Jedro

V obravnavani zadevi je, kot že navedeno, toženka z izpodbijano odločbo, izdano 14. 11. 2016 v postopku nadzora na podlagi drugega odstavka 224. člena ZEKom-1, tožniku izrekla ukrep ustavitve kršitve upočasnjevanja internetnega prometa, ki jo je storil v obdobju od 30. 7. 2014 do 22. 3. 2015. Take odločbe, z izrečenim ukrepom ustavitve kršitve, ki je bila storjena v določenem preteklem obdobju ter je že pred izdajo odločbe prenehala (kar vse v obravnavanem primeru niti ni sporno), pa ne pravno ne dejansko ni mogoče izvršiti.

Izrek

I. Tožbi se ugodi in se odločba Agencije za komunikacijska omrežja in storitve št. 06101-747/2014/8 z dne 14. 11. 2016 izreče za nično.

II. Postopek nadzora nad izpolnjevanjem določil 203. člena ZEKom-1 o nevtralnosti interneta zoper tožnika, začet 30. 7. 2014, se ustavi.

III. Zahtevek tožeče stranke za povračilo stroškov postopka se zavrne.

Obrazložitev

1. Toženka je z izpodbijano odločbo tožniku odredila, da ne sme upočasnjevati internetnega prometa na ravni posameznih storitev ali aplikacij, kar je storil s tem, da je v obdobju med 30. 7. 2014 in 22. 3. 2015 tistim uporabnikom, ki so dosegli oziroma presegli zakupljen mesečni limit podatkov, ves internetni promet razen prometa, ustvarjenega z uporabo internetne storitve ..., do konca mesečnega obračunskega obdobja upočasnjeval na hitrost 64 kbit/s (1. točka izreka); ter da v tem postopku niso nastali stroški (2. točka izreka).

2. Iz obrazložitve odločbe izhaja, da je izdana v ponovljenem postopku, potem ko je sodišče s sodbo I U 346/2015 z dne 12. 7. 2016 odpravilo odločbo št. 06101-747/2014-4 z dne 22. 1. 2015. Navaja, da je v postopku nadzora ugotovila, da je tožnik med 30. 7. 2014, ko je toženka zaznala njegovo ponudbo, in 22. 3. 2015, ko je tožnik v skladu z obvestilom na svojih spletnih straneh prenehal različno obravnavati prenos podatkov na ravni uporabljenih aplikacij oziroma storitev, s tem da je tistim uporabnikom, ki so dosegli oziroma presegli zakupljen mesečni limit podatkov, ves internetni promet, razen prometa, ustvarjenega z uporabo storitve ..., do konca mesečnega obračunskega obdobja upočasnjeval. S takšnim ravnanjem naj bi kršil tretji odstavek 203. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom-1). Sklicuje se tudi na 3. člen Uredbe (EU) 2015/2120 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 25. novembra 2015 o določitvi ukrepov v zvezi z dostopom do odprtega interneta in spremembi Direktive 2002/22/ES o univerzalni storitvi in pravicah uporabnikov v zvezi z elektronskimi komunikacijskimi omrežji in storitvami ter Uredbe (EU) št. 531/2012 o gostovanju v javnih mobilnih komunikacijskih omrežjih v Uniji (v nadaljevanju Uredba (EU) 2015/2120. 3. Iz obrazložitve še izhaja, da je toženka v ponovnem postopku odločila na podlagi konkretnega in zakonskega dejanskega stanja ob izdaji odpravljene odločbe, zato aktualno stanje za odločitev ni relevantno. Dodaja, da kljub temu, da tožnik z aktualno ponudbo ne krši več določb 203. člena ZEKom-1, to ne vpliva na dejstvo, da mora skladno s sodbo I U 346/2015 ponovno odločiti o zakonitosti tožnikovega ravnanja, zato tožniku nalaga odpravo nepravilnosti, ki so obstajale ob izdaji odpravljene odločbe. Naloženi ukrepi naj bi bili primeren in sorazmeren ukrep za preprečitev nadaljnjih nepravilnosti.

4. Tožnik izpodbija odločbo iz vseh razlogov iz 27. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1). Trdi, da je obdobje kršitve lahko razbrala šele iz izpodbijane odločbe, in meni, da njena takratna ponudba ni bila v nasprotju s tretjim odstavkom 203. člena ZEKom-1, v zvezi s čemer pojasnjuje vsebino svoje tedanje ponudbe in ravnanja. Podaja svoje naziranje 203. člena ZEKom-1, pri čemer se sklicuje tudi na Priporočilo o preprečevanju izredno visokih zneskov na računih končnih uporabnikov z dne 25. 3. 2013, ki ga je sprejela toženka, ter mnenje Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence z dne 4. 9. 2014. Trdi, da je bil mehanizem zmanjševanja prenosne hitrosti vzpostavljen v korist končnih uporabnikov. Glede na obdobje očitane kršitve naj bi bilo sklicevanje na Uredbo (EU) 2015/2120, ki velja od 30. aprila 2016, nedopustno. Izreku in obrazložitvi izpodbijane odločbe očita „nesklepčnost“, saj v obrazložitvi govori o odpravi nepravilnosti, ki so obstajale ob izdaji odpravljene odločbe, v izreku pa mu je naložena prepoved upočasnjevanja internetnega prometa na ravni posameznih storitev ali aplikacij. Predlaga, da se izpodbijana odločba v celoti odpravi in zahteva povrnitev stroškov postopka.

5. Toženka v odgovoru na tožbo obrazloženo prereka vse tožbene navedbe ter sodišču predlaga, naj tožbo kot neutemeljeno zavrne.

K I. točki izreka:

6. Sodišče je moralo izpodbijano odločbo izreči za nično.

7. V obravnavani zadevi je sporna v postopku nadzora nad izpolnjevanjem določb 203. člena ZEKom-1 o nevtralnosti interneta ter v izvrševanju sodbe tega sodišča I U 346/2015 z dne 12. 7. 2016 sprejeta odločitev toženke z dne 14. 11. 2016, da se tožniku prepove upočasnjevanje internetnega prometa na ravni posameznih storitev ali aplikacij v obdobju med 30. 7. 2014 in 22. 3. 2015. To sodišče je sicer z navedeno sodbo odpravilo v prejšnjem postopku (nadzora) izdano odločbo toženke, s katero je ta tožniku naložila, da mora ves internetni promet obravnavati enakovredno, tako da se ves promet, ne glede na uporabo pri tem posebne storitve ..., uporabniku zaračuna. V ponovnem postopku sprejeto izpodbijano odločitev je toženka oprla na določbe 37. točke 3. člena ZEKom-1 in tretji odstavek 203. člena ZEKom-1. 8. Postopek nadzora nad izvajanjem določb ZEKom-1 ter na njegovi podlagi izdanih predpisov ter splošnih aktov in nad izvajanjem določb predpisov EU s področja elektronskih komunikacij je urejen v določbah XVI. poglavja ZEKom-1 (členi 221 do 227). Za obravnavano zadevo so relevantne predvsem določbe 221., 223. in 224. člena ZEKom-1. Po prvem odstavku 221. člena ZEKom-1 nadzira izvajanje določb tega zakona in na njegovi podlagi izdanih predpisov ter splošnih aktov toženka (Agencija za komunikacijska omrežja in storitve, v nadaljevanju tudi agencija). V 224. členu tega zakona je urejen postopek nadzora fizičnih in pravnih oseb, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja oziroma storitve: če agencija ugotovi nepravilnosti, te osebe pisno obvesti ter jim da možnost, da se o zadevi izrečejo v razumnem roku (prvi odstavek); po prejemu odgovora ali po poteku roka za odgovor pa lahko zahteva ustavitev kršitve takoj ali v razumnem roku ter hkrati sprejme ustrezne in sorazmerne ukrepe za zagotovitev odprave nepravilnosti (drugi odstavek); z odločbo, izdano v postopku nadzora, ki vsebuje ukrepe in razloge za odpravo nepravilnosti ter razumen rok za izpolnitev naloženih ukrepov, lahko agencija naloži tudi prekinitev ali odložitev zagotavljanja storitev ali paketa storitev, ki bi lahko, če bi se nadaljevale, zelo škodile konkurenci (tretji odstavek); če naloženi ukrepi v določenem roku niso bili izpolnjeni, lahko agencija ob resnih in ponavljajočih se kršitvah nadzorovani osebi prepove nadaljnje zagotavljanje elektronskih komunikacijskih omrežij ali storitev ali pa začasno ali trajno odvzame pravico uporabe radijskih frekvenc ali elementov oštevilčenja (peti odstavek).

9. Po prvem odstavku 223. člena ZEKom-1 se v postopku nadzora uporabljajo določbe zakona, ki ureja inšpekcijski nadzor, če s tem zakonom ni drugače določeno. Zakon o inšpekcijskem nadzoru (v nadaljevanju ZIN) ureja postopanje inšpektorja, ki pri opravljanju nalog inšpekcijskega nadzora ugotovi, da je kršen zakon ali drug predpis oziroma drug akt, katerega izvajanje nadzoruje, v 32. členu (ukrepi inšpektorjev); določa, da ima v takem primeru inšpektor pravico in dolžnost odrediti ukrepe v skladu s tem ali drugim zakonom, katerega izvajanje nadzoruje, za odpravo nepravilnosti in pomanjkljivosti, v roku, ki ga sam določi ali odrediti druge ukrepe, za katere je pooblaščen (tudi izvesti postopke v skladu z zakonom o prekrških oziroma naznaniti kaznivo dejanje ali podati kazensko ovadbo za kaznivo dejanje, ki se preganja po uradni dolžnosti).

10. Tako iz citiranih določb 224. člena ZEKom-1 kot 32. člena ZIN izhaja, da je temeljna obveznost za nadzor pristojnega organa, da ob ugotovljenih kršitvah odredi ukrepe za odpravo nepravilnosti in pomanjkljivosti pri izvrševanju zakonov in drugih predpisov v roku, ki ga določi (prvi odstavek 32. člena ZIN) oziroma da zahteva ustavitev kršitve in hkrati sprejme ukrepe za zagotovitev odprave nepravilnosti (drugi odstavek 224. člena ZEKom-1). Če zavezanec prostovoljno ne bi sledil odrejenemu ukrepu, pa ga je k temu treba prisiliti. Po petem odstavku 191. člena ZEKom-1 agencija sama opravlja upravno izvršbo svojih izvršljivih odločb in lahko pri tem izreka ustrezne globe ter uporablja prisilne ukrepe, ki so predpisani z zakonom, ki ureja splošni upravni postopek; upravno izvršbo denarnih obveznosti pa opravi davčni organ po postopku, predpisanem za izvršbo davčnih obveznosti.

11. V obravnavani zadevi je, kot že navedeno, toženka z izpodbijano odločbo, izdano 14. 11. 2016 v postopku nadzora na podlagi drugega odstavka 224. člena ZEKom-1, tožniku izrekla ukrep ustavitve kršitve upočasnjevanja internetnega prometa, ki jo je storil v obdobju od 30. 7. 2014 do 22. 3. 2015. Take odločbe, z izrečenim ukrepom ustavitve kršitve, ki je bila storjena v določenem preteklem obdobju ter je že pred izdajo odločbe prenehala1 (kar vse v obravnavanem primeru niti ni sporno), pa ne pravno ne dejansko ni mogoče izvršiti. Glede take odločbe ni mogoče voditi postopka za izdajo sklepa o dovolitvi izvršbe (290. člen ZUP)2 in nato tudi ne opraviti izvršbe (na katerega od načinov, ki jih ZUP predvideva za prisilno izpolnitev nedenarnih obveznosti v členih 297 do 299 ZUP)3. Taka odločba je glede na izrek, kot že navedeno, tudi dejansko neizvršljiva, saj je objektivno, glede na logiko stvari, ni mogoče izvršiti. Odločba, ki je sploh ni mogoče izvršiti, pa se izreče za nično (3. točka prvega odstavka 279. člena ZUP).

12. Po 4. točki prvega odstavka 27. člena ZUS-1 se upravni akt v upravnem sporu sme izpodbijati iz razlogov, zaradi katerih se upravni akt izreče za ničnega. Po 68. členu ZUS-1 pa sodišče, če ugotovi, da so podani razlogi iz 4. točke prvega odstavka 27. člena tega zakona, s sklepom izreče upravni akt za ničen.

13. Na ničnost pazi sodišče po uradni dolžnosti ves čas postopka (drugi odstavek 37. člena ZUS-1). Zato je ob ugotovitvi, da je podan ničnostni razlog po 3. točki prvega odstavka 279. člena ZUP, izpodbijano odločbo izreklo za nično, ne glede na okoliščino, da takega zahtevka tožba ni vsebovala, pač pa je vsebovala zahtevek na odpravo upravnega akta.

K II. točki izreka:

14. Po izreku izpodbijane odločbe za nično je sodišče na podlagi 7. člena ZUS-1 ter četrte alineje prvega odstavka 33. člena in določb 65. člena tega zakona o zadevi samo odločilo, in sicer da se postopek nadzora nad izpolnjevanjem določb 203. člena ZEKom-1 o nevtralnosti interneta zoper tožečo stranko, začet 30. 7. 2014, ustavi.

15. ZIN ureja ustavitev postopka inšpekcijskega nadzora v 28. členu. Določa, da v primeru, da je v postopku inšpekcijskega nadzora ugotovljeno, da zavezanec ni storil kršitve zakona ali drugega predpisa, inšpektor ustavi postopek. Postopek se ustavi s sklepom ali v obliki zapisa o ustavitvi postopka na koncu zapisnika o inšpekcijskem pregledu, v obrazložitvi sklepa oziroma v zapisniku inšpektor navede obseg opravljenega nadzora in razloge za ustavitev postopka.

16. Po prvem odstavku 224. člena ZEKom-1 začne agencija, če ugotovi nepravilnosti pri izvajanju določb tega zakona ter na njegovi podlagi izdanih predpisov, posamičnih aktov ali ukrepov, ki jih sama sprejema, postopek nadzora, s tem ko osebe, zoper katere postopek vodi, o ugotovitvah pisno obvesti in jim omogoči, da se o tem izrečejo. Iz 126. člena ZUP pa izhaja, da pristojni organ začne postopek po uradni dolžnosti, če tako določa zakon ali na zakonu temelječ predpis in če ugotovi ali zve, da je treba glede na obstoječe dejansko stanje zaradi javne koristi začeti upravni postopek.

17. Po vsem povedanem to pomeni, da se upravni postopek, tudi postopek nadzora, po uradni dolžnosti začne, če ima organ za to podlago v zakonu ali drugem predpisu in če ugotovi dejansko stanje, v zvezi s katerim je uvedba postopka potrebna zaradi varstva javne koristi, ter da se v tem okviru postopek tudi vodi in zaključi z meritorno ali formalno odločitvijo.

18. V obravnavani zadevi je iz spisne dokumentacije razvidno, da je toženka 30. 7. 2014 po uradni dolžnosti začela postopek inšpekcijskega nadzora. O tem je istega dne obvestila tožnika in v pozivu na izjasnitev navedla, da je na njegovih spletnih straneh opazila (tam natančno opredeljeno) ponudbo, v kateri „ponuja neomejen prenos glasbenih podatkov iz storitve ..., v istem paketu pa (le) 1 GB prenosa (vseh ostalih) podatkov“. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe pa izhaja, da je toženka po izvedenem navedenem postopku nadzora zaradi suma kršitev določb 203. člena ZEKom-1 tožniku 22. 1. 2015 izdala odločbo o odpravi ugotovljenih nepravilnosti, ki je bila nato s sodbo I U 346/2015 z dne 12. 7. 2016 odpravljena ter zadeva vrnjena v ponovni postopek, pri čemer je sodišče v sodbi podalo pravno mnenje, da določbe tretjega in petega odstavka 203. člena ZEKom-1 ne prepovedujejo razlikovanja med storitvami dostopa do interneta glede na uporabo storitve ali aplikacije z ekonomsko komercialnega vidika (različno cenovno ovrednotenje). Po četrtem odstavku 64. člena ZUS-1 je organ v ponovnem postopku vezan na pravno mnenje sodišča glede uporabe materialnega prava. Če glede na sodbo I U 346/2015 z dne 12. 7. 2016 ter v njej podano obvezno pravno mnenje s strani toženke ugotovljenega konkretnega dejanskega stana (s strani tožnika ponujanje storitev dostopa do svojih posebnih storitev na način, da internetnega prometa, ustvarjenega pri uporabi storitve ..., ne zaračunava oziroma ga ne vključuje v omejitve prenosa podatkov v posameznih paketih) ni mogoče subsumirati pod abstraktni dejanski stan tretjega odstavka 203. člena ZEKom-14, ob tem ko je toženka inšpekcijski postopek začela in vodila zaradi suma kršitve prav navedene zakonske določbe o zagotavljanju nevtralnosti interneta na podlagi prej navedenega dejanskega stanja (neenakovredna obravnava internetnega prometa zaradi neenakega cenovnega obračunavanja), je lahko dana podlaga le za zaključevanje, da tožnik ni storil očitane kršitve zakona, ter za odločitev o ustavitvi postopka (ob uporabi 28. člena ZIN).

19. Ob tem ko je sodišče odločilo o ustavitvi postopka nadzora nad izpolnjevanjem določb 203. člena ZEKom-1 o nevtralnosti interneta zoper tožnika, je upoštevalo tudi, da ZEKom-1 v okviru določb o nadzoru ne predvideva izdaje odločb o ugotovitvi kršitev. Kar pomeni, da je glede na to treba izključiti pravno možnost toženke, da bi v ponovnem postopku (v izvrševanju sodbe I U 346/2015) lahko izdala ugotovitveno odločbo, s katero bi zgolj ugotovila nezakonitost ravnanja tožnika. Končanje postopka predmetnega inšpekcijskega nadzora z odločitvijo o ustavitvi postopka pa tudi v ničemer ne ovira morebitnega vodenja prekrškovnega postopka zoper tožnika (228. člen ZEKom-1). Kot izhaja iz že navedenega, tudi povsem novo dejansko stanje (upočasnjevanje internetnega prometa na ravni posameznih storitev ali aplikacij), torej ne tisto, glede na katero je toženka začela predmetni postopek nadzora, ne more biti predmet odločanja v ponovnem postopku nadzora.5

20. Po petem odstavku 65. člena ZUS-1 sodišče lahko odloči v sporu polne jurisdikcije, kadar je s tožbo zahtevana odločitev o pravici, obveznosti ali pravni koristi (ter ob izpolnjenih ostalih zakonskih pogojih). V obravnavanem primeru tožnik izrecnega takega zahtevka ni podal, je pa sodišču predlagal, naj izpodbijano odločbo v celoti odpravi, brez da bi predlagal vrnitev zadeve v ponovni postopek. Glede na to in glede na tožbene navedbe, iz katerih izhaja, da je tožnik uveljavljal končanje postopka brez ugotovitve kršitve, pa je sodišče štelo, da je bil zahtevek za odločitev v sporu polne jurisdikcije implicitno podan.

21. Sodišče dodaja, da je presodilo vse navedbe strank v postopku, pri čemer je na tiste, ki so relevantne, odgovorilo z razlogi te sodne odločbe.

K III. točki izreka:

22. Ker je sodišče v tem upravnem sporu odločilo v ti. sporu polne jurisdikcije, je tožnik upravičen do povračila stroškov na podlagi prvega odstavka 25. člena ZUS-1, to je po določbah Zakona o pravdnem postopku. V takem primeru je stranka, ki se zastopa sama, upravičena do povračila potrebnih materialnih stroškov, ki pa jih mora specificirano uveljavljati. Ker tožnik tega ni storil, njegova zahteva za povračilo stroškov ni utemeljena. K temu sodišče dodaja, da bo plačana sodna taksa za postopek vrnjena po uradni dolžnosti (opomba 6.1/C taksne tarife Zakona o sodnih taksah, ZST-1).

1 Pri čemer je sama ugotovitev obstoja kršitve (ali ravnanje tožnika predstavlja kršitev) sploh sporna, vendar vprašanje pravilnosti ugotovitve tega dejstva za odločitev sodišča, kot je bila sprejeta, ni pomembno. 2 S sklepom o dovolitvi izvršbe se ugotovi, da je odločba, ki naj se izvrši, postala izvršljiva, kdaj je postala izvršljiva in določi način izvršbe. 3 Izvršba za izpolnitev nedenarnih obveznosti se opravi po drugih osebah ali s prisilitvijo z denarno kaznijo ali z neposredno fizično prisilitvijo, če je glede na naravo stvari to mogoče ter če ni v predpisih drugače določeno. 4 Po navedeni zakonski določbi operaterji omrežij in izvajalci storitev dostopa do interneta ne smejo omejevati, zadrževati ali upočasnjevati internetnega prometa na ravni posameznih storitev ali aplikacij ali izvajati ukrepov za njihovo razvrednotenje, razen v taksativno naštetih primerih nujnih okoliščin. 5 Ker gre za postopek nadzora, začet po uradni dolžnosti (prvi odstavek 224. člena ZEKom-1, 126. člen ZUP).