Jedro

Načeloma je v času bolniškega staleža prepovedana vsaka aktivnost, ki ni (izrecno) odobrena, še zlasti če delavec sam z zamolčanjem pomembnih dejstev, za katere je vedel in bi jih moral zdravniku sporočiti, povzroči odsotnost prepovedi oziroma odobritve . S tem v zvezi je sodna praksa jasna, in sicer da velja splošno pravilo, da mora biti zavarovanec, ki se zdravi doma, v času zadržanosti z dela zaradi bolezni, poškodbe in nege, na svojem domu (233. člen Pravil obveznega zdravstvenega zavarovanja).

Izrek

I. Pritožbi se ugodi in se izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje (točki I in II izreka, prvi odstavek točke III izreka in točka V izreka) spremeni tako, da se v tem delu v celoti na novo glasi: „I. Zavrne se tožbeni zahtevek, ki se glasi: „1. Ugotovi se, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 9. 9. 2012, z dne 15. 9. 2017, neutemeljena in nezakonita ter se v celoti razveljavi.

2. Ugotovi se, da tožeči stranki pogodba o zaposlitvi in s tem delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo.

3. Tožena stranka je dolžna poklicati tožečo stranko nazaj na delo in ji priznati vse pravice iz delovnega razmerja za čas od 25. 9. 2017 dalje, jo razporediti nazaj na delovno mesto „poštni uslužbenec I“ in ji izstaviti ustrezno pogodbo o zaposlitvi, jo prijaviti v zavarovanja pri pristojnih organizacijah ter ji za ta čas izplačati neto zneske mesečnih nadomestil plač upoštevaje bruto plačo v višini 1.513,71 EUR, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vsakega 19. dne v mesecu za pretekli mesec.

4. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v 8 dneh, po poteku tega roka z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prve dne zamude dalje do plačila“.

II. Tožeča stranka sama krije svoje stroške postopka pred sodiščem prve stopnje.“

II. Stranki sami krijeta vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo in sklepom je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 9. 9. 2012, z dne 15. 9. 2017, neutemeljena in nezakonita ter se v celoti razveljavi (točka I izreka); da tožeči stranki pogodba o zaposlitvi in s tem delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo (točka II izreka); da je tožena stranka je dolžna poklicati tožečo stranko nazaj na delo in ji priznati vse pravice iz delovnega razmerja za čas od 25. 9. 2017 dalje, jo razporediti nazaj na delovno mesto „poštni uslužbenec I“ in ji izstaviti ustrezno pogodbo o zaposlitvi, jo prijaviti v zavarovanja pri pristojnih organizacijah ter ji za ta čas izplačati neto zneske mesečnih nadomestil plač upoštevaje bruto plačo v višini 1.513,71 EUR, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vsakega 19. dne v mesecu za pretekli mesec, v roku 8 dni, pod izvršbo (prvi odstavek točke III izreka). Kar je tožeča stranka zahtevala več (priznanje pravic iz delovnega razmerja za čas od 19. 9. 2017 do 24. 9. 2017), to je primarni in podredni tožbeni zahtevek, je zavrnilo (drugi odstavek točke III izreka). Tožbo je (s sklepom) zavrglo v delu, ki se nanaša na obračun in plačilo prispevkov ter davkov od nadomestil plač v spornem obdobju (točka IV izreka). Odločilo je, da je tožena stranka je dolžna plačati tožeči stranki stroške sodnega postopka v višini 1.525,95 EUR v roku 8 dni brez obresti, po poteku tega roka pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi (točka V izreka).

2. Zoper ugodilni del sodbe se je pravočasno pritožila tožena stranka iz vseh pritožbenih razlogov. Pritožbenemu sodišču predlaga, da sodbo v izpodbijanem delu spremeni tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne, ter podrejeno, da jo v tem delu razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Navaja, da je sodišče prve stopnje navedlo, da tožnik ni spoštoval navodil pristojnega zdravnika s tem, ko je odpotoval v A. (Hrvaška). Na podlagi izpovedb tožnika in prič B.B., C.C., D.D., E.E., F.F. ter pisnih izjav sodelavcev G.G., H.H., I.I., J.J., K.K., ter na podlagi pisne izjave dr. L.L., je ugotovilo, da tožena stranka v okviru svojega trditvenega in dokaznega bremena ni uspela dokazati zakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. V zvezi s spoštovanjem navodil pristojnega zdravnika navaja 8. alinejo prvega odstavka 110. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1), ki določa, da lahko delodajalec delavcu poda izredno odpoved, če delavec v času odsotnosti z dela ali zaradi bolezni ali poškodbe na spoštuje navodil pristojnega zdravnika, imenovanega zdravnika ali zdravstvene komisije, če v tem času opravlja pridobitno delo ali če brez odobritve pristojnega zdravnika, imenovanega zdravnika ali zdravstvene komisije odpotuje iz kraja svojega bivanja. Sodišče prve stopnje ni pravilno ocenilo, ali je tožnik brez odobritve pristojnega zdravnika, imenovanega zdravnika ali zdravstvene komisije odpotoval iz kraja svojega bivanja. Iz dokaznega postopka izhaja, da tožnik ni imel niti pisne niti ustne (konkludente) odobritve pristojnega zdravnika za odhod v tujino, niti naknadne odobrite pristojnega zdravnika. V preteklosti je že bil opozorjen s strani osebnega zdravnika, da takšno dovoljenje potrebuje, kar je bilo v sodnem postopku dokazano, pa ga kljub temu ni pridobil. V svojem zaslišanju na glavni obravnavi je tožnik izpovedal, da ga je osebni zdravnik že opozoril, da če zapusti kraj bivanja, da za to potrebuje posebno dovoljenje. Izpoved tožnika, da ni niti pomislil, da ne bi smel iti k drugemu zdravniku na pregled isti dan, ko je zaključil bolniški stalež, ne more biti pravno relevantna za dokazovanje okoliščine, da je tožnik razpolagal z odobritvijo pristojnega zdravnika za odhod v tujino. Vedel je, da mora v času bolniškega staleža pridobiti dovoljenje za odhod iz kraja svojega bivanja, to pa bi moral vedeti tudi na podlagi ZDR-1 in Pravil obveznega zdravstvenega zavarovanja, pa tega kljub temu ni pridobil. Na pregled oči ni šel v v bližnji kraj, temveč v drugo državo in sicer v A. na Hrvaško in se isti dan vrnil v kraj bivanja, kar je najmanj 10 ur vožnje v avtomobilu v obe smeri. To je storil potem, ko je imel po svojih navedbah na torek popoldne 1. 8. 2017, kar je zgolj 2 in pol dneva pred odhodom v tujino, še zelo hude bolečine v križu. To le še dodatno potrjuje, da bi za odhod v tujino moral pred odhodom pridobiti dovoljenje pristojnega zdravnika. Sodišče je bilo naklonjeno tožnikovi razlagi, da je bil že v letu 2016 operiran na očeh, zato je imel pri veliki svetlobi probleme z očmi in ga je bilo pred odhodom na dopust strah težav na morju. V nadaljevanju pa je navedlo, da za odhod v tujino očitno ni bilo zadržkov, ker se je tožnik v času odhoda v tujino že bolje počutil. Dne 4. 8. 2017 se je oglasil v ambulanti in povedal, da želi zaključiti bolniški stalež iz razloga, ker je stanje s hrbtenico boljše in ker naj bi s prihodnjim tednom koristil dopust. Tudi navedeno utemeljevanje sodišča po mnenju tožene stranke ne izkaže, da je imel tožnik dovoljenje zdravnika za odhod v tujino, ki bi bilo podano v okviru predhodnih navodil pristojnega zdravnika. Navedeno dokazuje zgolj samovoljo in brezbrižnost tožnika ter njegovo nelojalnost do tožene stranke. Sodišče nadalje navede, da dr. C.C., ki je nadomeščala tožnikovega osebnega zdravnika, tožniku za čas bolniškega staleža ni dala izrecnih navodil. Iz njenega pričanja pa v nasprotju jasno izhaja, da v primeru, kadar je pacient tako hendikepiran, da je nesposoben za delo, ne daje posebnih navodil, razen analgetikov in mirovanja. Tožnik je na glavni obravnavi izpovedal, da mu je bilo s strani nadomestne zdravnice predpisano mirovanje, kar po mnenju tožene stranke pomeni navodilo zdravnika. Navodilo nadomestne zdravnice je resda splošno, vendar pa je s tem jasno določeno, na kak način mora pacient ravnati v času bolniškega staleža. Ne glede na to, da tožniku s strani nadomestne zdravnice niso bila dana navodila točno v obliki, kot izhaja iz odgovora osebnega zdravnika tožnika toženi stranki v zvezi z režimom gibanja v času bolniškega staleža in kakor so bila na to izpolnjena v odgovoru tožeči stranki z dne 10. 8. 2017, ni mogoče priti do zaključka, da je cel obrazec z dne 10. 8. 2017 neuporabljiv. To mora predvsem veljati za del, kjer je obkroženo, da delavec ni imel dovoljenja za odhod iz kraja bivanja in dovoljenja za zapustitev države stalnega prebivališča. O konkludentno podanem soglasju za odhod v tujino zato ne moremo govoriti. Iz 233. člena Pravil obveznega zdravstvenega zavarovanja izhaja nujnost vnaprejšnje pridobitve soglasja za odhod v tujino in bi bilo zato treba naknadno dovoljenje zdravnikov razlagati resnično ozko. Zgolj hipotetični odgovor zdravnice, ki je osebnega zdravnika nadomeščala, pri čemer tožnik dne 4. 8. 2017 pregleda ni opravil, ne more pomeniti odobritve za odhod v tujino na pregled oči, za katero tožnik ni nikoli zaprosil. V zvezi z obstojem okoliščin, zaradi katerih ni bilo mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka, pritožba navaja, da je sodišče prve stopnje prezrlo dejstvo, da je bil tožnik operiran že v letu 2016, da je imel težave z očmi že dva meseca, mogoče celo več, in da bi lahko šel na pregled pred ali po izrabi bolniškega staleža ali po pridobitvi napotnice osebnega zdravnika. Gre za samovoljno ravnanje tožnika v času bolniškega staleža. M.M. in N.N. sta izpovedala, da tožnik kakršnihkoli težav z očmi ali celo pregleda pri zdravniku v tujini ni omenil. Opozarja, da je tožnik želel na dan 4. 8. 2017 delati dopoldne, kar je potrdila N.N., in sicer, da je tožnik celo rekel, da nima zastonj vikenda na morju. Vse navedeno kaže na takšno mero samovoljnosti tožnika, kršenje izrecnih navodil v zvezi s pravili zdravstvenega zavarovanja in tudi izrecnih navodil delodajalca ter takšno stopnjo nelojalnosti do delodajalca in sodelavcev, da je izredna odpoved utemeljena, saj je bilo zaupanje delodajalca zaradi ravnanj delavca porušeno do te mere, da ni bilo mogoče nadaljevati delovnega razmerja do poteka odpovednega roka. Pritožba se tudi ne strinja s stališčem sodišča prve stopnje, da bi bila odpoved podana iz diskriminatornih razlogov. Sodišče je zaključilo, da naj bi bila odpoved posledica tožnikovih pogostih bolniških staležev, kar naj bi izhajalo iz izpovedi direktorja O.O. ter namestnice direktorja P.P. ter postopka invalidnosti in ne zaradi razlogov, ki so navedeni v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Tožnik je trditve v smeri diskriminacije podal na prvem naroku glavne obravnave, kjer je navedel, da naj bi bil odstranjen iz delovnega procesa zaradi nerazumevanja in slabih odnosov med njim in njemu nadrejenem delavcem M.M.. Res je direktor na vprašanje sodnice, zakaj je bila tožniku takoj podana izredna odpoved, odgovoril, da je bilo faktorjev več, od tega da je imel kratkotrajne bolniške odsotnosti do tri dni, in da je napovedal, da gre v bolniški stalež, vendar pa se v zvezi s tem odgovorom lahko razbere, da je direktor O.O. ponovno navedel vse razloge za uvedbo postopka za podajo odpovedi kot samo podajo odpovedi, kar izhaja tudi iz nadaljevanja vprašanj postavljenih na obravnavi in odgovorov. Pritožba se tudi ne strinja z ugotovitvijo sodišča prve stopnje, da tožnik ni imel razporeditve dela določene za soboto. Tožnik bi imel razpored dela tudi za soboto, potem ko bi moral delati v petek popoldne. Bolniški list je bil na tožnikov predlog izdan še za soboto. Iz izpovedi osebnega zdravnika izhaja, da vedno zapiše bolniški list na podlagi navedb pacientov o tem, kdaj bi morali delati. Tožnik bi moral delati tudi 5. 8. 2017, v soboto. Iz pričanja M.M. izhaja, da je tožnik nadomeščal delavko, ki bi morala delati v soboto in jo je tako moral nadomeščati tudi soboto, kar je tožnik vedel. Ker pa je bil zanj problematičen že petek, ko je želel delati dopoldan zaradi odhoda na dopust, mu seveda upravnik sobote ni posebej izpostavljal, kar je prav tako razvidno iz pričanja M.M. na obravnavi z dne 19. 4. 2018. Tožnik je detektivu R.R. dne 5. 8. 2017 rekel, da se ne moreta takoj dobiti, ker odpotuje na morje. Glede na to, da mu je detektiv povedal, da je v nabiralniku videl, da se izvaja kontrola staleža, bi bilo objektivno pričakovati, da se sestanka udeleži. R.R. ni bil motiviran, da bi govoril neresnico, prav tako je to, kar je izpovedal, zapisano tudi v detektivskem poročilu neposredno po dogodku. Ne strinja se tudi z odločitvijo, s katero je sodišče odločilo o vrnitvi mesečnih nadomestil v višini 1.513,71 EUR z navedbo, da bi tožena stranka morala svoj ugovor o višini specificirati, da bi ga sodišče upoštevalo. Višino nadomestila, ki ga je uveljavljala za čas neupravičenega prenehanja pogodbe o zaposlitvi, je dolžan dokazati tožnik. Prvi odstavek 137. člena ZDR-1 določa, da ima delavec pravico do nadomestila plače za čas odsotnosti, v primerih in trajanju, določenem v zakonu ter v primerih odsotnosti z dela, ko ne dela in iz razlogov na strani delodajalca. Tožena stranka graja napačno ugotovitev višine nadomestila, ker sodišče ni upoštevalo s strani tožnika predloženo odločbo Zavoda RS za zaposlovanje z dne 6. 10. 2017, iz katere izhaja, da je tožnik v obdobju od 25. 9. 2017 do 24. 6. 2018 prejemal nadomestilo s strani Zavoda RS za zaposlovanje.

3. V odgovoru na pritožbo tožnik prereka navedbe iz pritožbe, predlaga njeno zavrnitev in potrditev izpodbijane sodbe sodišča prve stopnje.

4. Pritožba je utemeljena.

5. Na podlagi 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/99 s spremembami - ZPP) je pritožbeno sodišče izpodbijani del sodbe preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7. in 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

6. Na podlagi 2. odstavka 347. člena ZPP je pritožbeno sodišče opravilo pritožbeno obravnavo, na kateri je ponovilo dokaze, izvedene pred sodiščem prve stopnje – prebralo je vse listine v spisu, tako tudi listine pod prilogami A in B, zapisnike o izpovedbah zaslišanih prič in strank na prvi stopnji. Ostale dokazne predloge je zavrnilo iz istih razlogov kot sodišče prve stopnje. Tožena stranka v pritožbi neutemeljeno izpodbija dokazni sklep sodišča prve stopnje o zaslišanju dr. C.C., ker naj bi bil ta dokazni predlog prepozen. Dr. C.C. je v obravnavanem času nadomeščala tožnikovega izbranega zdravnika dr. S.S., dokazni predlog pa je tožnik podal na glavni obravnavi dne 10. 4. 2018, potem ko je tožena stranka navajala zapis dr. C.C. iz zdravstvenega kartona tožnika z dne 1. 8. 2017, da je indikacija za mirovanje v zdravstvenem kartonu očitna. Sodišče prve stopnje je zavzelo pravilno stališče, da je bilo zaslišanje zdravnice C.C. nujno zaradi ugotovitve ključnih okoliščin oziroma dejstev, ki so bila potrebna za odločitev. Prav dr. C.C. je namreč tožnika obravnavala in mu tudi odprla bolniški stalež, zato je lahko le ona izpovedala o tožnikovem stanju kritičnega dne in o navodilih, ki jih je podala tožniku. Za presojo vprašanja, ali je tožnik kršil dana navodila, je bilo namreč ključnega pomena ugotoviti, ali so bila tožniku navodila dana, in če so mu bila dana, kakšna so bila ta navodila. Ostale dokazne predloge tožnika pa je pritožbeno sodišče zavrnilo iz istih razlogov kot sodišče prve stopnje.

7. Tožena stranka je tožniku 15. 9. 2017 podala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 9. 9. 2012 (priloga A5). Očitala mu je, da 4. 8. 2017, v času odsotnosti z dela zaradi bolezni, ni spoštoval navodil pristojnega zdravnika, da ne sme odpotovati iz kraja oziroma države svojega bivanja, ker je zapustil kraj in državo bivanja ter odpotoval v državo Hrvaško brez odobritve pristojnega zdravnika. S tem je naklepoma huje kršil pogodbene in druge obveznosti iz delovnega razmerja, določene v pogodbi o zaposlitvi, internih aktih delodajalca, Pravilih obveznega zdravstvenega zavarovanja (Ur. l. RS, št. 79/1994 in nasl. - Pravila) in v Zakonu o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 21/2013 s spremembami - ZDR-1). Na podlagi navedenega je tožena stranka tožniku izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi na podlagi 1. in 8. alineje prvega odstavka 110. člena ZDR-1. Navedla je tudi, da je zaradi tožnikovega ravnanja zaupanje tožene stranke do njega porušeno do te mere, da z njim ne more nadaljevati delovnega razmerja do izteka pogodbenega roka. Tožnik je namreč po navedbah iz odpovedi pred nastopom bolniškega staleža od upravnika pošte T. v telefonskem pogovoru 31. 7. 2017, nato pa 1. 8. 2017, zahteval, da dela v petek 4. 8. 2017 dopoldne, sicer bo šel v bolniško. Upravnik mu tega ni odobril, saj je proces dela narekoval njegovo razporeditev za petek popoldne. Nato je tožnik 2. 8. 2017 dejansko nastopil z bolniškim staležem, 4. 8. 2017 dopoldne pa se odpeljal z vozilom na Hrvaško. Dne 1. 8. 2017 upravniku pošte ni dejal, da bi želel 4. 8. 2017 opraviti specialistični pregled oči v kliniki U. v A. (Hrvaška), kakor je to naknadno prikazoval, temveč da želi iti na dopust. Iz odpovedi izhaja, da je tožnik 1. 8. 2017 zapustil delovno mesto ob 14.30 uri, čeprav bi moral biti na delovnem mestu do 14.48 ure. To je storil z glasnim nerganjem, po tem, ko je pomožno denarno blagajno zaključil, jo zaklenil v omaro v trezorju, ne da bi jo fizično predal glavnemu blagajniku. Že dan pred tem je tožnik po telefonu poklical in povedal, kako bi želel delati ter navedel, da bo šel v bolniško, v kolikor se ga ne bo upoštevalo in prekinil telefonski klic. Ob zaključevanju blagajne je upravnika žalil, kar vse priča o tem, da je že 1. 8. 2017 nastopil bolniški stalež z namenom kršiti navodila pristojnega zdravnika.

8. ZDR-1 v 110. členu določa, da lahko delodajalec odpove pogodbo o zaposlitvi delavcu, če ta krši pogodbeno ali drugo obveznost iz delovnega razmerja in ima kršitev vse znake kaznivega dejanja (1. alineja prvega odstavka 110. člena ZDR-1), ter če delavec v času odsotnosti z dela zaradi bolezni ali poškodbe ne spoštuje navodil pristojnega zdravnika, imenovanega zdravnika ali zdravstvene komisije, ali če v tem času opravlja pridobitno delo ali če brez odobritve pristojnega zdravnika, imenovanega zdravnika ali zdravstvene komisije odpotuje iz kraja svojega bivanja (8. alineja prvega odstavka 110. člena ZDR-1). Za zakonitost izredne odpovedi mora biti podan tudi dodatni pogoj po prvem odstavku 109. člena ZDR-1, in sicer, da obstajajo razlogi, določeni s tem zakonom, in če ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov obeh pogodbenih strank ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka oziroma do poteka časa, za katerega je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi.

9. Pritožba utemeljeno opozarja na nepravilen zaključek sodišča prve stopnje, da tožniku sicer ni bil odobren odhod iz kraja bivanja v času bolniškega staleža, vendar pa da je v obravnavani zadevi odločilno stališče sodne prakse, da je v primeru očitka kršitve navodil pristojnega zdravnika potrebno presojati tudi obseg navodil, ki so bila podana zaposlenemu s strani zdravnika. Odobritev odhoda iz kraja bivanja je lahko (tudi) konkludentna, vendar pa je potrebno takšno odobritev zdravnika vselej presojati v okviru njegovih predhodnih navodil. Pritožbeno sodišče na podlagi na pritožbeni obravnavi ponovljenih dokazov, izvedenih na prvi stopnji, ugotavlja, da se je tožnik dne 2. 8. 2017 zglasil v ambulanti dr. S.S., ki ga je takrat zaradi zdravnikove odsotnosti nadomeščala dr. C.C.. Iz izpovedi medicinske sestre B.B. izhaja, da ga je zdravnica pregledala ter mu predpisala protibolečinsko injekcijo. Dr. C.C. pa je izpovedala, da so se pri tožniku pojavile akutne težave s hrbtenico z bolečinsko simptomatiko, zato mu je odprla bolniški stalež. Pacienta vedno naroči tudi na kontrolo. Glede navodil je izpovedala, da jih ne zapiše vedno, če se ji zdi, da je pacient toliko hendikepiran, da je nesposoben za delo. Potem posebnih navodil ne da, razen v smislu analgetikov in mirovanja. Izpovedala je tudi, da je medicinski sestri naročila, da tožniku da injekcijo. V zvezi z zaključkom staleža se je spomnila, da je bila medicinska sestra na nek način ogorčena, ker je tožnik (nenaročen) prišel 4. 8. 2017 v ordinacijo zaradi zaključka staleža, ni pa hotel počakati na pregled, pri čemer iz izpovedi dr. C.C. tudi izhaja, da bolnikov z dovolj intenzivnimi bolečinami ne naroča na kontrolo po treh dneh (tožnik je bil na kontrolo naročen šele 11. 8. 2017). V zvezi s tožnikovim odhodom v A. (Hrvaška) je bistveno, da je zdravnica dr. C.C. izpovedala, da je težko govoriti o nečem, o čemer nisi bil takrat seznanjen, ko nisi s človekom o tem sploh govoril. Iz njene izpovedi je mogoče tudi povzeti, da bi v primeru novonastalih zdravstvenih težav z očmi tožnik lahko dobil napotnico s stopnjo nujnosti nujno tudi za pregled pri okulistu v UKC V..

10. Glede na to, da je že sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da tožnik ni niti pomislil, da ne bi smel iti k še drugemu zdravniku, upoštevaje, da je bil v letu 2016 v hrvaški bolnici na očeh operiran, in da je imel v poletnem času zaradi svetlobe velike probleme z očmi, zato ga je bilo, pred odhodom na dopust, strah težav na morju, je mogoče na podlagi izpovedi tožnika in prič dr. C.C. in medicinske sestre B.B. ugotoviti, da tožnik ni imel dovoljenja za odhod iz kraja bivanja. Tožnik se je namreč 2. 8. 2017 zglasil v ordinaciji dr. C.C. izključno zaradi težav s hrbtenico, glede odhoda iz kraja bivanja oziroma iz države pa zdravnici ni ničesar omenil. Zato mu tudi ni mogla dati kakršnihkoli navodil v zvezi s tem, da bi bilo mogoče iz njenih konkludentnih ravnanj sklepati, da je tožnik dobil predhodno odobritev za odhod iz kraja bivanja. Ugotovljeno je, da je tožnik dobil navodila le v zvezi s težavami s hrbtenico, in sicer mirovanje in uporaba analgetikov. Zato sodišče prve stopnje ni imelo dejanske podlage za zaključek, da je bilo mogoče ravnanje dr. C.C. šteti za konkludentno odobritev odhoda v tujino, ki je zahteval 10 urno vožnjo iz tožnikovega kraja bivališča v A. (Hrvaška) ter vrnitev istega dne nazaj. Navodila osebne zdravnice so bila jasna in jih ni mogoče razumeti kot dovoljenje za odhod iz kraja bivanja. Pri tem je tudi bistveno, da je tožnikov osebni zdravnik izpovedal, da bi tožniku odobril odhod, vendar pa gre v takem primeru za naknadno izjavo osebnega zdravnika, ki je zgolj hipotetična (pogojna) – in ne pomeni izrecne odobritve zdravnice za odhod iz kraja bivanja. Identično stališče je Vrhovno sodišče zavzelo v sodbi opr. št. VIII Ips 37/2017 z dne 5. 9. 2017. Enako velja tudi glede izpovedi dr. C.C. v delu, ki se nanaša na možnost naknadne odobritve, in sicer, da tožniku ne bi ravno dovolila oditi na naporno potovanje v A. (Hrvaška), če pa bi vztrajal, da želi iti tja, kjer je bil operiran, bi najbrž dovolila. Te izpovedi pa ni mogoče šteti za naknadno izrecno odobritev odhoda.

11. Pravila obveznega zdravstvenega zavarovanja (Ur. l. RS, št. 79/1994 in nasl.) v 233. členu določajo, da mora biti zavarovanec, ki se zdravi doma, v času zadržanosti od dela zaradi bolezni, poškodbe ali nege, na svojem domu; odsotnost z doma je možna ob odhodu na zdravniški pregled, terapijo oziroma v primerih, ko odsotnost ne vpliva negativno na potek zdravljenja oziroma, če zdravnik ali imenovani zdravnik ali zdravstvena komisija to odredita ali dovolita. Načeloma je v času bolniškega staleža prepovedana vsaka aktivnost, ki ni (izrecno) odobrena, še zlasti če delavec sam z zamolčanjem pomembnih dejstev, za katere je vedel in bi jih moral zdravniku sporočiti, povzroči odsotnost prepovedi oziroma odobritve (tako je v podobnem primeru odločilo tudi Vrhovno sodišče RS v sodbi opr. št. VIII Ips 217/2015 z dne 23. 2. 2016). S tem v zvezi je sodna praksa jasna, in sicer da velja splošno pravilo, da mora biti zavarovanec, ki se zdravi doma, v času zadržanosti z dela zaradi bolezni, poškodbe in nege, na svojem domu (233. člen Pravil obveznega zdravstvenega zavarovanja.

12. Glede na navedeno je podan odpovedni razlog iz 8. alineje prvega odstavka 110. člena ZDR-1, saj je tožnik 4. 8. 2017 brez odobritve pristojnega zdravnika odpotoval iz kraja svojega bivanja. Tožnik je imel bolniški stalež tudi v soboto, 5. 8. 2017, pri čemer pritožbeno sodišče na podlagi izpovedi priče B.B. in tožnikovega osebnega zdravnika dr. S.S. ugotavlja, da se je stalež zaključeval v soboto v primerih, kadar so pacienti sami povedali, da bi morali delati tudi v soboto.

13. Pritožba nadalje utemeljeno opozarja, da je izpolnjen tudi drugi pogoj za podajo izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi po prvem odstavku 109. člena ZDR-1. Tožena stranka je v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi upoštevala, da je tožnik v telefonskem pogovoru dne 31. 7. 2017 z upravnikom pošte T., ter potem 1. 8. 2017 v osebnem pogovoru z njim, zahteval, da dela v petek 4. 8. 2017 dopoldne, sicer bo šel na bolniško. Ker mu predstavnik delodajalca dela v petek dopoldne ni mogel odobriti, je odšel z 2. 8. 2017 v bolniško, v času staleža pa v nasprotju z navodili zdravnika zapustil kraj bivanja. Tožena stranka je izpostavila, da tožnik 1. 8. 2017 upravnika pošte ni seznanil, da bi želel 4. 8. 2017 odpotovati v A., temveč da želi iti na dopust. Tožnik bi moral do naslednje kontrole 11. 8. 2017 mirovati, kot je to za bolečine v križu normalno, odšel pa je na dolgo potovanje v A. (Hrvaška). Navedbe iz izredne odpovedi je potrdila priča M.M., upravnik pošte T., saj iz njegove izpovedi izhaja, da ga je tožnik klical po telefonu, da pride naslednji dan k njim (na pošto T.) delat ter upravniku postavil pogoje, pod kakšnimi bo izmensko delal na pošti. Rekel mu je, da v sredo želi delati dopoldne, v četrtek popoldan, v petek dopoldan in imeti prost vikend, v nasprotnem primeru bo šel na bolniško. M.M. je o tem takoj obvestil razporejevalko kadrov N.N.. Naslednji dan je priča na delovnem mestu tožniku povedala, kako bi v naslednjih dneh delal, tožnik pa se s tem ni strinjal. Kasneje je M.M. slišal, da je tožnik klical v kadrovsko službo in govoril „sem ti lepo povedal, kako želim delati, sem ti povedal, da me daj na tisto pošto, na kateri bom delal dopoldan“. Priča N.N. je v svoji izpovedi potrdila, da jo je klical tožnik, da v petek popoldne namerava odpotovati na morje in da bi rad delo opravljal dopoldne. Pojasnila mu je, da nimajo drugih delavcev zaradi izrabe letnega dopusta, tožnik pa ji je rekel, da v kolikor ne bo delal dopoldne, da bo šel na bolniško, saj ga boli križ. Po tem pogovoru jo je ponovno klical upravnik pošte ter zatem tudi tožnik, ki ji je povedal, da se odpravlja k zdravniku in da bo do nadaljnjega v bolniški, ter jo še obvestil, da je v bolniški do 4. 8. 2017, nato pa jo bo obvestil, ali bo imel v naslednjem tednu planiran dopust, ali pa bolniško. V ponedeljek pa jo je obvestil, da ima dopust. 14. Iz navedenih razlogov je tožena stranka utemeljeno izgubila zaupanje v delo tožnika, saj je tožnik jasno povedal, da bo šel v bolniško, če razpored dela ne bo takšen, kot bi mu ustrezal. Takšno ravnanje ni sprejemljivo, posebej ne v okoliščinah konkretnega primera, ko tožena stranka zaradi dejstva, da so delavci koristili letni dopust, dejansko tožniku ni mogla omogočiti dela v skladu z njegovimi pričakovanji oziroma željami. Pritožbeno sodišče sicer ne dvomi v dejstvo, da je imel tožnik v obravnavanem času težave z ledveno hrbtenico, vendar pa je tožnik s tem, ko je odhod na bolniško sam pogojeval z razporedom dela in ne s težo zdravstvenih težav, sam izkazal, da je odsotnost z dela v petek dopoldne dosegel z odhodom na bolniško, ne da bi upošteval, da tožena stranka dejansko ni mogla ugoditi njegovi zahtevi po delu v petek dopoldne, saj je šlo za čas izrabe letnih dopustov in ni bilo drugih delavcev, ki bi omogočili spremembo delovnega razporeda tožnika, Tudi sicer je treba izpostaviti, da je določanje razporeda dela v izključni pristojnosti delodajalca, zato tožnikove zahteve dejansko pomenijo nedopustno pogojevanje toženi stranki kot delodajalcu, ki ga je tožnik nedopustno vezal na odhod v bolniško. Bistveno za presojo nezmožnosti nadaljevanja dela pri toženi stranki je tudi dejstvo, da tožnik v času tako odobrenega staleža, ki ga je dejansko „napovedal“ zaradi nestrinjanja z dnevnim razporedom dela, ni upošteval določbe 233. člena Pravil ter je brez dovoljenja pristojnega zdravnika odpotoval iz kraja bivanja. Zato so po presoji pritožbenega sodišča podane okoliščine, ki utemeljujejo zaključek, da zaradi izgube zaupanja tožene stranke nadaljevanje delovnega razmerja ni več mogoče. 15. Pritožba utemeljeno opozarja, da je zmotno stališče sodišča prve stopnje o tem, da je odpoved posledica diskriminacije tožnika v smislu določbe 6. člena ZDR-1. Napačen je namreč zaključek sodišča prve stopnje, da dejanski razlog za odpoved pogodbe o zaposlitvi tožniku ni bil v tem, da je tožnik v času upravičene zadržanosti z dela odpotoval iz kraja bivanja, temveč da mu je bila odpoved pogodbe o zaposlitvi podana zaradi njegovih zdravstvenih težav oziroma pogostih bolniških odsotnosti, kar bi bilo v nasprotju s 6. členom ZDR-1, ki prepoveduje diskriminacijo delavca tudi v zvezi s prenehanjem pogodbe o zaposlitvi. Tožena stranka je na podlagi tožnikovih večkratnih krajših bolniški staležev utemeljeno izvedla kontrolo staleža. To ne pomeni diskriminatornega ravnanja. Posebej ne ob dejstvu, ker je tožnik svoj odhod v bolniški stalež dejansko napovedal nadrejenemu delavcu M.M. in kadrovski delavki N.N.. Izpovedi direktorja O.O. ni mogoče razumeti tako, kot je to storilo sodišče prve stopnje, da je tožniku podal izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi, ker je bil pogosto v bolniškem staležu. Takratni direktor je jasno izpovedal, da je bilo več faktorjev, od tega, da je imel kratkotrajne bolniške staleže, do tega, da je napovedal, da gre v bolniški stalež, če se mu ne bo ugodilo, ter da je podal tožniku odpoved potem, ko je dobil odgovore zdravnika Dr. S.S., da bi moral tožnik mirovati do kontrole 11. 8. 2017 in ne zapuščati kraja bivanja.

16. Bistveno je, da je kršitev ugotovljena, ter da obstajajo okoliščine, ki utemeljujejo nezmožnost nadaljnjega sodelovanja med strankama. Ker je pritožbeno sodišče na podlagi opravljene pritožbene glavne obravnave (355. člen ZPP) ugotovilo dejansko stanje drugače kot sodišče prve stopnje, je pritožbi ugodilo ter v izpodbijanem delu sodbo sodišča prve stopnje spremenilo tako, da je tožbeni zahtevek zavrnilo (1. alineja 358. člena ZPP). Ker tožnik v postopku ni uspel, je spremenilo tudi odločitev sodišča prve stopnje o stroških postopka tako, da tožnik sam krije svoje stroške postopka pred sodiščem prve stopnje (154. člen ZPP).

17. Ker gre za spor o obstoju delovnega razmerja, tožena stranka kljub uspehu v pritožbenem postopku, na podlagi tretjega odstavka 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (Ur. l. RS, št. 2/04 in 10/04 – ZDSS-1) sama krije svoje stroške postopka, ne glede na izid postopka. Tožnik sam krije svoje stroške pritožbenega postopka, in sicer stroške odgovora na pritožbo in prihoda na narok dne 7. 5. 2019, saj v postopku ni uspel (154. člen ZPP).