Jedro

V obravnavani zadevi bistveno, ali je bila z namestitvijo oddajnika na antenski stolp že pridobljena služnost razširjena, ali je dejansko po vsebini ostala enaka. Izjemno naravo služnosti v javno korist, ki jo v bistvenem razlikuje od siceršnjih nepravih stvarnih služnosti, določa njena javnopravna lastnost, to je, da gre pri njej za razlaščujoč poseg (v obravnavani zadevi ne sicer za odvzem, ampak za omejitev lastninske pravice), ki mora biti zato v skladu z ustavno pravnimi varovali. Služnosti v javno korist ni mogoče pridobiti s priposestvovanjem, če je za pridobitev le-te obstajala druga zakonsko določena možnost, pa je upravičenec ni izkoristil. Načeloma ni mogoče omejevati služnostne pravice na določeno tehnologijo, saj so vanjo praviloma vključene vse tehnologije, ki se uporabljajo v določenem razvojnem obdobju kot "tehnologije", vendar pod pogojem, da uvajanje novih "tehnologij", ki eventualno po obsegu presegajo dosedanje načine, ne pomenijo prevelike obremenitve služečega zemljišča. V tem primeru je treba lastniku služečega zemljišča priznati, da se brani pred povečano in spremenjeno obremenitvijo.

Izrek

I. Pritožbi se ugodi, sodba sodišča prve stopnje se v izpodbijanem delu (v točkah I, II, III in VI izreka) razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje delno ugodilo tožbenemu zahtevku tožeče stranke tako, da je toženima strankam naložilo, da prenehata vznemirjati lastninsko pravico tožečih strank na zemljiški parceli ID znak .. 357/7 in ID znak .. 357/58 tako, da na antenskem stolpu A. A. (betonski tehnološki objekt, tlorisnih izmer 3 m x 5 m, na katerem je postavljena jeklena predalčna stolpna konstrukcija višine 50 m), ki stoji na parceli ID znak .. 357/7 in ID znak .. 357/58, odstranita postavljen antenski sistem (oddajnik) mobilnega operaterja B. B. in sicer v roku 15 dni (točka I izreka sodbe). Drugo toženi stranki je prepovedalo vsakršno nadaljnjo vznemirjanje lastninske pravice na nepremičninah tožečih strank ID znak .. 357/7 in ID znak .. 357/58 zlasti z vožnjo z motornimi vozili, s hojo po njej ter ponovno namestitvijo zgoraj navedenega oddajnika (točka II izreka sodbe). Prvo toženi stranki je naložilo enako prepoved za potrebe dostopa do oddajnika (točka III izreka sodbe). V presežku, kar tožeče stranke zahtevajo več, je sodišče prve stopnje tožbeni zahtevek zavrnilo (točka IV izreka sodbe). Prav tako je zavrnilo nadaljnji tožbeni zahtevek, da sta toženi stranki dolžni plačati tožnikom nadomestilo za zmanjšanje vrednosti njihovih lastnih ali solastnih nepremičnin, in sicer prvo tožeči stranki za parc. št. 357/7 in parc. št. 357/57 v višini 1.572,00 EUR, drugotožeči stranki za solastni del nepremičnin parc. št. 357/57 in parc. št. 357/58 v višini 1.242,00 EUR ter tretjetožeči stranki za solastni del nepremičnine 357/58 v višini 863,00 EUR (točka V izreka sodbe). Sodišče prve stopnje je toženima strankama še naložilo plačati tožečim strankam 645,70 EUR stroškov postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi (točka VI izreka sodbe).

2. Zoper prisodilni del sodbe (točke I, II in III izreka sodbe) ter zoper odločitev o stroških (točka VI izreka sodbe) vlagata pritožbo obe toženi stranki. V pritožbi podajata ugovor pravnomočno razsojene stvari (res iudicata), saj naj bi bilo o odstranitvi oddajnika že pravnomočno odločeno v zadevi P 58/2017 Okrožnega sodišča na Ptuju v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Mariboru I Cp 602/2019 z dne 18. 12. 2019. Odločitev o odstranitvi oddajnika je tako že vsebovana v odločitvi o tem, da prvotožena stranka s postavitvijo antenskega stolpa, na katerem se sporni oddajnik nahaja, ni motila lastninske pravice tožečih strank. Nadalje toženi stranki ugovarjata aktivni legitimaciji drugo in tretjetožeče stranke, ker je bila bazna postaja nameščena na antenskem stolpu na parc. št. 357/7, slednja pa niti ne zatrjujeta, da bi bila bazna postaja nameščena na jeklenem nosilcu stolpa, ki bi segal na njuno nepremičnino, pri čemer edino jekleni nosilec antenskega stolpa sega tudi na parc. št. 357/58 v solasti drugo in tretjetožeče stranke.

3. Nadalje pritožbi poudarjata, da namestitev oddajnika predstavlja vzdrževanje omrežja in zato slednje nedvomno vključuje tudi nameščanje novih sodobnejših oddajnikov na antenski stolp, saj ni mogoče pričakovati, da bo od leta 1966 do danes tehnologija ostala nespremenjena. S postavitvijo antenskega sistema (oddajnika) se nepremičnine tožečih strank tudi niso v ničemer dodatno obremenile. Služnost se izvršuje v skladu s prvotnim soglasjem za postavitev antenskega stolpa in radijske postaje. Kdaj je bilo soglasje podano ni pomembno za odločitev v zadevi, pomembno je, da je soglasje vključevalo strinjanje s postavitvijo antenskega stolpa, ki je bil namenjen ravno postavitvi oddajnika na zadostni višini, kar ob upoštevanju razvoja tehnike nedvomno vključuje tudi namestitev bazne postaje drugotožene stranke. Ugotovitve sodišča o plačevanju najemnine pa presegajo trditveno podlago tožbe in v ničemer ne povečujejo posega v nepremičnini, ki sta bili že pred namestitvijo bazne postaje obremenjeni z infrastrukturnim objektom, namenjenim ravno namestitvi oddajnikov na zadostni višini. Tožniki tudi niso zatrjevali dodatnih obremenitev svojih nepremičnin z večjim obsegom prihodov drugotožene stranke na zemljiščih tožnikov in prevozov preko njih. Tožena stranka se tako o ugotovitvah sodišča prve stopnje ni mogla konkretno izjaviti, sodišče pa sodbe ne bi smelo opreti na izpovedbi tožnikov in prič o pogostosti prihodov, saj je s tem kršilo pravico do izjave, s čimer je podana absolutna bistvena kršitev iz 8. točke drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP).

4. Po navedbah v pritožbah se sodišče prve stopnje ni opredelilo do navedb drugotožene stranke, da je bil stolp zgrajen kot gospodarska javna infrastruktura, namenjena namestitvi oddajnika in sam po sebi nima uporabne funkcije, ter da je bil namen izgraditve stolpa ravno v namestitvi oddajnika na zadostni višini. Toženi stranki nasprotujeta stališču sodišča, da že sama namestitev dodatnih oddajnikov na antenskem stolpu v vsakem primeru pomeni širitev pridobljene služnosti, kakor tudi stališču, da skupna uporaba infrastrukturnega objekta s strani drugega operaterja v vsakem primeru pomeni širitev služnosti. O širitvi služnosti bi lahko govorili le v primeru dodatnega omejevanja in obremenjevanja nepremičnin tožnikov, slednjih pa tožniki niso konkretno zatrjevali. Nadalje bi moralo sodišče upoštevati podano soglasje iz leta 1966 in bi moralo izhajati iz vidika takratnih razmer ter vsebino soglasja v današnjem času presojati glede na napredek tehnike, kot je že vzpostavljena ustaljena sodna praksa v okviru dopustnih meja izvrševanja služnosti. S postavitvijo bazne postaje drugotožene stranke se nepremičnine tožnika niso v ničemer dodatno obremenile in se izvršujejo v skladu s prvotnim soglasjem za postavitev antenskega stolpa in radijske postaje. Tudi ni spregledati, da so vse tri tožeče stranke parcele že pridobile obremenjene s komunikacijskim objektom. V takšnih okoliščinah pa je ugoditev zahtevku na odstranitev antenskega sistema drugo tožene stranke nesorazmeren ukrep, ki je v nasprotju z namenom Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom-1), ki je določen v prvem odstavku 2. člena, kot tudi v nasprotju z določbo 93. člena ZEKom-1 o skupni uporabi, katere namen je med drugim preprečitev nepotrebnih posegov v prostor z gradnjo novih infrastrukturnih objektov.

5. Iz pritožbenih zatrjevanj nadalje tudi izhaja, da se sodišče prve stopnje ni ustrezno opredelilo do ugovora priposestvovanja saj ni navedlo niti pravne podlage za svojo odločitev, niti ni ugotavljalo vseh pravno pomembnih dejstev za ugotovitve priposestvovanja. Drugotožena stranka je nepremičnine tožnikov uporabljala v prepričanju, da so razmerja z lastniki ustrezno urejena, glede na pogodbeno zavezo prvotožene stranke, da bo uredila razmerja z lastniki nepremičnin. Do teh dejstev se sodišče prve stopnje v sodbi ni opredelilo, prav tako se ni opredelilo do navedenih dejstev, da je na podlagi dogovora s prvotoženo stranko drugotožena stranka nepremičnine tožečih strank dobroverno uporabljala več kot 10 let, lastniki nepremičnin pa temu niso nasprotovali, in da je nepremičnine tožeča stranka na enak način uporabljala dobroverno in brez nasprotovanja lastnikov več kot 10 let za potrebe gradnje, obratovanja in vzdrževanja elektronskih komunikacijskih naprav, zaradi česar je sodišče zagrešilo absolutno bistveno kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

6. Pritožba prvotožene stranke graja tudi odločitev o odmeri stroškov postopka. Sodišče je zmotno presodilo, da so tožniki uspeli v 66,67 % deležu svojih zahtevkov saj so uspeli zgolj v delu v vznemirjanja (pa še to ne v celoti), med tem ko v celoti niso uspeli v delu zahtevka na plačilo nadomestila, kar pomeni, da je njihov uspeh lahko največ 50 %. Prav tako niso podani pogoji za nerazdelno zavezo plačila stroškov postopka. Sodišče prve stopnje ni upoštevalo, da gre v primeru stroškov za deljivo terjatev, saj se lahko dolgovano razdeli in izpolni v delih, ki imajo iste lastnosti kot celi predmet in se s takšno delitvijo ne izgubi ničesar od vrednosti terjatev (drugi in tretji odstavek 339. člena Obligacijskega zakonika - v nadaljevanju OZ). Posamezni tožnik je tako upravičen le do svojega dela terjatve in zato lahko od posameznega toženca zahteva le tretjino prisojenega zneska. Nepravilno je prisojena tudi višina stroškov. Glede na vrednost spora 3.677,00 EUR bi v skladu s tar. št. 18 Odvetniške tarife (v nadaljevanju OT) bila tožeča stranka upravičena do nagrade v višini 300 odvetniških točk za tožbo in pripravljalno vlogo, prav tako sorazmerno manj nagrade za prvi narok za glavno obravnavo ter za drugi in tretji narok. Sodišče prve stopnje je tudi neutemeljeno zavrnilo priznanje stroškov za posvet s stranko, pregled listin in končno poročilo, kar je v nasprotju z obvezno razlago Odvetniške zbornice Slovenije.

7. Obe toženi stranki pritožbenemu sodišču predlagata, da njunima pritožbama ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbo zavrže oziroma tožbeni zahtevek zavrne, podrejeno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Zahtevata tudi povračilo pritožbenih stroškov s pripadajočimi zamudnimi obrestmi.

8. Tožeče stranke v odgovoru na pritožbo prerekajo navedbe iz pritožbe in se zavzemajo za njeno zavrnitev. Ponavljajo navedbe iz postopka pred sodiščem prve stopnje ter se strinjajo s pravnimi in dejanskimi zaključki iz obrazložitve napadene sodbe. Poudarjajo še, da so neutemeljene pritožbene navedbe o tem, kako bi moralo sodišče presojati podano soglasje iz leta 1966 iz vidika takratnih razmer, saj s tem soglasjem tožene stranke ne razpolagajo in ga sodišču ne predložijo kot dokaz, tako da o vsebini soglasja niti ni možno govoriti ali njegove vsebine širiti na način, da se obremenjuje lastnike nepremičnin zaradi pridobitnih namenov prvo tožene stranke.

9. Pritožbi sta utemeljeni.

10. Tožeča stranka tožbo utemeljuje na določilu 99. člena Stvarnopravnega zakonika (v nadaljevanju SPZ). Takšno tožbo ima na voljo lastnik oziroma domnevni lastnik zoper tistega, ki ga protipravno vznemirja kako drugače, ne pa z odvzemom stvari. Predpostavke za utemeljenost zahtevka so: 1. da ima tožeča stranka na stvari lastninsko pravico ali je njen domnevni lastnik; 2. izkazano vznemirjanje lastninske pravice s strani tožene stranke in 3. vznemirjanje mora biti protipravno. Za protipravno vznemirjanje lastninske pravice gre, če tisti, ki vznemirja lastnika, do tega nima pravice, ker je lastninska pravica načeloma neomejena (37. člen SPZ), zato mora tožena stranka dokazati, da ima v konkretnem primeru na nepremičnini, ki je po zemljiškoknjižnih podatkih v lasti tožeče stranke kakšno pravico, ki ji daje podlago za vznemirjanje. V konkretni zadevi so tožniki zatrjevali vznemirjanje lastninske pravice na svojih nepremičninah z namestitvijo oddajnika na antenski stolp, ki na teh nepremičninah stoji, posledično pa s prihodom vzdrževalcev do antenskega stolpa (na katerega je nameščen oddajnik), ki predstavlja gospodarsko javno infrastrukturo. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo tožbenemu zahtevku glede vznemirjanja lastninske pravice delno ugodilo ter ugotovilo protipravnost, saj toženi stranki za namestitev oddajnika nista pridobili soglasja tožnikov kot lastnikov zemljišč, drugotožena stranka pa v ta namen služnosti v javno korist ni pridobila niti v upravnem postopku.

11. Pritožbeno sodišče najprej ugotavlja, da so neutemeljena pritožbena zatrjevanja o tem, da je sodišče prve stopnje nepravilno zavrnilo ugovor toženih strank glede aktivne legitimacije drugo in tretjetožeče stranke. Sodišče prve stopnje je v točki 24 obrazložitve, glede na trditve prvotožene stranke, ki so bile podane v postopku pred sodiščem prve stopnje, in sicer da drugo in tretjetožeča stranka naj ne bi bili legitimirani v tem sporu, ker sta za omejitev lastninske pravice vedeli že ob nakupu zemljišča, pravilno pojasnilo, da ima pravno varstvo po 99. členu SPZ zaradi absolutne narave lastninske pravice vsak, ki zatrjuje njeno protipravno vznemirjanje. Pritožbena zatrjevanja drugotožene stranke, da aktivna legitimacija ni podana, ker je bila bazna postaja nameščena na antenskem stolpu na parc. št. 357/7 in da drugo in tretjetožeča stranka ne zatrjujeta, da bi bila bazna postaja nameščena na jeklenem nosilcu stolpa, ki bi segal na njuno nepremičnino, pri čemer edino jekleni nosilec antenskega stolpa sega tudi na parc. št. 357/58, pa predstavljajo nedopustno pritožbeno novoto. Drugotožena stranka namreč ni izkazala, zakaj teh dejstev ni mogla navesti že v postopku pred sodiščem prve stopnje do zaključka prvega naroka za glavno obravnavo. Pritožbeno sodišče zato teh pritožbenih navedb drugotožene stranke v skladu s prvim odstavkom 337. člena ZPP1 ni upoštevalo.

12. Nadalje pritožbeno sodišče ob preizkusu izpodbijane sodbe ni našlo uradno upoštevnih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, prav tako tudi ne v pritožbi izrecno uveljavljanih kršitev iz 8., 12. in 14. točke 339. člena ZPP (drugi odstavek 350. člena ZPP).

13. Pritožba utemeljuje bistveno kršitev iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP na ugotovitvi sodišča prve stopnje, da širitev pridobljene služnostne pravice prvotožene stranke pomeni že koriščenje pridobljene pravice v pridobitne namene, saj drugotožena stranka za namestitev oddajnika na antenski stolp plačuje najemnino. Te ugotovitve sodišča prve stopnje po stališču pritožbe presegajo trditveno podlago tožbe in se tožena stranka o njih ni mogla konkretno izjaviti, sodišče pa sodbe posledično ne bi smelo opreti na izpoved tožnikov in prič o pogostosti prihodov.

14. Drži, da sodišče ne sme upoštevati izpovedb prič in strank v delu, v katerem stranka ni podala trditev, saj dokazna sredstva služijo dokazovanju navedenih dejstev in ne morejo nadomestiti trditvene podlage, izvajanje dokazov v informativne namene, da bi stranka šele na ta način izvedla za posamezna pravotvorna dejstva, pa v pravdnem postopku praviloma ni dopustno.2 Vendar pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje s tem zgolj dodatno utemeljilo svojo odločitev. Pravzaprav pa v obravnavani zadevi ta dejstva sploh niso bila bistvena oziroma pravnorelevantna, saj gre zgolj za notranje razmerje med upravljavcem gospodarske javne infrastrukture in mrežnim operaterjem.3 V obravnavani zadevi je glede na zatrjevanja tožeče stranke pravnorelevantno le vprašanje, ali je bila z namestitvijo oddajnika drugotožene stranke na antenski stolp prvotožene stranke razširjena služnost v javno korist, ki jo je prvotožena stranka pridobila s postavitvijo antenskega stolpa za namene radijske postaje, ali ne, in če da, ali so lastniki zemljišč dovolili širšo uporabo svojega zemljišča, torej tudi postavitev dodatnih naprav na postavljeni antenski sklop tretjim osebam oziroma v njihovo korist. Šele v primeru, če bi se ugotovila razširitev služnosti, bi bila bistvena presoja razmerja med lastniki zemljišč in lastnikom oddajnika v okviru med njimi morebitnega sklenjenega dogovora v času namestitve oddajnika v letu 2000. Zato je v prvi vrsti pomembno, kašen je bil namen postavitve antenskega stolpa na nepremičnine tožečih strank, ki je že po takratni zakonodaji predstavljal javno gospodarsko infrastrukturo.

15. Bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 12. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ki jo prav tako uveljavljata pritožbi je podana, če je bilo odločeno o zahtevku, o katerem že teče pravda, ali o katerem je bilo že prej pravnomočno razsojeno, ali o katerem je bila že sklenjena sodna poravnava. Tožena stranka je že v postopku pred sodiščem prve stopnje, kar ponavlja tudi sedaj v pritožbi, uveljavljala ugovor pravnomočno razsojene stvari. Navajala je, da odločitev sodišča v drugem pravdnem postopku o tem, da s postavitvijo antenskega stolpa, na katerem se nahaja oddajnik, ni bilo nezakonito poseženo v lastninsko pravico na nepremičninah tožečih strank, že zajema tudi odločitev o tem, da tudi sporni oddajnik ni bil protipravno nameščen na antenski stolp. Sodišče prve stopnje je v sodbi obrazložilo, da zahtevka iz predmetne pravde in pravde Okrožnega sodišča na Ptuju P 58/2017 nista identična, saj ni podana niti objektivna niti subjektivna identiteta spora, s čimer se pritožbeno sodišče strinja. Kot zgoraj obrazloženo, je v obravnavani zadevi bistveno, ali je bila z namestitvijo oddajnika na antenski stolp že pridobljena služnost razširjena, ali je dejansko po vsebini ostala enaka, medtem ko je bilo v pravdi Okrožnega sodišča na Ptuju P 58/2017 bistveno, ali je prvotoženka antenski stolp postavila v skladu s takratnimi predpisi in ali je zanj pridobila ustrezno soglasje takratnega lastnika. Sodišče prve stopnje je zato pravilno zaključilo, da o zahtevku, ki je predmet te pravde še ni bilo pravnomočno razsojeno, saj ga določa tudi drugačna trditvena podlaga.

16. Tožena stranka v pritožbi tudi neutemeljeno uveljavlja absolutno bistveno kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP v delu, ko navaja, da se sodišče prve stopnje ni ustrezno opredelilo do njenega ugovora priposestvovanja, saj ni navedlo pravne podlage za svojo odločitev, niti ni ugotavljalo vseh pravno pomembnih dejstev za ugotovitev priposestvovanja, ki so, da je drugo tožena stranka nepremičnine tožnikov uporabljala več kot 10 let, zato je posest pridobila dobroverno. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da ima sodišče prve stopnje jasne, razumne in prepričljive razloge o tem, zakaj tožena stranka ni mogla pridobiti služnosti s priposestvovanjem v točki 28 obrazložitve. V zvezi s tem se je sodišče prve stopnje tudi pravilno sklicevalo na sodno prakso, in sicer na odločbo Ustavnega sodišča RS Up-849/2014 z dne 27. 9. 2018 in na sodbo Vrhovnega sodišča RS II Ips 252/2018 z dne 23. 1. 2020. Pritožbeno sodišče pri tem še dodaja, da izjemno naravo služnosti v javno korist, ki jo v bistvenem razlikuje od siceršnjih nepravih stvarnih služnosti, določa njena javnopravna lastnost, to je, da gre pri njej za razlaščujoč poseg (v obravnavani zadevi ne sicer za odvzem, ampak za omejitev lastninske pravice), ki mora biti zato v skladu z ustavno pravnimi varovali. Ustavno sodišče RS je v zgoraj citirani odločbi Up-849/2014 z dne 27. 9. 2018 opozorilo, da z vidika pravice iz 33. člena v zvezi z 69. členom Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju URS)4 ni sprejemljiva odločitev sodišč, ki je zavarovala položaj nasprotne stranke kot razlastitvenega upravičenca tako, da je ugotovila obstoj služnosti v javno korist po pravilih stvarnega prava zgolj na podlagi dejstva njenega nemotenega več kot 20 letnega izvrševanja. Poudarilo je, da je z ustavnim varstvom zasebne lastnine nezdružljivo priznavanje možnosti priposestvovanja razlastitvenemu upravičencu, ki mu je zakon, ki je urejal in še ureja razlastitev, omogočal pridobitev služnosti v javno korist, pa njene pridobitve ni izposloval v skladu z zakonodajo. Iz tega sledi, da služnosti v javno korist ni mogoče pridobiti s priposestvovanjem, če je za pridobitev le-te obstajala druga zakonsko določena možnost, pa je upravičenec ni izkoristil. 17. V obravnavani zadevi gre prav za takšno situacijo, saj je zakonodaja, veljavna v letu 2000, ko je bil nameščen sporni oddajnik, kakor tudi zakonodaja, veljavna ves čas do danes, omogočala pridobitev služnosti oziroma druge po vsebini enake absolutne pravice za uporabo nepremičnin v zasebni lasti za namene javne gospodarske infrastrukture, kamor spada tudi sporni oddajnik, na način, da se je ob soglasju lastnika z njim sklenila pogodba, v kateri se je določila uporabnina; če soglasja ni bilo, pa je zakon omogočal pridobitev služnosti v javno korist oziroma podobne pravice prisilno v upravnem postopku, v katerem je v zvezi s tem bila izdana odločba. V času namestitve oddajnika, v letu 2000, sicer veljavni Zakon o telekomunikacijah (v nadaljevanju ZTel)5 ni imel izrecnih določb o odvzemu ali omejitvi lastninske pravice za namene telekomunikacijskih omrežij. Je pa hkrati veljal tudi Zakon o stavbnih zemljiščih (v nadaljevanju ZSZ),6 ki je med drugim urejal tudi javno gospodarsko infrastrukturo in v 3. členu izrecno določal, da so javna infrastruktura objekti in omrežja, ki so neposredno namenjeni izvajanju gospodarskih javnih služb na področju komunalnega in vodnega gospodarstva, varstva okolja, energetike, prometa in zvez7 ter drugi objekti, če je tako določeno z zakonom. V prvem odstavku 18. člena je ZSZ v ta namen urejal tudi razlastitev. Določeno je bilo, da se lastninska ali druga stvarna pravica na nepremičnini v javno korist lahko odvzame ali omeji po določbah tega zakona, in sicer se razlastitev dovoli v korist občine ali države (20. člen ZSZ), pri čemer je bilo določeno tudi, da se lastninska in druga stvarna pravica na nepremičnini lahko omeji v javno korist z ustanovitvijo služnosti prehoda, prevoza ali gradnje objektov in omrežij javne infrastrukture (prvi odstavek 28. člena ZSZ). Po letu 2000 je dne 11. 5. 2001 začel veljati Zakon o telekomunikacijah (v nadaljevanju Ztel-1),8 ki je imel podobne določbe o razlastitvi in omejitvi lastninske pravice ter možnosti ustanovitve služnosti, ki se je sicer imenovala pravica napeljave in služnost napeljave v 52., 53. in 54. členu tega zakona. Nadalje je takšne določbe vseboval od dne 19. 4. 2004 veljavni Zakon o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom)9 v členih 77 do 80 ter nadalje tudi ZEKom-110, ki velja od 15. 1. 2013 dalje, v členih 19 do 22. 18. Pravilna je zato odločitev sodišča prve stopnje, da drugotožena stranka služnosti ni mogla priposestvovati, saj je vse čas od namestitve spornega oddajnika zanjo veljala zakonodaja, na podlagi katere bi lahko služnost, oziroma smiselno podobno absolutno pravico pridobila v postopku, določenim z zakonom. Kot je poudarilo Vrhovno sodišče RS v sodbi II Ips 252/2018 z dne 23. 1. 2020 priposestvovanje ne more pomeniti sredstva za obid prisilnih predpisov o razlastitvi. Po obrazloženem, so pritožbena zatrjevanja o tem, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo do navedb drugotožene stranke, da je služnost v desetih letih priposestvovala, neutemeljene.

19. Utemeljeno pa pritožbi grajata uporabo materialnega prava s strani sodišča prve stopnje, ki je izhajalo predvsem iz 238. člena sedaj veljavnega ZEKom-1. Slednji določa, da morajo lastniki zemljišč, po katerih potekajo, ali na katerih se gradijo ali postavljajo elektronska komunikacijska omrežja, dovoliti nadaljnjo uporabo svojih zemljišč za potrebe gradnje ali postavitve, vzdrževanja in obratovanja elektronskega komunikacijskega omrežja, če so sami ali njihovi pravni predniki pisno izrazili strinjanje s takšno uporabo. Ta določba po stališču pritožbenega sodišča pomeni, da v kolikor je v preteklosti že bilo dano soglasje lastnikov zemljišč ali njihovih pravnih prednikov, ponovno soglasje ni več potrebno, pač pa so lastniki zemljišč že na podlagi prvotnega soglasja zavezani dovoliti nadaljnjo uporabo svoje nepremičnine za namene elektronskih komunikacij. Vse to pa zaradi varstva okolja z namenom skupne uporabe tudi že obstoječih komunikacijskih omrežij, na kar opozarjata pritožbi.11

20. Ker je bil sporni oddajnik na antenski stolp nameščen v letu 2000, je treba pri upravičenosti njegove namestitve izhajati iz takrat veljavne zakonodaje, česar pa sodišče prve stopnje ni storilo. Kot obrazloženo, je v letu 2000, ko je bil nameščen sporni oddajnik, področje telekomunikacij in omrežij urejal ZTel, ki je začel veljati dne 28. 6. 1997 in je veljal do 10. 1. 2001. Le ta je v 1. členu določal, da ta zakon določa telekomunikacijske storitve, ki jih v javnem interesu zagotavlja Republika Slovenija ter ureja načine in pogoje za opravljanje telekomunikacijskih storitev, pravice in obveznosti izvajalcev in uporabnikov, uporabo telekomunikacijskih omrežij, radijskih postaj in terminalske opreme, upravljanje radiofrekvenčnega spektra ter enotnost javnega telekomunikacijskega omrežja. Po tem zakonu predstavljajo telekomunikacije prenos, oddajanje ali sprejemanje znakov, signalov, pisane besede, slike zvoka ali sporočil po žičnih, radijskih, optičnih ali drugih elektromagnetnih sistemih (1. točka 2. člena ZTel), javno telekomunikacijsko omrežje pa je javna telekomunikacijska infrastruktura, ki omogoča prenos signalov med določenimi omrežnimi priključnimi točkami po žicah, z mikrovalovi, po optičnih nosilcih ali z drugimi elektromagnetnimi sredstvi (2. točka 2. člena ZTel). Nadalje je telekomunikacijska oprema, oprema, ki omogoča prenos, oddajanje ali sprejemanje znakov, signalov, pisane besede, slike zvoka ali sporočil po žičnih, radijskih, optičnih ali drugih elektromagnetnih sistemih in povezana s telekomunikacijskim omrežjem sestavlja telekomunikacijski sistem (5. točka 2. člena ZTel). ZTel pa je urejal tudi radiokomunikacije, ki so telekomunikacije s pomočjo radijskih valov, radiofuzija pa je oddajanje in razširjanje zvokovnih oziroma televizijskih programov ali določenih drugih signalov, namenjenih za neposreden javen sprejem v odprtem prostoru (25. in 26. točka 2. člena ZTel).

21. ZTel pa je radiofuzijo, kot tudi storitve govorne telefonije in telefaksa enotno uredil v zakonu ter se tako oboje šteje med telekomunikacijske storitve. 4. člen ZTel namreč določa, da so storitve govorne telefonije in telefaksa ter prenosa in oddajanja programov RTV po prizemeljskih omrežjih in preko satelitov javne telekomunikacijske storitve, ki so dostopne vsaki fizični ali pravni osebi, na celotnem ozemlju države pod enakimi pogoji in se zagotavljajo kot obvezna gospodarska javna služba (prvi in drugi odstavek 4. člena ZTel). Prav iz razloga, ker gre v tem primeru za gospodarsko javno službo, so bili izvajalci javnih telekomunikacijskih storitev dolžni omogočiti vsem uporabnikom pod enakimi pogoji priključitev na svoje telekomunikacijsko omrežje in njihovo uporabo (tretja alineja 7. člena ZTel).

22. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je prvotna služnost v javno korist na nepremičninah tožečih strank z gradnjo antenskega stolpa bila ustanovljena v skladu s takrat veljavnimi predpisi. Iz sodbe Višjega sodišča v Mariboru I Cp 602/2019 z dne 18. 12. 2018 (dokaz A18) izhaja, da je bil antenski stolp postavljen na podlagi dokončnega in pravnomočnega gradbenega dovoljenja, ki je bilo izdano ob soglasju tedanjega lastnika nepremičnin, na katerih stoji, to soglasje takratnega lastnika pa je učinkovalo kot absolutna pravica nasproti tretjim, zato je slednjo treba kvalificirati kot služnost v javno korist.12 Antenski stolp je bil torej zgrajen na podlagi odločbe Skupščine občine št. 351-736/65-3-DOBJ z dne 24. 10. 1966, iz katere izhaja, da se investitorju dovoli graditev antenskega stolpa za lokalno radio postajo na parc. št. 357/7 (dokaz B7) in na podlagi odločbe Skupščine občine št. 351-736/65-3-RJ z dne 3. 9. 1966, ki vsebuje izjemno dovoljenje za uporabo zemljišče parcele št. 357/7 za gradnjo antenskega stolpa za lokalno radio postajo (dokaz B8). Antenski stolp je tako v času gradnje, ko je bil zgrajen za lokalno radijsko postajo (kar pomeni, da je bil nanj nameščen oddajnik za takratni C. C.), kot tudi v letu 2000, ko je bil nanj nameščen oddajnik za javno dostopne mobilne elektronske komunikacijske storitve13 s strani pravnega prednika drugotožene stranke predstavljal telekomunikacijsko opremo v smislu takrat veljavne 5. točke 2. člena ZTel, ki je skupaj z oddajnikom sestavljal telekomunikacijski sistem.

23. Glede na zgoraj navedeno materialnopravno podlago, ki je veljala v letu 2000, in po kateri sta tako radiofuzija kot govorna telefonija spadali med telekomunikacijske storitve, antenski stolp pa med telekomunikacijsko opremo in se sodišče prve stopnje ni ukvarjalo z okoliščino, ali v letu 2000 izvedena namestitev oddajnika drugotožene stranke na antenski stolp prvotožene stranke pomeni zgolj izvrševanje že pridobljene služnosti z isto vsebino (ob upoštevanju razvoja novih tehnologij), kot je bila ustanovljena zaradi postavitve antenskega stolpa, ta pa očitno z namenom namestitve antene oziroma oddajnika za C. C., ali pa je dejansko šlo za razširitev služnosti, za kar bi drugotožena stranka morala bodisi pridobiti soglasje lastnikov zemljišč bodisi služnost v javno korist pridobiti v upravnem postopku z upravno odločbo, pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje zaradi nepravilne uporabe materialnega prava, dejansko stanje nepopolno ugotovilo. Pri tem pritožbeno sodišče opozarja, da načeloma ni mogoče omejevati služnostne pravice na določeno tehnologijo, saj so vanjo praviloma vključene vse tehnologije, ki se uporabljajo v določenem razvojnem obdobju kot "tehnologije", vendar pod pogojem, da uvajanje novih "tehnologij", ki eventualno po obsegu presegajo dosedanje načine, ne pomenijo prevelike obremenitve služečega zemljišča. V tem primeru je treba lastniku služečega zemljišča priznati, da se brani pred povečano in spremenjeno obremenitvijo.

24. Po obrazloženem je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo in izpodbijano sodbo razveljavilo (prvi odstavek 354. člena ZPP) ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. V slednjem naj le to ob upoštevanju določb ZTel, ki je veljal v času namestitve spornega oddajnika, dopolni dejansko stanje v zgoraj nakazani smeri ter ponovno odloči v zadevi.

25. Razveljavitev sodbe v točkah I, II in III izreka je imela za posledico tudi razveljavitev sodbe v delu, v katerem je bilo odločeno o stroških celotnega postopka pred sodiščem prve stopnje (točka VI izreka sodbe).

26. Pritožbeno sodišče v zadevi ni moglo samo odločiti, saj mora kršitev odpraviti sodišče prve stopnje ob upoštevanju določb ZTel, ki pred sodiščem prve stopnje še ni bil uporabljen kot pravna podlaga. Drugačna pravna podlaga pa lahko privede tudi do drugačnih dejanskih zaključkov, kot jih je sodišče prve stopnje ugotovilo v izpodbijani sodbi, zato mora v tem primeru strankam biti zagotovljena pravica do pritožbe (25. člen Ustave Republike Slovenije – URS).14

27. Odločitev o pritožbenih stroških temelji na tretjem odstavku 165. člena ZPP.

1 V skladu s prvim odstavkom 337. člena ZPP sme pritožnik v pritožbi navajati nova dejstva in predlagati nove dokaze le, če izkaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti oziroma predložiti do prvega naroka za glavno obravnavo oziroma do konca glavne obravnave, če so izpolnjeni pogoji iz četrtega odstavka 286. člena tega zakona. 2 Tako sodba VSRS III Ips 12/2004 z dne 15. 2. 2005. 3 Tako sklep II X 186/2011 z dne 22. 5. 2014, točka 11 obrazložitve. 4 V skladu s 33. členom URS je zagotovljena je pravica do zasebne lastnine in dedovanja, v skladu z 69. členom URS pa je določeno, da se lastninska pravica na nepremičnini lahko v javno korist odvzame ali omeji proti nadomestilu v naravi ali proti odškodnini pod pogoji, ki jih določa zakon. 5 Ur. l. RS št. 35/97 z dne 5. 6. 1997 s spremembami. 6 Ur. l. RS št. 44/97 z dne 21. 7. 1997, ki je veljal od 25. 7. 1997 do 30. 12. 2021. 7 Z uveljavitvijo ZTel se je med drugim prenehal uporabljati tudi Zakon o sistemih zvez (Ur. l. SFRJ št. 41/88, 80/89 in 29/90), ki je v 105. členu določal, da imajo zaradi zagotavljanja pogojev za pravilno in nemoteno delovanje in razvoj obvezno povezanih sistemov zvez imetniki teh sistemov pravico, da na način in pod pogoji, ki jih določajo predpisi o ekspropriaciji, na zemljiščih in objektih v družbeni lastnini in lastnini občanov, postavljajo in vzdržujejo objekte in tehnična sredstva za zveze, ki so sestavni del njihovega sistema zvez. To pomeni, da so lahko imetniki sistemov zvez postavljali svoja omrežja tako na družbenih kot na zasebnih zemljiščih, vendar so morali v obeh primerih za to predhodno pridobiti ustrezno pravico tovrstne rabe tuje nepremičnine v skladu s splošnimi predpisi o razlastitvi (tako dr. Matija Damjan, Pravne podlage za ureditev položaja infrastrukturnih omrežij na tujih zemljiščih, Pravni letopis, 2013, str. 90). 8 Ur. l. RS 30/01 s spremembami), ki je veljal do 30. 4. 2004, uporabljal pa se je do leta 2009. 9 Ur. l. RS št. 43/04 z dne 19. 4. 2004 s spremembami, ki se je uporabljal od 18. 5. 2011 do 14. 1. 2013. 10 Ur. l. RS št. 109/12 z dne 28. 12. 2012 s spremembami. 11 Peti odstavek 9. člena ZEKom-1 namreč določa, da morajo biti komunikacijska omrežja in pripadajoča infrastruktura iz drugega odstavka tega člena, razen kjer dejanske in tehnične možnosti tega ne dopuščajo, grajeni tako, da zaradi varstva okolja in omejevanja nepotrebnih posegov v prostor, javnega zdravja in javne varnosti omogočajo njihovo skupno uporabo, in trajnostno vzdržno. S tem namenom je treba pri gradnji teh komunikacijskih omrežij vedno predvideti in postaviti dostopovno točko, ki omogoča skupno uporabo dostopovnega dela omrežja, o kateri odloča agencija v skladu z 91. členom tega zakona. 12 Tako dr. Matija Damjan, Pravne podlage za ureditev položaja infrastrukturnih omrežij na tujih zemljiščih, Pravni letopis, 2013, str. 85-109. 13 Da oddajnik služi za mobilne elektronske komunikacijske storitve in gre za objekt gospodarske javne infrastrukture v smislu 9. člena ZEKom-1 izhaja iz navedb drugotožene stranke v odgovoru na tožbo. 14 Tako odločba USRS Up-964/16 z dne 9. 1. 2020.