Jedro

Tožnik je bil zaposlen pri društvu (prvotnem delodajalcu), ki je izvajalo javno službo zavetišča za zapuščene živali. Po vrnitvi koncesije s strani društva, je občina s toženo stranko sklenila koncesijsko pogodbo za izvajanje navedene javne službe. Ker je društvo prenehalo izvajati koncesijsko dejavnost, je vsem zaposlenim prenehalo delovno razmerje. Pri prenosu koncesijskega opravljanja dejavnosti je izpolnjen zakonski stan spremembe delodajalca iz 73. člena ZDR. Do prenosa dejavnosti je prišlo že s tem, ko je prevzemnik (tožena stranka) začel opravljati isto dejavnost, kot jo je predhodno opravljal prenosnik (društvo), pri tem pa je prevzemnik uporabljal ista poslovna sredstva, med katerimi so poglavitne nepremičnine v lasti občine. Tožena stranka je prevzela tudi večino delavcev (oskrbnikov živali), ki so nadaljevali z delom pri toženi stranki in pri tem ni bistveno, da so s toženo stranko sklenili nove pogodbe o zaposlitvi.

Za presojo v obravnavanem primeru je odločilno dejstvo, da je prevzemnik začel opravljati isto dejavnost, z istimi sredstvi in je takoj po prenehanju koncesije prenosnika nadaljeval z delom, ki so ga opravljali oskrbniki živali predhodno pri prevzemniku. Za zaključek, da gre za spremembo delodajalca, ni potrebno, da delodajalec prenosnik in delodajalec prevzemnik skleneta medsebojno pogodbo o morebitnem prevzemu delavcev. Zadošča, da pride do dejanskega prenosa dejavnosti, ne glede na pravno podlago. Na podlagi prenosa opravljanja dejavnosti pa mora delodajalec prevzemnik prevzeti vse delavce delodajalca prenosnika, ki so opravljali delo v okviru te dejavnosti, ne glede na dejstvo, da utegne biti notranja organizacija pri obeh delodajalcih različna. Prav tako ni nujno, da se s prenosom dejavnosti prenesejo določena sredstva ali oprema in da je lastnik opreme oziroma sredstev tretja oseba. Dejstvo, da prenosnik ni lastnik sredstev, danih v upravljanje, temveč je lastnik naročnik (koncident - občina), ne vpliva na pravni pojem prenosa podjetja.

Izrek

Pritožbi se ugodi in se izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje razveljavi ter zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je zavrnilo zahtevek tožnika, da se ugotovi, da je tožnik zaposlen pri toženi stranki od vključno 15. 2. 2012 z istimi pravicami in obveznostmi iz delovnega razmerja kot jih je imel pri delodajalcu prenosniku Društvu A. ter da je tožena stranka dolžna tožnika povabiti nazaj na delo, ga brez prekinitve prijaviti v zavarovanje od 6. 5. 2012 do poziva na delo ter mu za isto obdobje obračunati in izplačati vse pripadajoče neizplačane plače, po predhodnem odvodu ustreznih davkov in prispevkov od pripadajočega bruto zneska, od neto zneskov pa izplačati zakonske zamudne obresti od posameznega mesečnega prikrajšanja pri plači pri plači do plačila, vse v 15 dneh pod izvršbo in da je tožena stranka dolžna tožniku povrniti stroške postopka (I. točka izreka). Vsaka stranka nosi svoje stroške postopka (II. točka izreka).

Zoper navedeno sodbo (razen zoper odločitev o stroških tožene stranke) se pritožuje tožnik zaradi zmotne uporabe materialnega prava, zaradi bistvene kršitve določb postopka in zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. V pritožbi navaja, da sicer držijo ugotovitve sodišča, da se je tožnik prijavil na razpisano delovno mesto pri toženi stranki, ne drži pa, da je na razgovoru s strani tožene stranke izvedel, da naj bi prišlo z njene strani za prevzem dejavnosti, kar potrjuje že dejstvo, da je tožena stranka ves čas zanikala pravni prenos iz Društva A. na toženo stranko. Tožniku na razgovoru za zaposlitev ni bil predočen datum, kdaj naj bi tožena stranka začela upravljati z zavetiščem in navedeno izhaja tudi iz izpovedi priče B.B., ki je vodila razgovor za zaposlitev s tožnikom. Tožnik je pri toženi stranki opravljal delo do meseca februarja 2012, nato pa je bil v bolniškem staležu ter v času bolniškega staleža prejel odpoved pogodbe o zaposlitvi. Delovno razmerje pa mu je prenehalo po izteku odpovednega roka 5. 5. 2012. Tožbo je bil prisiljen vložiti zaradi tega, ker je bil kot invalid III. kategorije varovan pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi iz poslovnih razlogov. Tožnik je tožbo vložil zoper delodajalca, ki mu je podal odpoved pogodbe o zaposlitvi, pri čemer v času vlaganja tožbe ni vedel, da bo prišlo do spremembe delodajalca. Kasneje je tožnik umaknil tožbo zoper delodajalca prenosnika takoj, ko je s strani tožene stranke prejel dokazilo, da je pričela tožena stranka upravljati z zavetiščem za živali, to je bilo konec meseca avgusta 2012. Tožnik je pred vložitvijo tožbe sprožil predhodni postopek pri delodajalcu prevzemniku, v skladu s sodno prakso (sodba in sklep Vrhovnega sodišča VIII Ips 13/2010). ZDR v tem primeru ne določa rokov, v katerih bi moral biti podan tak zahtevek, rok za vložitev tožbe pa določa 204. člen ZDR. Tožnik je prepričan, da zgolj zaradi dejstva, da je sprva vložil tožbo zoper delodajalca prenosnika, še ni mogoče zaključiti, da je s tem dejansko izbral, kje bo nadaljeval delovno razmerje in da naknadno ne more uveljavljati druge izbire. Sodišče prve stopnje je sicer pravilno zapisalo, da delavčeve pravice in obveznosti iz pogodbe o zaposlitvi, na podlagi spremembe delodajalca, kljub določbi 73. člena ZDR in 3. člena Direktive 2001/23/ES, ne preidejo na delodajalca prevzemnika, če delavec takšno spremembo odkloni, ali vztraja pri delodajalcu prenosniku. Tožnik pa ni odklonil zaposlitve pri toženi stranki, saj se je celo prijavil na razpisano delovno mesto pri njej, prav tako pa ni vztrajal pri zaposlitvi pri delodajalcu prenosniku, saj je takoj, ko je izvedel za spremembo delodajalca, umaknil tožbo zoper delodajalca prenosnika in vložil tožbo zoper toženo stranko. V umiku tožbe zoper delodajalca prenosnika je tudi izrecno navedel, zakaj umika tožbo zoper delodajalca prenosnika. Vrhovno sodišče RS je v sodbi VIII Ips 308/2010 sicer sprejelo stališče, da delavci, s tem ko izberejo delodajalca, pri katerem želijo nadaljevati delovno razmerje po nezakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi, zlasti tako, da to izbiro uveljavljajo tudi v sodnem postopku, naknadno ne morejo zahtevati in uveljavljati druge izbire, vendar je potrebno v sporu upoštevati, da so delavci najprej vložili tožbo zoper delodajalca prevzemnika, ki je prenehal obstajati po skrajšanem postopku, kasneje pa so s spremembo tožbe uveljavljali nadaljevanje zoper delodajalca prenosnika. V konkretnem primeru gre za povsem drugačen položaj, saj so delavci ravno obratno kot tožnik tožbo najprej vložili zoper delodajalca prevzemnika, pri katerem so bili še zaposleni, kasneje pa so tožbo, zaradi tega, ker je delodajalec prevzemnik prenehal obstajati, vložili zoper delodajalca prenosnika, ki je še obstajal. V opisanem primeru se tudi tožeča stranka strinja, da so delavci že ob vložitvi tožbe vedeli za oba delodajalca in za spremembo delodajalca in so z vložitvijo tožbe izbrali delodajalca. V skladu s sodbo Vrhovnega sodišča VIII Ips 209/2011 pa je možno zaključiti, da se delavec lahko odloči za drugega delodajalca, tudi če po vložitvi tožbe zoper prvega delodajalca izve za spremembo delodajalca. Glede na navedeno je sodišče zmotno ugotovilo dejansko stanje, prav tako pa zmotno uporabilo materialno pravo. V predmetnem sporu je pomembno vprašanje, ali je tožena stranka nadaljevala z opravljanjem podobne dejavnosti kot delodajalec prenosnik, ali je pri tem uporabljala enaka sredstva za delo, ali je bila prevzeta večina delavcev in ali je šlo za opravljanje te dejavnosti na istem kraju za iste stranke. Tožnik meni, da je sodišče nepopolno ugotovilo dejansko stanje in zato zmotno uporabilo materialno pravo. Dejstvo je, da je bil konec meseca junija 2013 ustavljen postopek za dodelitev koncesije, zato tožnik v mesecu februarju oziroma marcu 2012, ko je prejel odpoved pogodbe o zaposlitvi, še ni mogel vedeti, ali gre za spremembo delodajalca oziroma ni mogel biti prepričan, da bo uspel z uveljavljanjem tožbenega zahtevka zoper toženo stranko. V konkretnem sporu sta tako delodajalec prenosnik kot delodajalec prevzemnik po koncesijski pogodbi opravljala dejavnost, izvajanje javne službe zavetišča za zapuščene živali na območju Mestne občine C., kar pomeni, da je šlo za popolnoma enako dejavnost in ne zgolj za podobno dejavnost, ki prav tako zadošča za ugotovitev, da gre v konkretnem primeru za institut spremembe delodajalca. Bistveno je tudi, da je tožena stranka prevzela večino delavcev, kot je izpovedala priča D.D. in delodajalec prenosnik delavcem, ki so bili prevzeti s strani tožene stranke, ni podal odpovedi pogodbe o zaposlitvi, kot sta to izpovedali priči E.E. in F.F.. Tožnik se v pritožbi sklicuje tudi na sodbo Vrhovnega sodišča opr. št. VIII Ips 432/2009, iz katere izhaja, da dejstva, da prenosnik ni lastnik sredstev, danih v upravljanje, temveč je lastnik naročnik, ne vpliva na pravni pojem prenosa podjetja.

Tožena stranka je v odgovoru na pritožbo prerekala trditve tožnika v pritožbi in predlagala, da sodišče njegovo pritožbo zavrne kot neutemeljeno. V odgovoru na pritožbo je tožena stranka navedla, da sodišče ni dolžno izvesti vseh predlaganih dokazov, temveč le tiste, za katere meni, da so pomembni za odločitev v predmetni zadevi. Sicer pa je bil tožnik ves čas trajanja njegove pogodbe o zaposlitvi tudi zaposlen pri prejšnjem delodajalcu. Ko je tožnik vložil tožbo zoper svojega delodajalca (društvo, kjer je sklenil pogodbo o zaposlitvi dne 2. 4. 2012), je izbral delodajalca, pri katerem želi nadaljevati delovno razmerje, zato je kasneje tožnik na to izbiro vezan (sodba Vrhovnega sodišča RS VIII Ips 308/2010 z dne 21. 2. 2012). Navedbe tožnika so prirejene za potrebe postopka. Sodišče je v obrazložitvi sodbe zapisalo, da je najprej presojalo kriterij stopnje podobnosti med prenosom in po njem.

Pritožba je utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe v mejah uveljavljenih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 s spremembami) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz drugega odstavka 339. člena ZPP, na katere mora paziti po uradni dolžnosti, in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo ter posledično nepopolno in nepravilno ugotovilo dejansko stanje.

Pritožbeno sodišče ugotavlja, da ni podana smiselno zatrjevana bistvena kršitev pravil postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj so v sodbi navedeni razlogi o odločilnih dejstvih in razlogi v sodbi niso nejasni oziroma med seboj v nasprotju.

Sodišče prve stopnje je zavrnilo zahtevek tožnika iz razloga, ker je tožnik takrat, ko je zvedel, da se bo dejavnost zavetišča za zapuščene živali nadaljevala pri toženi stranki, uveljavljal nadaljevanje delovnega razmerja pri prvotnem delodajalcu. Sodišče prve stopnje je zaključilo, da delavec, ko izbere delodajalca, pri katerem želi nadaljevati delovno razmerje po odpovedi pogodbe o zaposlitvi, zlasti tako, da to izbiro uveljavlja tudi v sodnem sporu, ne more naknadno zahtevati in uveljavljati druge izbire, saj bi s pristajanjem na takšno možnost dejansko prišlo do kršitve pravne varnosti. Sodišče se je pri tem sklicevalo na sodbo Vrhovnega sodišča opr. št. VIII Ips 308/2010 z dne 21. 2. 2012 ter sodbo opr. št. VIII Ips 209/2011 z dne 5. 12. 2011. Sodišče prve stopnje je ugotovilo naslednje dejansko stanje: - tožnik je bil pri prvotnem delodajalcu Društvu A. zaposlen za nedoločen čas, na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 19. 12. 2009 na delovnem mestu oskrbnik živali; - Društvo A. je opravljalo koncesijsko dejavnost od podpisa koncesijske pogodbe z dne 8. 10. 2009 do 15. 2. 2012, ko je koncesijo prevzelo podjetje G. d.o.o. - Društvo A. je 27. 2. 2012 tožniku odpovedalo pogodbo o zaposlitvi in v odpovedi zapisalo, da tožniku preneha delovno razmerje po poteku odpovednega roka dne 5. 5. 2012; - tožnik je nato v roku 30 - dni od vročitve odpovedi vložil tožbo zoper Društvo A. za ugotovitev nezakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi; - Mestna občina C. je s toženo stranko dne 23. 1. 2012 sklenilo koncesijsko pogodbo, na podlagi katere je tožena stranka pričela izvajati javno službo dne 15. 2. 2012; - tožena stranka je objavila prosta delovna mesta oskrbnik živali, vendar tožnik na objavljeno delovno mesto ni bil izbran, ker je bil invalid z omejitvami in zato po mnenju tožene stranke ni mogel opravljati delo oskrbnika živali, kar je izpovedala priča B.B. Priča pa je hkrati izpovedala, da so vse ostale zaposlene, ki so do takrat delali v zavetišču, razen vodjo zavetišča, zaposlili pri toženi stranki na delovnem mestu „oskrbnik živali“.

Napačen je zaključek sodišča prve stopnje, da s tem, ko je tožnik vložil tožbo in uveljavljal nadaljevanje delovnega razmerja pri delodajalcu prenosniku, kjer je prejel odpoved pogodbe o zaposlitvi in je to izbiro uveljavljal v sodnem postopku, ne more več naknadno zahtevati in uveljavljati druge izbire. Sodišče prve stopnje se je pri tem sklicevalo na sodbo Vrhovnega sodišča RS VIII Ips 308/2010 z dne 21. 2. 2012, vendar pa je v sporni zadevi šlo za drugačno dejansko stanje. V sporni zadevi so tožniki, ki so bili zaposleni v družbi, kjer jim je prenehalo delovno razmerje zaradi prenehanja družbe po skrajšanem postopku, v sodnem sporu zahtevali ugotovitev nezakonitosti te odpovedi. Tekom postopka so se tožniki sami sklicevali, da je proizvodnjo družbe, ki je prenehala po skrajšanem postopku, nadaljevala druga družba, zato je sodišče zaključilo, da so vsaj tekom postopka pred sodiščem tožniki že vedeli za prevzemnika dejavnosti prejšnjega delodajalca, pa so kljub temu vztrajali in zahtevali obstoj delovnega razmerja pri prejšnjem delodajalcu, torej družbi, ki je prenehala po skrajšanem postopku. Sodišče je zaključilo, da bi morali tožniki takrat, ko so zvedeli, da se je proizvodnja nadaljevala pri drugi družbi (torej najkasneje tekom sodnega postopka), uveljavljati nadaljevanje delovnega razmerja pri tej družbi, ne pa pri prvotnem delodajalcu.

V konkretni zadevi pa je tožnik trdil, da je šele avgusta 2012, tekom sodnega postopka, ko je prejel odgovor na tožbo v zadevi opr. št. Pd 176/2012, zvedel, da je tožena stranka novi koncesionar in da je prevzela dejavnost Društva A. Društvo A. je tožniku redno odpovedalo pogodbo o zaposlitvi iz poslovnega razloga dne 27. 2. 2012 in tožnik je v 30 - dnevnem roku uveljavljal sodno varstvo. Zadeva se je vodila pod opr. št. Pd 176/2012 in Društvo A, je v odgovoru na tožbo z dne 9. 5. 2012 navedlo, da je Mesta občina C. z novim koncesionarjem G. d.o.o. dne 25. 1. 2012 sklenila novo koncesijsko pogodbo za upravljanje zavetišča za živali C. in da je komunalno podjetje G. tudi fizično prevzelo skrb za zapuščene živali. Družba je operativno začela izvajati delo 15. 2. 2012. V sodnem postopku je Društvo A., na zahtevo sodišča, posredovalo podatke in sicer o prenehanju opravljanja koncesijske pogodbe z dne 15. 2. 2012, ko je dejavnost skrbi za zapuščene živali prevzelo podjetje G. d.o.o. in da društvo ne zaposluje več nobenega delavca. Na podlagi navedenega dopisa je pooblaščenec tožnika na naroku dne 17. 9. 2012 navedel, da je tožnik izkazal interes po zaposlitvi pri G. d.o.o. (torej toženi stranki), ko se je prijavil na razpisano delovno mesto, vendar ni bil izbran in hkrati je tožnik potem, ko je izvedel, da je tožena stranka prevzela dejavnost skrbi za zapuščene živali od Društva A., dne 23. 8. 2012 podal tudi pisno zahtevo prevzemniku dejavnosti, torej toženi stranki in zahteval, da delodajalec prevzemnik odpravi kršitve v zvezi z njegovo zaposlitvijo. Tožnik je na naroku dne 17. 9. 2012 umaknil tožbo zaradi nezakonite redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnih razlogov z dne 27. 2. 2012. Tožniku ni mogoče očitati, da s tem, ko je dne 27. 2. 2012 vložil tožbo zoper Društvo A., ki mu je podala redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga, izbral delodajalca, pri katerem je želel nadaljevati delovno razmerje po nezakoniti odpovedi pogodbe o zaposlitvi. V kolikor v roku 30 dni po prejemu odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 27. 2. 2012 ne bi vložil tožbe, bi bil tožnik kasneje prekludiran. Tožnik se je tudi prijavil na razpis delovnega mesta oskrbnik živali, vendar ga tožena stranka ni izbrala, izbrani pa so bili ostali trije oskrbniki, ki so s toženo stranko na novo sklenili pogodbo o zaposlitvi. Glede na navedeno tožniku ni mogoče očitati, da je sam izbral delodajalca, pri katerem je želel nadaljevati delovno razmerje. Navsezadnje je Društvo A. vrnilo koncesijo in s tem prenehalo opravljati dejavnost. Prvi odstavek 204. člena ZDR določa, da ima delavec pravico pisno zahtevati, da delodajalec kršitev odpravi oziroma, da svoje obveznosti izpolni, če meni, da delodajalec ne izpolnjuje obveznosti iz delovnega razmerja ali krši katero izmed njegovih pravic iz delovnega razmerja. Če delodajalec v nadaljnjem roku 8 delovnih dni po vročeni pisni zahtevi delavca ne izpolni svoje obveznosti iz delovnega razmerja oziroma ne odpravi kršitve, lahko delavec v roku 30 dni od poteka roka za izpolnitev obveznosti oziroma odpravo kršitev s strani delodajalca, zahteva sodno varstvo pred pristojnim delovnim sodiščem (drugi odstavek 204. člena ZDR).

Zakon torej terja od delavca, da v primeru kršitve njegove pravice najprej pisno opozori delodajalca, če pa ta ne izpolni njegove zahteve v določenem roku, delavec pridobi procesno pravico za vložitev tožbe zaradi varstva pravic iz delovnega razmerja. Pisno opozorilo in spoštovanje roka iz drugega odstavka 204. člena predstavljajo procesne predpostavke za vložitev tožbe za varstvo delavčevih pravic. Če te niso izpolnjene, sodišče po predhodnem preizkusu tožbo zavrže, ker je bila tožba vložena prezgodaj ali prepozno po izteku roka (drugi odstavek 42. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih - ZDSS-1, 274. člen ZPP). V obravnavani zadevi je tožnik nasprotoval dejstvu, da ga prevzemnik - tožena stranka ni sprejela na delo po spremembi delodajalca, ki se je izvršila s prenosom upravljanja zavetišča za živali C. Sprememba delodajalca po 73. členu ZDR, ki je posledica dejanskega prenosa dejavnosti, kot je to zatrjeval tožnik, predpostavlja zakonski prenos pravic in obveznosti delavca prenosnika s trenutkom prenosa na prevzemnika. Če je obstoj delovnega razmerja pri prevzemniku sporen in ga ta ne želi prevzeti, mora delavec sprožiti predhodni postopek pri delodajalcu prevzemniku. Nanj mora nasloviti pisno opozorilo v skladu s prvim odstavkom 204. člena ZDR (sodba Vrhovnega sodišča opr. št. 13/2010 z dne 17. 10. 2011). Navedeno je tožnik tudi storil dne 27. 8. 2012, ko je na toženo stranko naslovil zahtevo za zaposlitev zaradi spremembe delodajalca v skladu s 73. členom ZDR. Tožena stranka je na zahtevo odgovorila dne 10. 9. 2012 in navedla, da ne držijo tožnikove trditve, da je v konkretnem primeru šlo za spremembo delodajalca v smislu 73. člena ZDR, saj v dani situaciji ni prišlo do prenosa podjetja ter tudi ne do prenosa dejavnosti, temveč je bila tožena stranka za izvajalca javne službe izbrana na podlagi prijave na javni razpis Mestne občine C. za podelitev koncesije za izvajanje javne službe zavetišča za zapuščene živali.

Sodišče prve stopnje je napačno uporabilo materialno pravo, ko je zaključilo, da tožena stranka v predmetnem sporu ni pasivno legitimirana, glede na to, da iz dopisa Mestne občine C. z dne 25. 7. 2013 izhaja, da je bila odločba Mestne občine C. št. … z dne 14. 12. 2011 v upravnem sporu odpravljena ter vrnjena v ponovno odločanje ter da je Mestne občine C. nato s sklepom z dne 20. 6. 2012 odločila, da se v postopku javnega razpisa za podelitev koncesije za izvajanje javne službe nikogar ne izbere ter ustavila postopek. Kasneje je Mestna občina C. s toženo stranko 14. 5. 2013 sklenila pogodbo za izvajanje javne službe zavetišča za zapuščene živali, za obdobje od 1. 5. 2013 do 31. 8. 2013. Sodišče prve stopnje je kot odločilni kriterij za odločitev, ali je v sporni zadevi prišlo do spremembe delodajalca, upoštevalo, da pri toženi stranki ni prišlo do prenosa nepremičnin, premičnin in pravic ter prevzema večine delavcev. Na podlagi izpovedi prič H.H. in D.D. je sodišče zaključilo, da tožena stranka od društva ni prevzela nepremičnin, premičnin ali drugih pravic, saj so le-te ob prenosu bile in ostale last občine in glede na to, da je tožena stranka razpisala prosta delovna mesta, na katere so se prijavili tudi zaposleni v društvu, ni bil izpolnjen zakonski dejanski stan spremembe delodajalca iz 73. člena ZDR. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da ni prišlo do prenosa gospodarske enote glede na razloge in kriterije, ki jih je navedlo SEU v zadevi Spijkers (C-24/85), saj ni bilo prenosa premoženja, prevzema delavcev, tožena stranka tudi ni ohranila popolne identitete prvotnega koncesionarja, saj tožena stranka opravlja tudi veterinarsko dejavnost, ki pa je društvo ni izvajalo. Pri tem se je sodišče prve stopnje sklicevalo na izpoved priče D.D., ki je izpovedala, da so pri toženi stranki zaposlili tri oskrbnike, ki so predhodno bili zaposleni v društvu na podlagi novo sklenjenih pogodb o zaposlitvi, ko so se delavci prijavili na razpis za navedeno delovno mesto ter da tožena stranka od društva ni ničesar prevzela, prevzeli so azil, ki ga je občina gradila s proračunskimi sredstvi in je zato tudi občina lastnica objekta.

Navedeni zaključki sodišča prve stopnje pa so nepravilni, saj ni bistveno, ali je tožena stranka večino delavcev prenosnika prevzela na podlagi razpisa delovnega mesta oskrbnik živali in sklenitve nove pogodbe o zaposlitvi z navedenimi delavci, prav tako ni bistveno, ali je tožena stranka dopolnila dejavnost z veterinarsko službo ter da je tožena stranka prevzela azil, katerega lastnica je občina. Vrhovno sodišče RS je v sodbah VIII Ips 432/2009 z dne 21. 12. 2010 in VIII Ips 82/2009 z dne 21. 12. 2010, ki se nanašajo na podobne primere kot je obravnavani, navedlo, da je tudi pri prenosu koncesijskega opravljanja dejavnosti izpolnjen zakonski stan spremembe delodajalca iz 73. člena ZDR. Do prenosa dejavnosti je prišlo že s tem, ko je prevzemnik (G. d.o.o.) začel opravljati isto dejavnost, kot jo je predhodno opravljal prenosnik (Društvo A.), pri tem pa je prevzemnik uporabljal ista poslovna sredstva, med katerimi so poglavitne nepremičnine v lasti Mestne občine C. Tožena stranka je prevzela tudi večino delavcev (oskrbnikov živali), ki so nadaljevali z delom pri toženi stranki in pri tem ni bistveno, da so s toženo stranko sklenili nove pogodbe o zaposlitvi. Tožena stranka se neutemeljeno sklicuje, da bi morala biti med prenosnikom in prevzemnikom neposredna (pogodbena) pravna zaveza in da ne gre za prevzem dejavnosti, na podlagi 73. člena ZDR že zato, ker je mogoče dejavnost izvajati le kot javno službo, na podlagi podeljene koncesije, ki jo podeli Mestna občina C. Iz prakse sodišča Evropske Unije izhaja, da je treba za odgovor, ali gre v posameznem primeru za prenos, ugotavljati vsa značilna dejstva prenosa in na podlagi teh dejstev ugotoviti, ali je šlo za prenos ali ne (zadeva C-392/92-C.SCHMIDT). Odločilni kriterij prenosa je ohranitev identitete podjetja (dela podjetja), poleg tega so pomembne zlasti okoliščine, ki se nanašajo na tip podjetja ali obrata, ali so prenesene nepremičnine, premičnine in pravice, vrednost pravic v času prenosa, ali je nov delodajalec prevzel večino delavcev ali ne, ali so prenesene tudi stranke, kakšna je stopnja podobnosti dejavnosti med prenosom in po njej ter za prenos gre lahko, četudi med prevzemnikom in prenosnikom ni posebnega pogodbenega razmerja (na primer MERCKX in NEUHUYS-združeni zadevi C-171/94 in 172/94, v primeru Rask in Christensen - C-209/91).

Zato je za presojo v obravnavanem primeru odločilno dejstvo, da je prevzemnik začel opravljati isto dejavnost, z istimi sredstvi in je takoj po prenehanju koncesije prenosnika nadaljeval z delom, ki so ga opravljali oskrbniki živali predhodno pri prevzemniku. Za zaključek, da gre za spremembo delodajalca, ni potrebno, da delodajalec prenosnik in delodajalec prevzemnik skleneta medsebojno pogodbo o morebitnem prevzemu delavcev, zadošča, da pride do dejanskega prenosa dejavnosti, ne glede na pravno podlago. Na podlagi prenosa opravljanja dejavnosti pa mora delodajalec prevzemnik prevzeti vse delavce delodajalca prenosnika, ki so opravljali delo v okviru te dejavnosti, ne glede na dejstvo, da utegne biti notranja organizacija pri obeh delodajalcih drugačna. Prav tako ni nujno, da se s prenosom dejavnosti prenesejo določena sredstva ali oprema in da je lasntik opreme oziroma sredstev tretja oseba. Dejstvo, da prenosnik ni lastnik sredstev, danih v opravljanje, temveč je naročnik (koncident - Mestna občina C.), ne vpliva na pravni pojem prenosa po direktivi (sodba Vrhovnega sodišča RS VIII Ips 28/2009 z dne 21. 12. 2010).

Na pravno oceno prenosa tudi ne vpliva dejstvo, da prevzemnik ni zaposlil vseh delavcev prenesenega obrata (dveh od šestih zaposlenih), saj je bilo to dejstvo pri presoji obstoja gospodarske enote in njenega prenosa upoštevano skupaj z ostalimi relevantnimi elementi. Prav tako ni odločilno, da pri razpisu za podelitev koncesije ni bil pogoj, da mora novi koncesionar zaposliti kogarkoli od obstoječega kadra ter da se o tem niso dogovarjali z Mestno občino C., saj do zakonskega prenosa delovnih razmerjih na prevzemnika pride že na podlagi samega 73. člena ZDR.

Namen Direktive 2001/23/ES o približevanju zakonodaje držav članic v zvezi z ohranjanjem pravic delavcev v primeru prenosa podjetij, obratov, ali delov v podjetju ali obratov (direktive) in 73. člena ZDR je v zagotavljanju nepretrganosti delovnih razmerij, ki obstajajo v okviru gospodarske enote, neodvisno od spremembe delodajalca. Tožnikove pravice in obveznosti iz pogodbe o zaposlitvi pri prenosniku in druge pravice iz delovnega razmerja so po zakonu prešle na delodajalca prevzemnika že s samim prenosom dejavnosti, v kateri je delal. Tožnikovo delovno razmerje je tako pri društvu zakonito prenehalo in se nadaljevalo pri delodajalcu prevzemniku, zato poseben dogovor o prevzemu delavcev niti ni pogoj za prenos njegovega delovnega razmerja na prevzemnika. Prav tako za prenos ni bilo potrebno sklepati novih pogodb o zaposlitvi.

Glede na navedeno je sodišče prve stopnje v sporni zadevi preuranjeno zavrnilo zahtevek tožnika in bo potrebno dopolniti dokazni postopek ter ugotoviti, ali je tožena stranka po 25. 1. 2012, ko je prenehalo upravljati „... zavetišče“ Društvo A., prevzela navedeno dejavnost in jo tudi opravljala in kateri zaposleni delavci so opravljali dela „oskrbnika živali“ od 15. 2. 2012 in ali so ti delavci, če so bili predhodno zaposleni pri Društvu, prejeli odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga pri Društvu A. Po oceni pritožbenega sodišča so nekatera dejstva, ki jih je sodišče prve stopnje upoštevalo, nebistvena: nebistveno je sklicevanje sodišča na izpoved priče H.H., da nikoli ni slišal, da bi tožena stranka s prevzemom koncesije prevzela tudi delavce in da se o prevzemu delavcev niso pogovarjali z občino, kot tudi da društvo ni imelo v lasti nobenega premičnega in nepremičnega premoženja in na izpoved priče D.D., vodje projekta prijave na javni razpis za podelitev koncesije, da pri razpisu za podelitev koncesije ni bil pogoj, da mora novi koncesionar zaposliti kogarkoli od obstoječega kadra ter na izpoved priče B.B., da so delavci, ki jih je tožena stranka zaposlili, bili novo zaposleni delavci ter da tožena stranka z Mestno občino C. ni sklenila dogovora o prevzemu delavcev. Za zaključek, ali gre za spremembo delodajalca, ni potrebno, da delodajalec prenosnik in delodajalec prevzemnik skleneta medsebojno pogodbo o morebitnem sodelovanju in prenosu delavcev, zadošča že, da pride do dejanskega prenosa dejavnosti, ne glede na pravno podlago. Na podlagi prenosa opravljanja dejavnosti mora delodajalec prevzemnik prevzeti vse delavce delodajalca prenosnika, ki so opravljali delo v okviru te dejavnosti, ne glede na dejstvo, da utegne biti notranja organizacija pri obeh delodajalcih drugačna.

Sodišče prve stopnje se ni opredelilo do trditev tožnika in izpovedi prič in sicer, da so pri toženi stranki zaposlili na delovnem mestu „oskrbnik živali“ vse do tedaj zaposlene pri društvu, razen tožnika in veterinarke I.I.. Sodišče se tudi ni opredelilo do izpovedi priče E.E., ki je izpovedala, da je G. (tožena stranka) azil prevzela 15. 2. 2012 in da so od takrat opravljali za toženo stranko isto delo „oskrbnik živali“, kot že pred prevzemom in z delom nadaljevali. Enako je izpovedala tudi priča F.F.. Priči sta tudi izpovedali, da pri delodajalcu prenosniku, kolikor se spomnita, nista prejeli nobene odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Izpovedali sta, da sta pri društvu prenehali delati zaradi prevzema drugega koncesionarja.

Navedeno dokazuje, da delo delavcev, ki so delali na delovnem mestu „oskrbnik živali“, ni postalo nepotrebno, ampak se je preneslo od društva na toženo stranko, še zlasti, če upoštevamo, da je tožena stranka delavcem ponudila nadaljnjo zaposlitev. V kolikor bo sodišče prve stopnje ugotovilo, da je tožena stranka prevzela dejavnost, ki jo je predhodno opravljalo društvo, naj ponovno oceni, ali je šlo v konkretnem primeru za prenos dejavnosti po 73. členu ZDR.

Glede na navedeno je pritožbeno sodišče pritožbi tožnika ugodilo, izpodbijani del sodbe v skladu s 355. členom ZPP razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje, v katerem bo moralo po potrebi izvesti dodatne dokaze, predvsem pa dokazno oceniti vse že izvedene dokaze in nato upoštevaje zgoraj navedene usmeritve pritožbenega sodišča ponovno odločiti o utemeljenosti tožbenega zahtevka. Pritožbeno sodišče glede na naravo stvari in okoliščine primera ocenjuje, da samo ne more dopolniti postopka oziroma odpraviti pomanjkljivosti sprejete odločitve sodišča prve stopnje, saj v kolikor bi okoliščine oziroma pravnorelevantna dejstva prvič obravnavalo sodišče druge stopnje, bi bila strankam v postopku odvzeta možnost vložitve pravnega sredstva zoper dejansko stanje ugotovljeno pred sodiščem druge stopnje.