Jedro

Zakonski pogoj za pridržanje iz druge alineje 1. odstavka 84. člena ZMZ-1 ni izpolnjen, če bi bilo treba določena dejstva bolj oziroma dodatno razčistiti z vprašanji, ampak samo, če je treba določena dejstva, na katerih temelji prošnja, “pridobiti“ na nek drug, poseben način in jih “ne bi bilo mogoče pridobiti brez izrečenega ukrepa“.

Če bi zgolj kakšno dodatno vprašanje ob podaji prošnje za mednarodno zaščito ali ob zaslišanju pri seznanitvi z možnostjo izreka ukrepa pridržanja, ki ne bi bistveno podaljšalo postopka, in ne bi šlo za kakšno drugo dodatno dokazno sredstvo, lahko predstavljalo pridobitev oziroma razjasnitev spornih dejstev, potem ukrep pridržanja ni upravičen, ker ne bi šlo za skrajni in nujen ukrep, ki mora biti strogo omejen.

Izrek

I. Tožbi se ugodi in se sklep št. 2142-618/2018/5 (1312-05) z dne 18. 4. 2018 odpravi.

II. Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrne.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim aktom je tožena stranka po uradni dolžnosti na podlagi prvega, drugega in tretjega odstavka 84. člena v povezavi s sedmo točko 2. člena Zakona o mednarodni zaščiti ZMZ-1 odločila, da se prosilcu za mednarodno zaščito, ki trdi, da je A.A., roj. ... v kraju X, Ljudska demokratična republika Alžirija, in ki ga v postopku zastopajo B.B. in drugi sodelavci X., omeji gibanje zaradi ugotavljanja istovetnosti in ugotavljanja določenih dejstev, na katerih temelji prošnja za mednarodno zaščito, na prostore in območje Centra za tujce, Veliki Otok 44 Z, 6230 Postojna. Prosilcu za mednarodno zaščito iz prve točke izreka tega sklepa se omeji gibanje od ustne naznanitve ukrepa omejitve gibanja, in sicer od 16.4. 2018 od 11.20 ure do prenehanja razlogov, vendar največ za tri mesece, z možnostjo podaljšanja še za en mesec, če bodo razlogi še vedno obstajali.

2. V obrazložitvi akta je navedeno, da je prosilec dne 16. 4. 2018 vložil prošnjo za mednarodno zaščito. Prosilec svoje istovetnosti ob podaji prošnje za mednarodno zaščito ni izkazal, saj ni predložil nobenega osebnega dokumenta s fotografijo, ki bi bil namenjen izkazovanju istovetnosti. Iz registracijskega lista št. 2253-51/2018/21 (3J693-72) z 8. 4. 2018, ki so ga izpolnili na Policijski postaji Črnomelj, izhaja, da je prosilec, ki je v tem registracijskem listu naveden kot A.C., dne 8. 4. 2018, ob približno 8.00 uri, nedovoljeno vstopil v Republiko Slovenijo, in sicer s tem, da je preplaval reko Kolpo pri naselju Ladešiči in se tako izognil mejni kontroli. Prosilec je na imenovani policijski postaji navedel, da je 3. 1. 2018 odšel iz Alžirije v Turčijo s potnim listom z letalom in sicer zaradi ekonomskih razmer. Potni list je pustil pri znancu v Istanbulu. Iz Istanbula je z avtobusom nadaljeval pot proti Iderni, državno mejo z Grčijo je prestopil peš. Iz Grčije je peš nadaljeval pot v Albanijo v skupini petih oseb. Iz Albanije je nadaljeval pot proti Črni Gori, tudi to mejo je ilegalno prestopil. Nato je dne 10. 3. 2018 vstopil peš ilegalno v BiH in odšel v mesto Trebinje s prijateljem, ki je ostal v BiH. Iz Trebinj je z avtobusom pot nadaljeval proti Sarajevu, kjer je ostal 15 dni. V tem času je bival v hostlu, katerega imena ne ve. V Sarajevu je od domačinov in ostalih ilegalnih pribežnikov dobil informacije, kje lahko nadaljuje želeno pot. Iz Sarajeva se je odpravil z avtobusom proti Bihaću, kjer je ostal le en dan, že naslednji dan je nadaljeval pot proti Veliki Kladuši in še isti dan poskušal vstopiti v Republiko Hrvaško, vendar je bil prijet s strani hrvaških varnostnih organov, ki so jih brez policijskega postopka izpustili ob meji z BiH. Hrvaški varnostni organi so mu vzeli mobilni telefon in denar. Dne 4. 8. 2018 ob približno 22.00 uri je ponovno odšel iz Velike Kladuše v skupini sedmih oseb. Še isto noč so prestopili mejo s Hrvaško preko reke blizu mejnega prehoda Meljavec, se preoblekli in nadaljevali pot. Tekom dneva so počivali v zapuščenih objektih ali na prostem, tekom noči pa hodili po gozdu v smeri Slovenije s pomočjo aplikacije MapsMe. Do reke Kolpe so priš1i pri naselju Ladešići dne 4. 8. 2018 ob 3.00 uri. Dve osebi sta pot nadaljevali ob reki Kolpi v smeri toka, sam pa je v skupini petih oseb ob približno 8.00 uri preplaval reko pri naselju Ladešići proti Sloveniji. Peš so se odpravili po gozdni poti proti naselju Žuniči, tam so domačine prosili za hrano, na kraj so priš1i policisti in opravili postopek. Dokumentov nima, ker jih je pustil pri znancu. Namenjen je bil v Francijo, kjer ima pri znancu zagotovljeno delo. Prosilec je na omenjeni policijski postaji napisal tudi lastnoročno izjavo, v kateri je navedel, da v Alžiriji ni dela in je zato emigriral. 3. Ob podaji prošnje za mednarodno zaščito je povedal, med drugim, da je v Črni Gori ostal dva tedna. Tam je dobil papir, na katerem je bila njegova slika in na katerem je pisalo, da mora državo zapustiti v petnajstih dneh. V BiH je ostal dva tedna. Tudi tam je dobil dokument, v katerem je pisalo, da mora zapustiti državo v petnajstih dneh. Na vprašanje, katera je bila njegova ciljna država, ko je zapuščal svojo državo, je prosilec odgovoril, da katerakoli v Evropi, Slovenija ali Francija. Če bo bog dal, bo počakal na odločitev pristojnega organa. V zvezi z odsotnostjo osebnih dokumentov je navedel, da ima v Istanbulu potni list, osebne izkaznice pa nima. Na vprašanje, zakaj je pustil potni list v Istanbulu, je prosilec odgovoril, da s potnim listom ni želel potovati naprej, da ne bi ugotovili, kdo je. To je njegova tajnost in bal se je, da ga ne bi vrnili v Alžirijo. Če bo bog dal, bo priskrbel kakšen dokument, da se ugotovi njegova identiteta.

4. Prosilec je ob naznanitvi ukrepa omejitve gibanja na zapisnik skozi vprašanja uradne osebe navedel, da na poti do Slovenije za mednarodno zaščito ni zaprosil v nobeni od držav, in sicer zato, ker je želel v državo Evropske unije. Ko je bil vprašan, zakaj tam ni zaprosil za mednarodno zaščito, je prosilec odgovoril, da tam ne dobiš mednarodne zaščite, dali so mu samo rok, do kdaj mora zapustiti državo. Uradna oseba je prosilcu predočila, da je ob podaji prošnje povedal, da ga v Grčiji in na Hrvaškem ni prijela policija in zato tudi ni zaprosil za mednarodno zaščito. Nato je bil prosilec vprašan, zakaj ni sam odšel do policije in izrazil namere, da zaprosi za mednarodno zaščito, saj gre za evropski državi. Prosilec je odgovoril, da je slišal, da je v Grčiji težko življenje in da človeka kar zaprejo, zato samovoljno ni želel zaprositi. Za Hrvaško pa je slišal, da policija pretepa in da ni dobro, da si tam. Nato ga je uradna oseba vprašala, zakaj je želel v Francijo in prosilec je odgovoril, da je res. Slišal je, da je v Franciji delo in tam se lahko poroči. Na vprašanje, zakaj je ob podaji prošnje rekel, da želi tudi v Slovenijo, je prosilec odgovoril, ker je članica Evropske unije in je lepa država. Če dobi status, bo ostal tukaj. V Sloveniji je zaprosil za mednarodno zaščito isti dan, ko je prišel v Slovenijo. Reko je preplaval ob 8.00 zjutraj, ob 9.00 je zaprosil za azil. Sam je prosil občane, da pokličejo policijo. Ima namreč informacije, da je v Sloveniji dobrodošel in da tukaj policija ne dela težav. Tudi če ne bi bil lačen, bi odšel do hiše in podal prošnjo za mednarodno zaščito. Uradna oseba je prosilca tudi vprašala, kako mu naj verjame, da se izkazuje z resničnim imenom glede na to, da je pri podaji prošnje povedal, da je v Turčiji pustil potni list, ker ni želel, da bi se ugotovilo, kdo je in bi ga tako lahko vrnili v Alžirijo. Lahko bi bil tudi iz Tunizije ali Maroka oziroma katerekoli druge države, pa tega ne želi povedati ravno zato, da ga ne bi vrnili v izvorno državo. Prosilec je nato dejal, da če bo bog dal, bo poskusil dobiti potni list. Dal je pravilne podatke, lahko se pokliče v Alžirijo in ugotovilo se bo, da so podatki resnični. Ko je uradna oseba prosilcu pojasnila, zakaj ne more poklicati v Alžirijo, je dejal, da bo poskusil dobiti potni list. Prosilcu je bilo nato postavljenih več vprašanj o Alžiriji.

5. Ob podaji prošnje za mednarodno zaščito in niti do izdaje tega sklepa prosilec ni predložil nobenega osebnega dokumenta s sliko, na podlagi katerega bi bilo v skladu s 97. členom Zakona o tujcih (ZTuj-2) mogoče ugotoviti njegovo istovetnost. Glede na navedeno pristojni organ meni, da je istovetnost prosilca za mednarodno zaščito nesporno ugotovljena, ko prosilec za mednarodno zaščito predloži eno od navedenih listin, določenih v ZTuj-2. Pristojni organ namreč sam v času trajanja postopka mednarodne zaščite ne more pridobiti ali preverjati podatkov o istovetnosti prosilca v zatrjevani izvorni državi, saj ga prvi odstavek 119. člen ZMZ-1 zavezuje, da vse osebne podatke prosilcev in oseb s priznano mednarodno zaščita še posebej varuje pred organi njegove izvorne države.

6. V konkretnem primeru se poraja utemeljen dvom v to, da je prosilec v postopku navedel resnične osebne podatke. Prosilec je namreč sam navedel, da je potni list pustil pri znancu v Turčiji ravno zato, da bi prikril svojo pravo identiteto. Bal se je, da bi ga vrnili v Alžirijo. Ker prosilec pri sebi nima osebnih dokumentov, oziroma jih ni predložil pristojnemu organu in je celo priznal, da brez potnega lista potuje ravno zato, da bi prikril svojo identiteto, hkrati pa tudi ni izkazal posebnega interesa za to, da bo pridobil potni list in ga predložil pristojnemu organu, pristojni organ utemeljeno dvomi v pravilno navedbo osebnih podatkov s strani prosilca. Če prosilec ne bi imel zadržkov, da razkrije svojo pravo identiteto, potem bi pri sebi imel osebne dokumente, oziroma bi jih predložil pristojnemu organu. Zaradi teh okoliščin in ob upoštevanju, da Republika Slovenija glede na prvotne navedbe prosilca na Policijski postaji Črnomelj ni njegova ciljna država, ampak je to Francija, iz česar gre sklepati, da prosilec namerava nadaljevati svojo pot, s podajanjem drugačnih osebnih podatkov pa upa, da kasneje ne bo vrnjen v Republiko Slovenijo, kakor tudi ne v izvorno državo, pristojni organ utemeljeno dvomi, da je prosilec navedel resnične osebne podatke. Iz navedenih razlogov se je pristojni organ odločil, da se prosilcu omeji gibanje na podlagi prve alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1, s čemer se zasleduje namen tega ukrepa, in sicer onemogočiti osebam, katerih istovetnost ni izkazana, da se prosto gibljejo po državi in tudi, da se takšni osebi prepreči nadaljnje prehajanje mej držav članic Evropske unije.

7. Brez osebnega razgovora v veliki večini primerov ni mogoče odločiti o prošnji za mednarodno zaščito. Tudi v konkretnem primeru prosilec ni predložil nobenih dokazov za svoje izjave, na podlagi njegovih izjav ob podaji prošnje za mednarodno zaščito pa tudi ni mogoče utemeljeno sklepati, da izpolnjuje pogoje za priznanje statusa begunca, zato je že iz tega razloga z njim potrebno opraviti osebni razgovor. Prosilec je sicer ob podaji prošnje za mednarodno zaščito dejal, da je želel v Slovenijo ali Francijo, vendar pa je ta njegova navedba neprepričljiva, saj je na policijski postaji navedel, da ima v Franciji pri znancu že zagotovljeno delo. Prosilec tudi ni jasno potrdil, da bo ostal tukaj do odločitve pristojnega organa, ampak je dejal, da če bo Bog dal. Glede na navedeno in glede na izkušnje pristojnega organa, da več kot 80% prosilcev za mednarodno zaščito že zelo kmalu po vložitvi prošnje za mednarodno zaščito samovoljno zapusti azilni dom, je bilo treba tožniku omejiti gibanje. Obstaja torej utemeljena nevarnost, da bo prosilec pobegnil in da bo s tem pristojnemu organu zaradi neopravljenega osebnega razgovora onemogočil izdajo vsebinske odločitve o njegovi prošnji za mednarodno zaščito, zaradi česar se je pristojni odločil, da se prosilca pridrži tudi na podlagi druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1. Pristojni organ s tem ukrepom zasleduje cilj, da se o prošnji za mednarodno zaščito prosilca enkrat vsebinsko odloči in se mu s tem prepreči nadaljnje zlorabljanje postopkov za mednarodno zaščito.

8. Pristojni organ je takšno odločitev sprejel, ker je ugotovil, da ukrep zadrževanja na območje azilnega doma ne bi bil učinkovit. Glede na prosilčeve izjave v zvezi s potjo iz izvorne države do Republike Sloveniji (prečkanje več varnih držav brez vložitve prošnje za mednarodno zaščito) in njegov ciljno državo, ki jih je podal na Policijski postaji Črnomelj in ob podaji prošnje za mednarodno zaščito, pristojni organ utemeljeno sklepa, da je namen prosilca čim prej zapustiti Republiko Slovenijo, s čemer bi tudi preprečil meritorno odločitev o vloženi prošnji za mednarodno zaščito. V azilnem domu namreč naloge varovanja, zaradi povečanja prosilcev za mednarodno zaščito, opravljata dva varnostnika in en receptor. V skladu z 51. členom istega zakona sme varnostnik zadržati osebo do prihoda policije, vendar največ dve uri, če je bila zalotena v okoliščinah, ki kažejo na storitev kaznivega dejanja, za katero se storilec preganja po uradni dolžnosti, če je bila zalotena pri kršitvi reda ali javnega reda na varovanem območju in ne ravna v skladu z ukrepi varnostnika ali s silo ali grožnjo, da bo neposredno uporabila silo, ovira ali preprečuje izvedbo ukrepa varnostniku, ali če oseba na varovanem območju ali pri izstopu z varovanega območja odkloni preverjanje istovetnosti ali te ni mogoče ugotoviti ali ne soglaša s površinskim pregledom vrhnjih oblačil, notranjosti vozila, tovora in prtljage. Iz navedenega izhaja, da varnostnika na območju azilnega doma zaradi izvrševanja ukrepa pridržanja ne moreta zadržati prosilca, ki se odloči, da ne bo spoštoval pridržanja na območje azilnega doma, saj prosilec s svojim ravnanjem ne stori kaznivega dejanja niti kršitve javnega reda in miru, zaradi česar bi se sploh klicala na pomoč policija.

9. V tožbi tožnik pravi, da drži, da tožnik ni predložil osebnega dokumenta, vendar pa slednja okoliščina ne upravičuje zaključka, da je zaradi tega vprašljiva resničnost osebnih podatkov, ki jih je navedel tožnik. Četrti odstavek 34. člena Zakona o mednarodni zaščiti (v nadaljevanju ZMZ-1) napotuje na smiselno uporabo določb ZTuj-2. Izguba osebnega dokumenta je pripetljaj, ki se pogosto dogaja. Neutemeljena in nezakonita ter brez razlogov je obrazložitev tožene stranke, da če prosilec (tožnik) ne bi imel zadržkov, da razkrije svojo pravo identiteto, potem bi pri sebi imel osebne dokumente oz. bi jih predložil pristojnemu organu. Tožnik je pojasnil, da je potni list pustil pri prijatelju v Istanbulu, zato je predhodno izpostavljeno utemeljevanje tožene stranke nepravilno in preuranjeno in nima podlage v listinah. Tudi sicer je v sodni praksi že sprejeto stališče, da ko prosilec svoje identitete ne potrdi z nobenim dokumentom, ne pomeni, da v vsakem primeru obstoji dvom o verodostojnosti identitete oziroma sum o lažni identiteti prosilca (sklep Upravnega sodišča z dne 16. 12. 2005 opr. št. U 2767/2005 ). Tožnik je na zaslišanju odgovarjal na vsa postavljena vprašanja in je izpoved tožnika v bistvenem skladna in verjetna.

10. Tožnik je tudi izjavil, da si je želel v Slovenijo in si želi tukaj ostati, kar pomeni, da bo tožnik v Sloveniji ostal. Sklicevanje tožene stranke na svoje izkušnje, da v 80% prosilcev za mednarodno zaščito zapusti azilni dom samovoljno ne upravičuje izrečenega ukrepa niti ni utemeljen razlog. Tožena stranka se ne more niti sklicevati na splošne okoliščine varovanja v Azilnem domu, ki so v celoti v sferi tožene stranke. Za zavrnitev manj invazivnega ukrepa v Azilnem domu bi morala tožena stranka utemeljiti in konkretizirati individualne okoliščine na strani tožnika, ne pa da se samo sklicuje na način varovanja, ki ga sama zagotavlja v Azilnem domu in na njene izkušnje v azilnih zadevah.

11. Tožnik je tudi pojasnil, da v Grčiji in na Hrvaški ni želel ostati, ker bi ga v Grčiji odpeljali v zapor, na Hrvaškem pa da bi lahko bil tepen s strani hrvaških varnostnih organov. Ne gre prezreti dejstva, da je percepcija varnosti subjektivna, osebna okoliščina posameznika. Zato kljub temu, da sta Grčija ln Hrvaška članici EU je tožnikovo osebno dojemanje varnosti treba upoštevati kot osebno okoliščino in kot tako za utemeljen razlog, zaradi katerega ni zaprosil za mednarodno zaščito v državah, kjer bi končal v zaporu ali bil tepen s strani policije. Slednje okoliščine zato ni mogoče upoštevati v luči dvoma v izpoved tožnika in kot razlog za obstoj begosumnosti. Ne gre spregledati, da je sama tožnikova odločitev navezati stik z domačim prebivalstvom ob vstopu v Slovenijo in njegovo zaprosilo po klicu policije dejansko izkaz zaupanja in občutka varnosti, kar pa potrjuje, da iz Slovenije ne bo bežal. Tožnik je sicer tudi izrecno izjavil, da šteje Slovenijo kot varno državo.

12. Nastanitev v Centru tako po svoji naravi pomeni poseg v pravico do osebne svobode posameznika. Ustavno sodišče je že v sodbi Up-1116/09 z dne 3. 3. 2011 sprejelo odločitev, da odrejeni ukrep omejitve gibanja na prostore Centra za tujce pomeni poseg v pravico do osebne svobode. Izrečeni ukrep tožene stranke je tudi nepravilen in nezakonit in neustaven, ker nima nobene presoje sorazmernosti ukrepa omejitve osebne svobode posameznika. Predlaga odpravo sklepa. Upoštevaje 2. odstavka 32. člena ZUS-1 tožnik naslovnemu sodišču predlaga izdajo začasne odredbe tako, da se do pravnomočne odločitve zadrži izvršitev izpodbijanega akta in tožnika izpusti iz Centra za tujce v Postojni. Z izpodbijanim sklepom je kršena tožnikova pravica do osebne svobode iz prvega odstavka 19. člena Ustave RS, 5. člena EKČP in 6. člena Listine, kar že samo po sebi predstavlja težko popravljivo škodo, sodišče pa mora v primeru kršitve ustavne pravice zagotoviti učinkovito sodno varstvo (četrti odstavek 15. člena Ustave ter prvi in drugi odstavek 47. člena Listine EU o temeljnih pravicah ter 18. člen Procesne direktive št. 200S/8S/ES), ki ga brez izdaje začasne odredbe ne bi imel. 13. V odgovoru na tožbo, s katerim sta bila tožnik in pooblaščenec seznanjena na glavni obravnavi, se tožena stranka sklicuje na izpodbijani sklep in predlaga, da sodišče tožbo zavrne.

14. Dne 25. 4. 2018 pred glavno obravnavo je sodišče prejelo dopis tožene stranke s prilogo (zapisnik o osebnem razgovoru s tožnikom z dne 23. 4. 2018). V dopisu, s katerim je bil tožnik seznanjen na glavni obravnavi, tožena stranka pravi, da je tožnik na osebnem razgovoru predložil fotografiji osebne izkaznice in vozniškega dovoljenja, vendar pa tožena stranka ugotavlja, da s tem istovetnosti ni mogoče izkazati, ker nista predložena originala. Tožena stranka tudi ocenjuje, da so neprepričljive navedbe tožnika o tem, kako je prišel do omenjenih dokumentov, saj je ob podaji prošnje dejal, da osebne izkaznice sploh nima.

15. Tožena stranka se ni udeležila zaslišanja na glavni obravnavi in ni opravičila svojega izostanka.

Obrazložitev k prvi točki izreka:

16. Tožba je utemeljena.

17. Na podlagi izpovedbe tožnika na zaslišanju o razmerah pridržanja v Centru za tujce Postojna sodišče ugotavlja, da je tožniku gibanje omejeno oziroma da se izvaja ukrep omejitve osebne svobode v okoliščinah, ki so standardne v tovrstnih primerih. Upravno-sodna in ustavno-sodna praksa v Sloveniji sta v tovrstnih zadevah dovolj zanesljivo implementirali prakso Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju: ESČP), po kateri pride pravica do svobode gibanja v poštev v drugačnem kontekstu, kot je obravnavani spor, in sicer v okoliščinah omejevanja svobode (gibanja) na določeno ozemeljsko področje1, na področje določenega dela države2, na kraj (mesto) prebivanja3, na ozemlje ene države,4 in enako velja tudi za primer, ko je bila pritožniku omejena svoboda gibanja na otoku in znotraj tega na okrog 2,5 kvadratna kilometra.5 V primeru, ko je bil pritožnik zaprt znotraj posebne zdravstvene institucije, je ESČP primer obravnavalo kot poseg v pravico do osebne svobode in ne kot omejitev gibanja.6 Zato in tudi zaradi številnih sodb v zvezi s pridržanji prosilcev za azil ali nezakonitih migrantov pred ESČP, je treba tudi izpodbijani akt o pridržanju tožnika šteti kot ukrep, ki pomeni poseg v osebno svobodo oziroma prostost tožnika iz 19. člena Ustave (6. člena Listine EU o temeljnih pravicah oziroma 5. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (EKČP)7 in ne za ukrep omejitve gibanja iz 32. člena Ustave. Te sodbe namreč temeljijo na stališču, da je treba pri oceni, ali gre za odvzem svobode v zvezi z določilom 5. člena EKČP upoštevati vrsto, trajanje ukrepa in ostale dejanske okoliščine načina izvajanja ukrepa v konkretnem primeru in da je razlika med ukrepom odvzema svobode in omejitvijo gibanja v intenziteti posega.8 S to sodno prakso ESČP se ujema tudi primerljiva praksa Ustavnega sodišča.9 Dejstvo, da evropski zakonodajalec uporablja pojem “odvzem svobode gibanja,“10 kakor ta ukrep v izpodbijanem aktu imenuje tudi tožena stranka in kot ga poimenuje tudi slovenski zakonodajalec v določilu 84. člena ZMZ-1, ne odtehta zgoraj omenjenih pravnih virov. Kajti tudi Sodišče EU je namreč v dosedanji sodni praksi, celo brez sklicevanja na dejanske okoliščine izvajanja ukrepa pridržanja, izhajalo iz pravnega stališča, da gre pri pridržanju prosilcev za mednarodno zaščito po določilih člena 8(3)(a) in (b) Direktive o sprejemu 2013/33/EU,11 ki sta relevantni določbi tudi v obravnavanem upravnem sporu, in tudi pri pridržanju po določilu člena 8(3)(e) Direktive o sprejemu 2013/33/EU,12 za odvzem osebne svobode, ki ga je treba obravnavati po določilu 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah in ne gre zgolj za omejitev gibanja.

18. Na glavni obravnavi je sodišče preko zaslišanja tožnika preverilo, kakšne so razmere v Centru za tujce in kakšen je režim, kjer je tožniku odvzeta prostost in sicer z vidika standardov iz 3. člena EKČP oziroma 4. člena Listine EU o temeljnih pravicah. Na tej podlagi je ugotovilo, da so razmere v režimu pridržanja zelo verjetno še vedno znotraj obvezujočih standardov iz Direktive o sprejemu 2013/33/EU in standardov, ki jih je razvilo ESČP v tovrstnih primerih v kontekstu varovanja pravice do prepovedi nečloveškega ravnanja tujcev oziroma prosilcev za azil iz 3. člena EKČP, ki ustreza 4. členu Listine EU o temeljnih pravicah.13 Določen dvom vzbuja navedba tožnika na zaslišanju na glavni obravnavi, da v sobi biva 5 oseb, pri čemer pa se pri tožnikovem pavšalnem opisu velikosti sobe (4 m x 3 m) na glavni obravnavi ni dalo zanesljivo ugotoviti v tem smislu, da je soba večja od 15m2. Ta navedba tožnika je bila po njegovi neverbalni komunikaciji na glavni obravnavi zelo približna, vendar je relevantna, kajti v primeru, če pridržani nima vsaj 3m2 prostora za prosto gibanje (brez upoštevanja pohištvenih predmetov v sobi), potem je to po praksi ESČP lahko zadostna okoliščina za ugotovitev, da je pridržanemu odvzeta prostost v nečloveških razmerah v smislu 3. člena EKČP in v tem primeru ni treba upoštevati tudi drugih dejavnikov, kot so: dostop do dvorišča enkrat dnevno, dostop do skupnih prostorov, možnost rekreacije, dnevna svetloba v sobi, ustrezno prezračevanje, kurjava, higiena, prehrana.14 Ob odsotnosti natančnejšega ugovora pooblaščenca tožnika glede minimalnega obsega prostora, ki bi moral biti na voljo pridržanemu in ob nespornem dejstvu, da so vsi ostali dejavniki, ki vplivajo na presojo z vidika 3. člena EKČP oziroma 4. člena Listine EU o temeljnih pravicah neproblematični, sodišče z obravnavanega vidika 4. člena Listine EU o temeljnih pravicah ni našlo razlogov za odpravo izpodbijanega sklepa.

19. Poleg navedenega mora sodišča v tem upravnem sporu preveriti zakonitost odločitve tožene stranke o pridržanju v času izreka izpodbijanega akta. Vendar pa mora sodišče zaradi učinkovitega sodnega varstva pravice iz 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah presoditi tudi, ali so pogoji za pridržanje podani tudi v času glavne obravnave oziroma v času sodne presoje pred Upravnim sodiščem.15 V zadevi Mahdi, kjer je šlo za presojo zakonitosti podaljšanja pridržanja po Direktivi o vračanju 2008/115/ES, je Sodišče EU namreč odločilo, da mora biti sodnemu organu, ki odloča o predlogu za podaljšanje pridržanja, omogočeno, da odloča o vseh dejanskih in pravnih elementih, pomembnih za ugotovitev, ali je podaljšanje pridržanja upravičeno, za kar je treba temeljito preučiti dejansko stanje vsakega primera. Če začetno pridržanje z vidika zahtev ni več upravičeno, mora biti pristojnemu sodnemu organu omogočeno, da odločitev upravnega organa, ali pa v ustreznem primeru, sodnega organa, ki je odredil začetno pridržanje, nadomesti s svojo, in da odloči o možnosti odreditve nadomestnega ukrepa ali izpustitve zadevnega državljana tretje države. Sodišče mora imeti možnost, da poleg dejstev in dokazov, na katere se sklicuje upravni organ, upošteva tudi morebitne pripombe zadevnega državljana ter mora imeti možnost, da ugotavlja vse druge elemente, ki so pomembni za odločitev, če meni, da je to potrebno.16 Brez tega bi bila namreč pravica do pravnega sredstva pred sodiščem iz 47. člena Listine EU o temeljnih pravicah neučinkovita. Določbo člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU, ki govori o preučitvi zakonitosti pridržanja s strani sodišča, je namreč treba razlagati v skladu temeljnimi pravicami ali z drugimi splošnimi načeli prava Unije.17 Zato je v predmetni zadevi pomembno pravno vprašanje ne samo, ali so bili v času izreka ukrepa pridržanja izpolnjeni zakonski pogoji za tak ukrep, ampak je relevantno pravno vprašanje tudi, ali so (tudi) v času presoje sodišča (še vedno) izpolnjeni pogoji za pridržanje.

20. Kar zadeva izpolnjevanje pogojev iz prve in druge alineje 1. (in 2. odstavka) 84. člena ZMZ-1 za pridržanje v času izdaje izpodbijanega akta, sodišče ugotavlja, da izpodbijani akt ni bil izdan ob upoštevanju vseh zakonskih pogojev in pogojev, ki izvirajo iz prava EU. Tožena stranka je sicer ravnala prav, ko je obravnavala okoliščine za pridržanje individualno in je v ta namen ravnala pravilno, ko je pred izrekom pridržanja tožnika tudi zaslišala glede razlogov za pridržanje zato, da bi lahko pridržanje ocenjevala tudi z vidika nujnosti oziroma sorazmernosti in iz izreka je razvidno, da je ukrep predvidela tako, da bo trajal čim krajši čas in le tako dolgo, dokler veljajo razlogi,18 pri čemer je iz podatkov v spisu razvidno, da je postopek z zaslišanjem prosilca v zvezi z njegovo prošnjo za mednarodno zaščito potekal ustrezno hitro po tem, ko mu je bil izrečen ukrep pridržanja, saj je bila prošnja sprejeta na isti dan, kot je bil tožnik pridržan, osebni razgovor pa je bil opravljen čez 7 dni.

21. Glede razloga iz prve alineje 1. odstavka 84. člena ZMZ-119 sodišče ugotavlja, da je iz obrazložitve sklepa mogoče zaključiti tudi, da se tožena stranka ob izdaji izpodbijanega akta ni oprla izključno na dejstvo, da tožnik v postopku ni predložil listine, ki bi ustrezala določilu 1. odstavka 97. člena ZTuj-2 (v zvezi z 4. odstavkom 34. člena ZMZ-1).20 Ob tem je treba opozoriti, zakaj je zakonodajalec moral uporabiti pojmovno zvezo “smiselna“ uporaba ZTuj-2. Če je oseba resnično preganjana v izvorni državi, potem skoraj nikoli ni mogoče pričakovati, da bi taka oseba lahko zapustila izvorno državo na legalen način, pri čemer mora predhodno pridobiti tudi vizo za državo članico EU; v nekaterih nevarnih državah potovalnih dokumentov sploh ne izdajajo oziroma begunci prihajajo iz odročnih predelov, kjer nimajo osebnih dokumentov; v drugih primerih se lahko dogaja, da organizatorji nezakonitih prehodov poberejo osebne dokumente tistim, ki jih imajo; nekateri pa te dokumente tudi sami odvržejo, vendar ne vsi iz razloga, da bi se v državi članici EU, kjer zaprosijo za mednarodno zaščito, predstavljali pod lažnim imenom in z lažnim državljanstvom. Zaradi teh, primeroma navedenih in drugih specifičnih razlogov, ki se nanašajo na tiste tujce, ki izrazijo namero zaprositi za mednarodno zaščito, je zakonodajalec v 4. odstavku 34. člena ZMZ-1 moral predpisati, da se pri ugotavljanju istovetnosti prosilca glede izkazovanja istovetnosti zgolj “smiselno“ uporabljajo določbe ZTuj-2, ne pa da se določbe ZTuj-2 uporabljajo brez upoštevanja teh specifičnosti prosilcev za mednarodno zaščito, kajti brez “smiselne“ uporabe določila 97. člena ZTuj-2 ni mogoče pravilno implementirati pravil EU o pridržanju, kjer je ta ukrep v pravu EU predviden le kot skrajni ukrep, ki se izreka v izjemnih okoliščinah in je strogo omejen, kot bo razvidno iz nadaljevanja te sodbe, in se izreka samo, če ni mogoče učinkovito uporabiti drugega, manj prisilnega ukrepa.21

22. Tožena stranka je sicer v izpodbijanem aktu ugotovila in izpostavila, da tožnik listine, ki jo zahteva 92. člen ZTuj-2 ni predložil. Vendar je mogoče njeno argumentacijo v izpodbijanem aktu razumeti tudi na pravilen način in sicer, da je tožena stranka s tem ugotovila samo to, da istovetnost ni “nesporno“ ugotovljena.22 To pa še ne pomeni, da obstaja “očiten dvom“ v istovetnost prosilca, kot to zahteva določilo 1. alineje 1. odstavka 84. člena ZTuj-2. Na tej točki pa že nastopi problem v izpodbijanem sklepu, kajti tožena stranka ni uporabila pravila oziroma standarda “očitnega dvoma“, ki se ujema s stališči Sodišča EU, da mora biti ukrep pridržanja “strogo omejen“ celo v primeru, če je izrečen zaradi nacionalne varnosti ali javnega reda,23 in da mora biti tak ukrep izrečen v “izjemnih okoliščinah,“24 če je to “nujno, razumno in sorazmerno“25 in da gre za “skrajno sredstvo“.26 Sodišče ugotavlja, da je ta napačna uporaba materialnega prava bistveno vplivala na odločitev v zvezi s pogojem iz prve alineje 1. odstavka 84. člena ZMZ-1. 23. Tega dvoma, za katerega bi tožena stranka morala ugotoviti, da je “očiten, tožena stranka v času izdaje izpodbijanega akta ni ugotavljala.27 Sodišče se sicer lahko strinja s toženo stranko, da je bil določen dvom v istovetnost tožnika ob izreku ukrepa podan, ker je tožnik na zaslišanju ob seznanitvi z ukrepom pridržanja potrdil, da je ob prošnji pojasnil, da je v Turčiji pustil potni list, ker ni želel, da bi se ugotovilo, kdo je in da bi bil vrnjen v Alžirijo. To je potrdil tudi na zaslišanju na glavni obravnavi in dodal, da se zdaj ne boji deportacije v Alžirijo, ker verjame, da Slovenija tega ne bi storila. Vendar je bil tožnik že v upravnem postopku po drugi strani prepričljiv tudi v tem, da je sprva hotel priti do Francije, a je na zapisnik o seznanitvi z ukrepom dne 16. 4. 2018 povedal tudi, da želi ostati v Sloveniji, ker je Slovenija članica EU, lepa dežela in če dobi status, bo ostal tu. Nadalje je pomembno, pa tožena stranka tega iz nepojasnjenega razloga in neupravičeno ni upoštevala, da je za mednarodno zaščito samoiniciativno zaprosil eno uro po tem, ko je preplaval reko, in ko je prišel v stik z lokalnim prebivalstvom, katere je sam prosil, da pokličejo policijo. Tem dejstvom tožena stranka ne oporeka, ali jih postavlja pod vprašanj, ni pa jih upoštevala, pa bi jih v skladu z načelom sorazmernosti morala za zakonito odločitev. Tožena stranka je tožnika tudi preverjala, v kolikšni meri pozna Alžirijo in glede tega ni zaznala dvoma v to, da prihaja iz Alžirije. na zaslišanju na glavni obravnavi je brez zadržkov povedla, tudi imena in priimek matere ter očeta ter občino svojega rojstva. Pooblaščenec je ob seznanitvi z ukrepom tudi opozoril uradno osebo, da se je tožnik ves čas postopka v Sloveniji predstavljal z istim imenom in priimkom. V lastnoročni izjavi je priimek “D.“; v izjavi dani pri PIC z dne 16. 4. 2018 je priimek “A.“, na registracijskem listu z dne 8. 4. 2018, ki ima podpis tožnika in tolmača, in v policijski depeši z dne 8. 4. 2018, ki nima podpisa tožnika in tolmača, je naveden priimek “B.“, česar pa tožena stranka ni razčiščevala, ali gre za komunikacijsko ali pisno pomoto; v prošnji z dne 16. 4. 2018 pa je pri tožnikovem podpisu prečrtan priimek “D.“ in je navedeno “A.“, kar kaže, da je tožnik ob podpisu v tem primeru sam zaznal in opozoril na napako v priimku. Enako je svoj priimek predstavil tudi na glavni obravnavi Kljub temu je uradna oseba na vabilu za osebni razgovor z dne 16. 4. 2018, ki je določen za dne 23. 4. 2018, sama navedla napačen priimek “B.“. Na zapisniku o seznanitvi z ukrepom se je tožnik podpisal ob priimek “A.“.

24. Da na podlagi zgoraj dejstev ni mogoče reči, da je bil podan “očiten dvom“ glede tožnikove istovetnosti v luči standardov EU, po katerem mora biti pridržanje skrajni ukrep, izhaja tudi iz sodbe Sodišča EU v zadevi Mahdi. Sodba v zadevi Mahdi se sicer nanaša na vprašanje sodne presoje zakonitosti podaljšanja pridržanja po Direktivi o vračanju 2008/115/ES, vendar pa je presoja okoliščine, ko stranka nima osebnega dokumenta in “ne sodeluje“ v predmetnem postopku (člen 15(6) Direktive o vračanju 2008/115/ES) v določenih (očitnih) okoliščinah lahko relevantna tudi za pridržanje po 1. alineji 1. odstavka 84. člena ZMZ-1. Ker določba člena 15(6) Direktive o vračanju 2008/115/ES za podaljšanje pridržanja ne določa izrecno pogoja, da oseba nima osebnih dokumentov,28 kar pa je določal bolgarski zakon kot zadostno okoliščino za podaljšanje pridržanja, je Sodišče EU v bolgarski zadevi Mahdi odločilo, da lahko pristojni organ okoliščino, da oseba nima osebnih dokumentov upošteva samo skupaj z okoliščino, da je oseba begosumna v smislu člena 15(1)(a) Direktive o vračanju 2008/115/ES. “To, da zadevni državljan tretje države nima osebnih dokumentov, samo še ne more upravičevati podaljšanja pridržanja iz člena 15(6) Direktive o vračanju 2008/115/ES.“29

25. Če Upravno sodišče temu doda še stališče Sodišča EU iz sodbe v zadevi K, ki pa se nanaša ravno na pogoja za pridržanje iz člena 8(3)(a)(b) Direktive o sprejemu, ki ju je slovenski zakon zakonodajalec implementiral z določbo 1. in 2. alineje 1. odstavka 84. člena ZMZ-1, potem ni dvoma, da je tožena stranka v času izreka ukrepa pridržanja napačno uporabila materialno pravo iz 1. alineje 1. odstavka 84. člena ZMZ-1, ki ni ugotavljala očitnega dvoma v istovetnost in/ali državljanstvo prosilca, ki bi ju bilo treba preveriti ali ugotoviti ob pridržanju prosilca. V zadevi K namreč Sodišče EU pravi, da se določilo člena 8(3)(a) Direktive o sprejemu lahko uporabi samo, če prosilec “ne navede svoje identitete ali državljanstva ali osebnih dokumentov, ki to izkazujejo, v nasprotju z obveznostjo sodelovanja.

26. Tožniku v tem postopku v Sloveniji ni mogoče očitati, da ni sodeloval v postopku do izdaje izpodbijanega sklepa: svoje ime, kraj rojstva, bivališče in letnico rojstva ter državljanstvo je zatrjeval enako ves čas postopka. Za to govori tudi sama vsebina zaslišanja ob seznanitvi tožnika z ukrepom pridržanja, iz katere ni razvidno, kako bo tožena stranka preverjala identiteto oziroma zakaj ni preko pristojnih organov v BiH in Črni Gori, kjer sta bila tožniku izdana določena akta s sliko tožnika, preverjala identitete tožnika ali njegovega državljanstva. To pomeni, da v času izdaje izpodbijanega akta ni bil podan pogoj za pridržanje iz 1. alineje 1. odstavka 84. člena ZMZ-1 in očiten dvom v istovetnost tožnika se tudi ni izkazal na zaslišanju na glavni obravnavi. pred tem je tožnik ob osebnem razgovoru dne 23. 4. 2018 predložil tudi kopiji fotografij osebne izkaznice in vozniškega dovoljenja, kar ravno tako ne kaže na nesodelovanje tožnika, pri čemer je na osebnem razgovoru glede načina pridobitve fotografij povedal enako kot tudi na zaslišanju na glavni obravnavi. Iz zapisnika o osebnem razgovoru z dne 23. 4. 2018, ki ga je pred glavno obravnavo poslala tožena stranka tudi ni razvidno, da bi tožena stranka zaključila osebni razgovor z ugotovitvijo, da je zaradi očitnega dvoma v identiteto tožnika ali glede njegovega državljanstva potrebno izvesti še kakšen dokaz. To pomeni, da ne samo v času izdaje izpodbijanega akta, ampak tudi v času presoje sodišča ni podan pogoj za pridržanje iz 1. alineje 1. odstavka 84. člena ZMZ-1. 27. Razlog iz druge alineje 1. odstavka 84. člena ZMZ-1, ki ustreza besedilu člena 8(3)(b) Direktive o sprejemu 2013/33/EU, in na katerega je tožena stranka tudi oprla izpodbijani sklep, tožena stranka tudi ni pravilno interpretirala in uporabila. Po presoji sodišča noben del izpovedbe prosilca ob podaji prošnje za mednarodno zaščito ni tak, da bi lahko pomenil tisto vrsto dejstev v smislu omenjenega določila, ki bi lahko bila ključna, če bi bila zanesljivo ugotovljena, za odločanje o prošnji. Zakonski pogoj za pridržanje iz druge alineje 1. odstavka 84. člena ZMZ-1 ni izpolnjen, če bi bilo treba določena dejstva bolj oziroma dodatno razčistiti z vprašanji, ampak samo, če je treba določena dejstva, na katerih temelji prošnja, “pridobiti“ na nek drug, poseben način in jih “ne bi bilo mogoče pridobiti brez izrečenega ukrepa“. V zvezi s tem tožena stranka v izpodbijanem aktu pravi samo to, da je tožnik v prošnji dejal, da je želel v Francijo ali Slovenijo, kar pa je neprepričljivo, saj je na policijski postaji povedal, da ima v Franciji pri znancu že zagotovljeno delo in ni jasno potrdil, da bo ostal v Sloveniji do določitve. Ta dejstva pa očitno ne morejo biti podlaga za ukrep pridržanja, ker bi morala tožena stranka v zvezi s tem kaj posebnega razčiščevati na nek drug, poseben način in ne morebiti zgolj s kakšnim dodatnim vprašanjem

28. Če bi zgolj kakšno dodatno vprašanje ob podaji prošnje za mednarodno zaščito ali ob zaslišanju pri seznanitvi z možnostjo izreka ukrepa pridržanja, ki ne bi bistveno podaljšalo postopka, in ne bi šlo za kakšno drugo dodatno dokazno sredstvo, lahko predstavljalo pridobitev oziroma razjasnitev spornih dejstev, potem ukrep pridržanja ni upravičen, ker ne bi šlo za skrajni in nujen ukrep, ki mora biti strogo omejen. Iz izpodbijanega akta pa ni razvidno, da določenega dejstva ne bi bilo mogoče pridobiti brez pridržanja prosilca. Vse okoliščini, ki jih je tožnik navedel v prošnji, bi lahko tožena stranka, če je menila, da niso zadostne z vidika pogojev za ugotavljanje mednarodne zaščite, brez zadržkov razčistila že ob podaji prošnje za mednarodno zaščito ali med zaslišanjem ob seznanitvi z možnostjo pridržanja. Ker tožena stranka tega ni storila, ampak je dejansko upoštevala zgolj to, da bo moral biti opravljen še osebni razgovor je nepravilno uporabila prvi del določila 2. alineje 1. odstavka 84. člena ZMZ-1. Takšna razlaga in uporaba določila 2. alineje 1. odstavka 84. člena ZMZ-1 bi vzpostavljala pogoje za pridržanje praktično vsakega prosilca, kar pa ni skladno s citiranimi določbami Direktive o sprejemu 2013/33/EU in sodne prakse Sodišča EU.

29. Tožena stranka pa je zmotno uporabila določilo 2. alineje 1. odstavka 84. člena ZMZ-1 tudi zato, ker ni upoštevala, da je razčiščevanje določenega pomembnega dejstva v smislu pridobitve manjkajočega dejstva lahko pogoj za pridržanje, če hkrati ob tem ugotovi tudi obstoj utemeljene nevarnosti, da bo prosilec pobegnil. Že po določbi Dublinske Uredbe EU št. 604/2013 (člen 2(n)) je imela Slovenija obveznost, da bi v domači zakonodaji opredelila objektivne kriterije za nevarnost pobega v primeru prosilcev za mednarodno zaščito. To obveznost je zakonodajalec EU implicitno ponovil v določbi zadnjega pod-odstavka člena 8(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU, kjer je navedeno, da se razlogi za pridržanje opredelijo v nacionalnem pravu.

30. Slovenski zakonodajalec ni določil objektivnih kriterijev za begosumnost v zakonu in tožena stranka o begosumnosti v povezavi z objektivnim kriterijem le-te tudi nič takšnega ne reče, da bi sodišče lahko morebiti vsaj po analogni uporabi določila 5. alineje 1. odstavka 68. člena ZTuj-2 preverilo, ali je brez vsakršnega dvoma izkazano “nesodelovanje“ stranke v postopku v primerljivem smislu, kot je “navajanje lažnih podatkov“ pred slovenskimi organi. Tožena stranka zgolj ugotavlja, da bo tožnik brez omejitve gibanja zapustil Slovenijo; tožena stranka predpostavlja, da je za mednarodno zaščito zaprosil samo zato, ker je bil prijet s strani policije in ker mu ni preostalo nič drugega in ker mu gibanje v azilnem domu ne bi bilo omejeno, bi Slovenijo lahko zapustil še pred končanjem postopka. Ker mora biti obravnava nujnosti ukrepa pridržanja individualna, tudi ni pravilen tisti del argumentacije tožene stranke, ko se na begosumnost tožnika sklicuje ob navedbi, da 80% prosilcev kmalu po vložitvi prošnje samovoljno zapusti azilni dom. Ob tem tožena stranka ne upošteva, da je bil tožnik prijet s strani policije dne 8. 4. 2018 in da naj bi bil po registracijskem listu tega dne tudi odpeljan v Azilni doma, kar pomeni, da je bil do 16. 4. 2018 v Sloveniji brez ukrepa pridržanja in ni pobegnil oziroma tožena stranka v tem obdobju ni zaznala znakov begosumnosti, ki bi povsem očitno pomenili “nesodelovanje v postopku“. Tožnik je na zaslišanju na glavni obravnavi navedel, da je bil pred izrekom ukrepa pridržanja 4 dni nastanjen v Azilnem domu in če bi hotel, bi lahko že takrat pobegnil, pa ni. Zato tudi z vidika begosumnosti tožena stranka ni naredila zakonite dokazne ocene, kar pa je ravno tako posledica napačne uporabe materialnega prava iz 2. alinej 1. odstavka 84. člena ZMZ-1. 31. V zvezi z obema razlogoma iz 1. in 2. alineje 1. odstavka 84. člena ZMZ-1 sodišče pripominja, da zakonodajalec EU ni predpisal, da se prosilca lahko pridrži ne glede na begosumnost zgolj iz razloga, da bi v državi, ki obravnava njegovo prošnjo, zanesljivo ostal do izdaje, dokončnosti ali celo pravnomočnost odločbe o prošnji za mednarodno zaščito. Zakonodajalec EU je namreč predvidel pravne posledice morebitne samovoljne (in brez opravičila) zapustitve določenega območja s strani prosilca in to urejajo določbe o implicitnem umiku prošnje (člen 50 ZMZ-1 in člen 28 Procesne direktive 2013/32/EU), ne pa določbe, ki urejajo zakonske pogoje za pridržanje.

32. Na tej podlagi je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijani akt odpravilo (4. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1). Ker zoper sodbo iz prve točke izreka pritožba ni dovoljena, saj je sodišče izpodbijani akt odpravilo, ker je tožena stranka kršila materialno pravo iz 1. in 2. alineje 1. odstavka 84. člena ZMZ-1, sodna odločba v prvi točki izreka postane pravnomočna in učinkuje z njeno izdajo in vročitvijo strankam. S pravnomočnostjo te sodne odločbe je izpodbijani akt odpravljen in so odpravljeni njegovi učinki. To pomeni, da glede na ugotovljeno vrsto kršitve prava in izrek v prvi točki te sodbe, sodišču ni treba posebej razsojati še o tem, da je kršitev prava takšna, da mora zaradi neposrednega učinka določbe drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/32/EU,30 tožnik biti nemudoma izpuščen.31 Določba drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU ima neposredni učinek, kar pa ne pomeni, da mora biti v primeru kakršne koli kršitve prava in sodne odločitve prosilec nemudoma izpuščen. Sodišče EU namreč pravi, da “vsaka nepravilnost v zvezi z izvajanjem pravice do obrambe v upravnem postopku podaljšanja pridržanja državljana tretje države z namenom njegove odstranitve ne pomeni kršitve te pravice. Drugič, posledica vsake kršitve, zlasti pravice osebe, da se izjasni, zato ni nezakonitost sprejete odločbe /.../ zaradi česar se zadevni državljan torej ne izpusti avtomatično.“32 Vendar, ker je sodišče v tem upravnem sporu izpodbijani akt odpravilo, sodišču ne gre obveznost, da v posebni točki izreka odloči še o tem, da mora tožena stranka nemudoma prenehati izvajati ukrep pridržanja tožnika, ampak ta obveznost tožene stranke avtomatično izhaja že iz prve točke izreka sodbe, s katero je sodišče izpodbijani akt odpravilo.

Obrazložitev k drugi točki izreka:

33. Sodišče lahko v zadevi, kot je obravnavana, izda začasno odredbo samo do izdaje pravnomočne sodbe v tem upravnem sporu. Sodba pa v tej zadevi postane pravnomočna z izdajo in vročitvijo strankam glede na to, da pritožba ni dovoljena (1. odstavek 73. člena ZUS-1). To pomeni, da z zahtevo za izdajo začasne odredbe tožnik ni izkazal, da bi sodišče do izdaje pravnomočne sodne odločbe v tej zadevi lahko preprečilo nastanek kakršne koli težko popravljive škode z izdajo začasne odredbe, saj mora biti tožnik na podlagi prve točke izreka te sodne odločbe nemudoma izpuščen iz Centra za tujce. Na tej podlagi je sodišče zahtevo za izdajo začasne odredbe zavrnilo kot neutemeljeno (2. in 5. odstavek 32. člena ZUS-1).

1 Cyprus v Turkey, 10. 5. 2001. 2 Djavit An v. Turkey, 20. 2. 2003. 3 Hajibeyli v. Azerbaijan, 10. 7. 2008. 4 Streletz, Kessler and Krenz v. Germany, 22. 3. 2001. 5 Guzzardi v. Italy, 6. 11. 1980. To sodbo navaja tudi Ustavno sodišče v zadevi Up-1116/09-22 v opombi št. 4. 6 Ahingdane v the United Kingdom, 28. 5. 1985. 7 Pravni vir za zvezo med pravom EU in EKČP je člen 6(1) in (3) Pogodbe o EU ter člen 52(3) Listine EU o temeljnih pravicah; glej tudi uvodno izjavo št. 10 iz Direktive 2013/33/EU o standardih za sprejem prosilcev za mednarodno zaščito (Uradni list EU, L 180/96, 29. 6. 2013; v nadaljevanju. Direktiva o sprejemu 2013/33/EU. 8 Amuur v. France, odst. 42, 48; Khlaifia and others v. Italy, odst. 64. 9 Odločba Ustavnega sodišča v zadevi Up-1116/09-22 z dne 3. 3. 2011. 10 Člen 2(h) Direktive o sprejemu 2013/33/EU. 11 C- 18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 35, 40. 12 C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016, odst. 47, 52. 13 Ti standardi so na primer opredeljeni v sodbi ESČP v zadevi Aden Ahmed v. Malta iz leta 2013. 14 Aden Ahmed v. Malta, odst. 87; Khlaifia and others v. Italy, odst. 166; Alimov v. Turkey, odst. 78; Mohamed Jama v. Malta, odst. odst. 92. 15 Mutatis mutandis glej člen 9(5) Direktive o sprejemu 2013/33/EU ter sodbo ESČP v zadevi Aziomov v. Russia, odst. 151-152. 16 C-146/14 PPU, Mahdi, 5. 6. 2014, odst. 62, 64. 17 C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016, odst. 60; C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 32. 18 Člen 9(1) Direktive o sprejemu. 19 Po tem določilu lahko pristojni organ odredi ukrep omejitve gibanja oziroma osebne svobode na Center za tujce, da se v primeru obstoja “očitnega dvoma“ preveri, ali ugotovi istovetnost ali državljanstvo prosilca. 20 Po določilu 4. odstavka 34. člena ZTuj-2 se pri ugotavljanju istovetnosti prosilca “smiselno“ uporabljajo določbe zakona, ki ureja vstop, zapustitev in bivanje tujcev v Sloveniji, to pa je ZTuj-2. 21 Člen 8(2) Direktive o sprejemu 2013/33/EU. Ob tem sodišče pripominja, da slovenski zakonodajalec niti ni v notranji pravni red prenesel določbe člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU, ki državam članicam nalaga, da zagotovijo pravila o alternativah pridržanju, kot so redno javljanje organom, predložitev finančnega jamstva ali obveznost zadrževanja na določenem mestu, pa bi to moral storiti, da bi se lahko ukrep odvzema svobode lahko zakonito izhajal. Vendar, ker je izpodbijani akt že iz drugih razlogov nezakonit, se sodišču ni treba do te zakonodajalčeve nepravilnosti posebej opredeljevati glede na konkretne okoliščine tega primera. 22 Predzadnji odstavek na strani 3 izpodbijanega sklepa. 23 C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016, odst. 57, 64; glej tudi C-18/16, K., 14. 9. 2017 (odst. 41), kjer je šlo za odvzem prostosti na isti podlagi, kot v tem upravnem sporu. 24 C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016, odst. 52. 25 C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 46; C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016. odst. 63. 26 C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 46, 48. 27 Zadnji odstavek na strani 3 ter prvi odstavek na strani 4 izpodbijanega sklepa. 28 C-146/14 PPU, Mahdi, 5. 6. 2014, odst. 68 29 Ibid. odst. 73. 30 Glej mutatis mutandis sodbe Sodišča EU v zadevah: C-357/09 PPU, Kadzoev, odst. 60; C-146/14, PPU, Mahdi, odst. 35, 59; C-383/13 PPU, M.G. N.R., odst. 25, 31. Po določilu drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU, kadar se v okviru sodnega pregleda izkaže, da je pridržanje nezakonito, se zadevnega prosilca nemudoma izpusti. 31 V primeru nezakonitega pridržanja mora imeti sodišče tudi po praksi ESČP možnost, da odloči, da mora biti oseba nemudoma izpuščena (Stanev v. Bulgaria, odst. 168; A and others v. the United Kingdom, odst. 202; Khlaifia and others v. Italy, odst. 131). 32 C-383/13 PPU, M.G. N.R., 10. 9. 2013, odst. 39. Z razliko od tega po praksi ESČP odsotnost zaslišanja oziroma kršitev pravice do izjave ali obrambe preden je ukrep (podaljšanja) pridržanja izrečen, pomeni očitno in hudo kršitev pravice iz 5(1)(f) člena EKČP (Richmond Yaw and others v. Italy, odst. 74-78).