi česa je zaključila, da je zahteva po odmiku primerna zaradi minimiziranja možnih vplivov pri saniranju (odpravi) poškodb in napak na obstoječi infrastrukturi, kot tudi pri gradbenih posegih, ki so potrebni za spremembe in širitve te infrastrukture, lažje izvedbe teh posegov in manjših stroškov teh posegov. Stranka z interesom je namreč zatrjevala, da zaradi odmika možnost poškodb pri vzdrževanju ni manjša, saj je treba izkop opravljati ročno, sicer operater poškoduje tudi svoje cevi, prav tako pa bi kljub razmaku lahko prišlo do posega tudi ob dodajanju jaška2. Poleg tega bi iz razlogov, s katerimi toženka utemeljuje svoje strinjanje s tem, da tožnik zgradi širši jarek, izhajalo, da je razmik med omrežjema potreben zaradi obeh strank, saj se vse našteto lahko dogaja na omrežju obeh operaterjev. Po drugi strani pa toženka trdi, da je razlog za širši izkop zahteva tožnika in zato ni zadržkov, da nosi proporcionalno višji delež stroškov. Iz tega pa bi izhajalo, da gre po njeni presoji za "zahtevo" tožnika, ki jo kot investitor sicer lahko postavi, vendar ne temelji na strokovnih razlogih. V prid tej razlagi gre tudi ugotovitev, da je stranka z interesom predložila dokaz, da je mogoča gradnja brez odmika.

27. Tudi izračun povečanja stroškov je dvoumen. Sodišče v zvezi s tem ugotavlja, da ga je toženka pojasnila tako, da se zaradi soudeležbe B. širina jarka poveča za 20 cm, zaradi česar mora slednja pokriti 2/5 stroška izkopa jarka (20 cm/50 cm), ostale 3/5 (30/50 cm) pa mora kriti tožnik. V odgovoru na tožbo pojasni, da se zaradi skupne gradnje in zahteve tožnika po odmiku cevi v širini 30 cm jarek namesto (prvotnih) 30 cm razširi na 50 cm, kar pomeni 2/5 povečanje in znaša 40 % od celote. Sorazmerni del investicije, ki ga nosi stranka z interesom, znaša tako 40 %, sorazmerni del tožnika pa 60 %.

28. Tak izračun ne temelji na upoštevanju višjih stroškov, kot jih je v izračunu prikazal C., d.o.o. (13,6 %), ampak lahko temelji zgolj na predpostavkah, da bi tožnik sicer kril stroške izkopa 30 cm širokega jarka (30/50), B. pa naj krije razširitev za 20 cm (20/30) in da vsak dodatni centimeter širine prinese sorazmerno enake dodatne stroške. To pa ne drži, ker tožnik v primeru, da bi bil skupni jarek širok enako kot samostojen, tj. 30 cm, ne bi kril vseh stroškov izkopa te širine, ampak polovico. Stroške gradnje 30 cm širokega jarka bi kril sam le, če bi gradil sam. Hkrati toženka ob tem, ko pri izračunavanju deleža razlog za širitev sicer pripiše B., istočasno pojasnjuje, da se jarek ne širi zaradi B., saj da razmak ni nujen, ampak do njega pride zaradi „želje“ tožnika, da pri izvajanju vzdrževalnih del zmanjša poškodbe.

29. Glede na navedeno tožnik po presoji sodišča utemeljeno opozarja, da so razlogi odločitve protislovni, zaradi česar sodišče izpodbijane odločbe ni moglo preizkusiti. Zato je na podlagi 3. točke prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) tožbi ugodilo, izpodbijano odločbo odpravilo in zadevo vrnilo organu, ki jo je izdal, v ponovni postopek. V ponovljenem postopku naj toženka ugotovi, ali se je stranka stranka z interesom udeležila skupne gradnje na vseh lokacijah in če se ni, ali ima še pravni interes za odločitev toženke. Za lokacije, za katere bo ugotovila, da je skupna gradnja aktualna, pa naj nedvoumno ugotovi vzrok širitve jarka, tj. ali se razširi zaradi zahtev tehnične stroke oziroma zato, ker je širši jarek potreben zaradi koristi obeh operaterjev, ali pa bo jarek širši izključno zaradi zahteve tožnika - investitorja gradnje, ki za drugega operaterja ne prinaša nobene dodatne vrednosti. Od te ugotovitve pa je odvisno, ali tista od strank, ki vztraja na širšem jarku iz razlogov, ki so v korist le njej, nosi višji delež skupnih stroškov, ki pa se ne povečujejo sorazmerno tj. „ po izkopanem centimetru širine“ izkopa, ampak kot izhaja iz ocene C., d.o.o. za manj, kot je strošek izkopa "osnovne širine" (30 cm).

30. Ker je sodišče tožbi ugodilo, je v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1 ugodilo tudi stroškovnemu zahtevku tožnika, ki je upravičen do povračila stroškov postopka v pavšalnem znesku po Pravilniku o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu. V skladu s tem pravilnikom je sodišče tožnici priznalo stroške v znesku 25,00 EUR, povečane za 22% DDV, torej skupaj 30,5 EUR, ker je bila zadeva rešena po opravljeni glavni obravnavi, tožnika pa v postopku ni zastopal odvetnik. Stroške je toženka dolžna povrniti v roku 15 dni od vročitve te sodbe. Zakonske zamudne obresti od stroškov postopka tečejo od poteka roka za njihovo prostovoljno plačilo (prvi odstavek 299. člena Obligacijskega zakonika). Plačana sodna taksa za postopek bo vrnjena po uradni dolžnosti (opomba 6.1/c Taksne tarife Zakona o sodnih taksah).

1 E. Kerševan v P. Kovač, E. Kerševan (ur.) Komentar zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP), Uradni list RS, Pravna fakulteta Univerze v Ljubljani, 2. knjiga, Ljubljana 2020, stran 14. 2 Glej zapisnik o naroku z ustno obravnavo št. 38261-1/2020/31 z dne 5. 10. 2020, stran 4.