Jedro

Izjavo dolžnika o priznanju dolga je, skladno s sodno prakso, treba razlagati ozko, "le kot sporočilo dolžnikovega stališča upniku, da dolg obstaja, kar pa ne pomeni nujno tudi tega, da dolg v resnici obstaja, ali tega, da se je dolžnik odpovedal vsem možnim ugovorom iz temeljnega razmerja".

Če bi navidezna pogodba oziroma pogodba, sklenjena brez potrebnega soglasja, po svoji vsebini in namenu nasprotovala tudi temeljnim moralnim načelom, bi bilo treba tudi pri obravnavanju kondikcijskih zahtevkov iz nenastalih pogodb opraviti preizkus utemeljenosti vrnitvenega zahtevka na podlagi drugega odstavka 87. člena OZ.

Ko sta nepošteni obe stranki, ni nikakršnega razloga za zavrnitev kondikcijskega zahtevka na podlagi drugega odstavka 87. člena OZ.

Izrek

I. Pritožbi tožene stranke se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje delno spremeni: - v I. točki izreka v ugodilnem delu tako, da se tožbeni zahtevek tožeče stranke zavrne še za znesek 24.920,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 22. 12. 2017 do plačila; - v II. točki izreka pa tako, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki plačati pravdne stroške v znesku 9.264,21 EUR v roku 15 dni, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po izteku 15-dnevnega paricijskega roka do plačila.

V ostalem se pritožba tožene stranke zavrne in se sodba sodišča prve stopnje v delu, v katerem je bilo toženi stranki naloženo, da tožeči stranki plača znesek 815.080,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 22. 12. 2017 do plačila, potrdi.

II. Pritožba tožeče stranke se zavrne in se sodba sodišča prve stopnje v delu, v katerem je sodišče zavrnilo tožbeni zahtevek v višini 232.222,70 EUR in zakonske in pogodbe obresti, potrdi.

III. Vsaka stranka nosi svoje pritožbene stroške.

Obrazložitev

1. Tožeča stranka je zahtevek uveljavljala na treh temeljih. Pretežni del zahtevka v višini 968.535,35 EUR (glavnica 840.000,00 EUR in kapitalizirane pogodbene zamudne obresti 128.535,35 EUR) z nadaljnjimi 12 % pogodbenimi zamudnimi obrestmi od 1. 1. 2020 do plačila, se nanaša na vračilo varščine, in temelji na sklopu pravnih poslov in dejstev v zvezi s pogodbo o sodelovanju pri projektu "Medgeneracijski center", ki sta jo pravdni stranki sklenili dne 22. 12. 2017 (A5, v nadaljevanju: Pogodba). Na podlagi te Pogodbe je tožeča stranka toženi stranki istega dne nakazala varščino v višini 950.000,00 EUR, dne 20. 1. 2018 pa je odstopila od Pogodbe. Po odstopu sta pravdni stranki dne 25. 1. 2018 sklenili pogodbo o vračilu varščine (A6) in aneks k tej pogodbi, na podlagi katere je tožena stranka tožeči stranki vrnila del glavnice 110.000,00 EUR in obresti 24.920,00 EUR. Podrejeno (za del primarnega zahtevka na vračilo varščine) je tožeča stranka zahtevala plačilo glavnice 840.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 22. 12. 2017 dalje iz naslova neupravičene obogatitve. Preostali del zahtevka v višini 103.687,37 EUR je tožeča stranka uveljavljala na podlagi pogodbe o odstopu terjatev z dne 8. 4. 2018 (A9), sklenjene med tožečo stranko kot cesionarjem in A. d. o. o. kot cedentom, s katero je tožeča stranka prevzela terjatve A. do tožene stranke v višini 83.781,43 EUR, (poleg zneska odstopljenih terjatev pa je zahtevala še stroške v višini 19.905,94 EUR).

2. Sodišče prve stopnje je po izvedenem dokaznem postopku ugotovilo, da je bila Pogodba navidezna v smislu 50. člena Obligacijskega zakonika (OZ), da je bila volja pogodbenih strank (za sodelovanje pri projektu Medgeneracijski center) le zaigrana z namenom, da stranki prikrijeta dejansko posojilno pogodbo, s katero si je tožena stranka zagotovila finančna sredstva z izključnim namenom, da je lahko poplačala obveznosti do tožeče stranke iz prej sklenjenih posojilnih pogodb. V času sklenitve Pogodbe je tožena stranka tožeči dolgovala preko 670.000,00 EUR iz naslova posojil, in je bila varščina v višini 510.548,72 EUR še istega dne (22. 12. 2017) tožeči stranki vrnjena, do 31. 8. 2018 pa je tožena stranka tožeči stranki nakazala skupaj 864.625,86 EUR. Sodišče je nadalje ugotovilo, da so bile s prikrito posojilno pogodbo kršene številne določbe Zakona o financiranju občin (ZFO-1), saj bi morala tožena stranka, ki je občina, za takšno zadolžitev pridobiti soglasje Ministrstva za finance, poleg tega pa bi se smela zadolževati le pri banki ali hranilnici, ki ima dovoljenje Banke Slovenije za opravljanje bančnih storitev. Ker soglasje Ministrstva ni bilo dano, je sodišče prve stopnje štelo, da pogodbeno razmerje med strankama ni nastalo. Tožbenemu zahtevku za nevrnjeni glavnični znesek (840.000,00 EUR), ki ga je tožena stranka nesporno prejela od tožeče stranke, je ugodilo na podlagi pravila o neupravičeni pridobitvi (190. člen OZ). Zahtevek iz naslova pogodbe o odstopu terjatev je zavrnilo, ker tožeča stranka ni dokazala obstoja odstopljenih terjatev.

3. Zoper navedeno sodbo sta se pritožili obe pravdni stranki, vsaka zoper del, s katerim v postopku na prvi stopnji ni uspela. Uveljavljali sta vse pritožbene razloge iz 338. člena Zakona o pravdnem postopku – ZPP in predlagali ustrezno spremembo izpodbijane sodbe, podrejeno pa njeno razveljavitev in vrnitev zadeve v ponovno odločanje. V odgovorih na pritožbo sta obe pravdni stranki nasprotovali pritožbenim razlogom nasprotne stranke in predlagali njeno razveljavitev. Obe stranki sta priglasili tudi pritožbene stroške.

4. Pritožba tožeče stranke ni utemeljena, pritožba tožene stranke je delno utemeljena.

**V zvezi s pritožbo tožeče stranke**

5. Pritožbeno sodišče ne dvomi v pravilnost zaključkov prvostopnega sodišča o navideznosti Pogodbe, ker da je bil izključni s Pogodbo prikrit namen pogodbenih strank, da tožeča stranka toženi stranki zagotovi finančna sredstva, s katerimi je tožena stranka poplačala svoje prejšnje obveznosti do tožeče stranke, obenem pa je tožena stranka fiktivno prikazala boljše finančno stanje, saj prejetih sredstev (varščine) ni knjižila med obveznosti, pač pa med prihodke. Sodišče prve stopnje je v smeri ugotavljanja namena pogodbenih strank in vsebine Pogodbe izvedlo vse potrebne dokaze, ugotovilo vsa odločilna dejstva, svoje zaključke pa je prepričljivo in izčrpno obrazložilo. Dokazni oceni prvostopnega sodišča ni kaj očitati, saj je jasna, logična, razlogi sodbe pa so med seboj skladni. Med drugim je sodišče prve stopnje utemeljeno opozorilo na skromno vsebino Pogodbe, (katere predmet naj bi bilo sodelovanje pravdnih strank pri projektu Medgeneracijski center), ki ima štiri člene, in ki, razen zaveze tožeče stranke, da bo nemudoma, že na dan sklenitve pogodbe, toženi stranki nakazala varščino v višini 950.000,00 EUR, in hkrati njene pravice, da od Pogodbe kadarkoli in brez razloga odstopi, ni vsebovala nobenih konkretnih pravic in obveznosti pogodbenih strank v zvezi z domnevnim projektom izgradnje Medgeneracijskega centra. V pogodbi tako ni opredeljena niti vsebina projekta (za kakšno gradbo naj bi šlo), tako zaveze tožeče, (razen plačila varščine), da bo projekt financirala, kot zaveze tožene stranke, da bo sprejela ustrezen prostorski načrt in komunalno opremila predvideno območje gradnje, pa so povsem splošne in nedefinirane. Pogodba tudi ne določa nobenih rokov za izpolnitev zavez v zvezi s projektom.

6. Pritožbeni razlogi, da je tožeča stranka izpolnjevala svoje pogodbene obveze na način, da je lastnikom zemljišč podala zavezujoče ponudbe za nakup nepremičnin, na katerih naj bi Medgeneracijski center stal, in da je tožena stranka izpeljala javni natečaj za pridobitev idejnih rešitev izvedbe projekta Medgeneracijski center, pravilnosti ugotovitev in zaključkov prvostopnega sodišča ne morejo izpodbiti. Ravnanja in aktivnosti pogodbenih strank, na katere se sklicuje pritožba, v Pogodbi sploh niso določene kot njuna obveznost. Tožeča stranka z dopisi, ki jih je pošiljala na razne naslove, tudi ni izkazala svoje resnosti, da bo projekt financirala. Te resnosti ne izkazuje niti plačana varščina, čeprav naj bi bila po Pogodbi dana prav za dokazovanje resnosti tožeče stranke kot partnerja, saj si je tožeča stranka hkrati zagotovila možnost, da od Pogodbe že v začetni fazi brez navedbe razlogov odstopi. Poleg tega je tožena stranka lokalna skupnost, za katero veljajo posebna pravila ne samo glede financiranja, pač pa tudi glede izbire pogodbenih partnerjev, od pogodbenih partnerjev (še zlasti, če so stalni in v trajnih poslovnih razmerjih z občino) pa se pričakuje, da so z omejitvami v prometu blaga in storitev, ki zadenejo lokalne skupnosti in druge proračunske uporabnike, seznanjeni. Prvostopenjsko sodišče ni napačno razumelo vloge tožene stranke v tem projektu, ko je zapisalo, da bi morala izgradnjo takšnega objekta izpeljati toženka po postopku javnega naročanja skladno z določili Zakona o javnem naročanju. Tudi pri sklepanju javno zasebnih partnerstev lokalna skupnost nima prostih rok, pač pa bi morala za pridobitev partnerja v tem projektu izvesti razpis za izbiro najugodnejšega ponudnika v javno zasebnem partnerstvu, kot jasno izhaja tudi iz Poročila o izvedbi notranje revizije poslovanja Občine ... za l. 2018 (B3). Zelo verjetno je torej, da bi sodišče, tudi če Pogodbe ne bi spoznalo kot navidezne, ugotovilo njeno neveljavnost. Predvsem pa pritožba ne pojasni za dokazno oceno prvostopnega sodišča bistvenega razkoraka med takojšnjo obveznostjo tožeče stranke, da toženi stranki nemudoma nakaže varščino v višini 950.000,00 EUR, brez ene same navedbe o tem, za kaj naj bi se varščina uporabila, in le pavšalno obveznostjo tožene stranke, da bo sprejela prostorski načrt in izvedla aktivnosti na področju urejanja javne infrastrukture in komunalne opremljenosti območja, brez roka, v katerem naj bi bila tožena stranka to dolžna storiti. Pritožbena trditev, da naj bi bil za obveznosti tožene stranke določen rok enega leta, nima podlage v Pogodbi. Opcija odstopa od Pogodbe je bila tožeči stranki dana ne glede na izpolnjevanje obveznosti tožene stranke.

7. Neutemeljeni so nadalje pritožbeni očitki, da je sodišče prve stopnje pri presoji dela zahtevka, ki ga tožeča stranka uveljavlja na podlagi pogodbe o odstopu, nepravilno uporabilo določila Zakona o pravdnem postopku - ZPP o razporeditvi dokaznega bremena ter v posledici zmotno ugotovilo dejansko stanje in nepravilno uporabilo materialno pravo. Tožena stranka se je temu delu zahtevka upirala z trditvami, da odstopljene terjatve ne obstojijo, da ni imela nobenih odprtih obveznosti do A., da so računi, ki jih je A. izdala toženi stranki, izmišljeni in da tudi nobene storitve niso bile opravljene. Pritožba ima prav, da je tako v teoriji kot v sodni praksi uveljavljeno pravilo, da se lahko stranki naloži dokazovanje zgolj pozitivnih dejstev, ker negativnih dejstev po naravi stvari ni mogoče dokazovati. V konkretnem primeru je tožena stranka zatrjevala negativna dejstva, t.j. dejstva, ki jih ne more dokazati, zato se je dokazno breme prevalilo na nasprotno stranko. Pritožba ima tudi prav, da je tožeča stranka obstoj obveznosti dokazovala s podpisano izjavo tožene stranke (A13), s katero je le-ta potrdila obstoj obveznosti in se zavezala k njeni izpolnitvi, predlagala pa je tudi zaslišanje bivšega direktorja javnega podjetja A. Sodišče prve stopnje je predlagane dokaze izvedlo in jih tudi ocenilo. Iz izpovedbe bivšega direktorja A. izhaja, da so te terjatve nastale, preden je prevzel funkcijo direktorja, da se nanašajo na vzdrževanje cest, za katero je imela A. pogodbo (s toženo stranko) in da sklepa, da so storitve bile opravljene, če so bili računi potrjeni s strani tožene stranke. Ko ga je sodišče opomnilo, da računi v spisu nimajo niti podpisov niti žiga podjetja, pa je dejal, da gre verjetno za kopije računov in da ne ve, kakšni računi so bili priloženi, ker sam ni bil zraven. Tudi zakoniti zastopnik tožeče stranke ni vedel izpovedati, ali so računi imeli kakšne priloge, bivši župan tožene stranke pa je na obstoj terjatve sklepal zgolj na podlagi podpisane izjave o priznanju. Sodišče prve stopnje je v skladu z metodološkim napotkom iz 8. člena ZPP pravilno ocenilo izjave prič in zakonitih zastopnikov, ki so se med seboj razlikovale, kot premalo prepričljive, kot bistveno pa je (upravičeno) štelo, da dokumentacije, na podlagi katere so bili računi izdani, v spisu ni in da tudi nobena od zaslišanih prič oziroma zakonitih zastopnikov o podlagi računov ni vedela povedati česa konkretnega.

8. V zvezi z izjavo o priznanju dolga se je sodišče sklicevalo na sodno prakso (III Ips 60/2016, III Ips 33/2007), skladno s katero je izjavo dolžnika o priznanju dolga treba razlagati ozko, "le kot sporočilo dolžnikovega stališča upniku, da dolg obstaja, kar pa ne pomeni nujno tudi tega, da dolg v resnici obstaja, ali tega, da se je dolžnik odpovedal vsem možnim ugovorom iz temeljnega razmerja". Ni mogoče pritrditi pritožbenemu stališču, da citirani sodni odločbi dopuščata zgolj uveljavljanje ugovorov zoper obstoj in višino odstopljenih terjatev iz razlogov, ki nastanejo po podpisu izjave. Navedeni odločitvi VSRS sta zgolj upoštevali konkretne dejanske okoliščine primera, na podlagi katerih sta bili sprejeti. Ne more biti nobenega dvoma, da lahko dolžnik že na podlagi splošnih načel obligacijskega prava uveljavlja ugovorne razloge, ki so nastali po podpisu izjave o priznanju dolga, in da je samo po sebi umevno, da priznanje ne more vključevati dejstev, ki vplivajo na obstoj ali višino dolga, ki v času pripoznave še niso bila znana ali celo sploh še niso nastopila. Pomen citiranih odločb VSRS je širši, razumeti ga je v smislu navodila, da je treba v vsakem konkretnem primeru upoštevati okoliščine, v katerih in zaradi katerih je prišlo do "priznanja dolga". Mnogokrat gre le za priznanje za namene knjigovodstva in računovodstva, brez predhodnega poglabljanja (dolžnika) v podlago izdanih računov.

9. Celo v tako popolnem in vseobsežnem primeru priznanja dolga, kot je obravnavani (ko se je tožena stranka kot dolžnica izrecno odpovedala možnosti kakršnegakoli sedanjega ali bodočega ugovora, reklamacije, in medsebojnega pobota-A13), lahko obstajajo okoliščine, ki priznanju, (ki mu sicer pritožbeno sodišče v običajni situaciji ne bi odreklo dokazne moči), odvzemajo verodostojnost. Sodišče prve stopnje je utemeljeno opozorilo na nenavadne okoliščine v zvezi s sklepanjem pogodbe o odstopu terjatev in predvsem nenavadne vloge, ki jo je pri odstopu terjatve imela tožena stranka kot dolžnica odstopljenih terjatev. Ni šlo torej zgolj za to, da se je tožena stranka z izjavo izrecno odpovedala vsem možnim sedanjim in bodočim ugovorom iz temeljnega razmerja, pač pa je v nasprotju s pravilom, da se z odstopom terjatve položaj dolžnika ne spreminja, (namenjenem njegovi zaščiti), v svoje breme sprejemala dodatne obveznosti do novega upnika-tožeče stranke (strošek priprave pogodbe o odstopu, dodatne dnevne obresti). Pravilen je bil zato zaključek sodišča prve stopnje, da je tožena stranka kot dolžnica aktivno sodelovala pri pogodbi o odstopu terjatev in da je tudi v tem primeru šlo za reševanje finančnih težav tožene stranke. Ni tudi zanemarljivo, da je izjavo o priznanju dolga podpisal bivši župan tožene stranke, za katerega je bilo v tem postopku že ugotovljeno, da je v imenu in za račun tožene stranke sklepal nedovoljene posle, da je toženo stranko prekomerno zadolževal, in to tudi prikrival, da ni spoštoval kogentnih pravil, po katerih mora poslovati tožena stranka in da je že iz tega razloga izkazana njegove nekredibilnost in s tem do neke mere tudi nekredibilnost subjekta, ki ga je zastopal. Ob upoštevanju vseh navedenih okoliščin primera je sodišče prve stopnje ravnalo prav, da izjavi o priznanju dolga ni podelilo odločilne dokazne teže, in je bilo zato dokazno breme za obstoj odstopljenih terjatev na tožeči stranki. Ne drži, da tožeča stranka kot faktorinška družba nima možnosti dokazovanja teh terjatev. Vso razpoložljivo dokumentacijo bi lahko pridobila od svojega poslovnega partnerja (odstopnika terjatev), če ne, pa bi lahko tudi predlagala sodišču, da jo pridobi.

10. Pritožbeni razlogi tožeče stranke tako niso podani, kot tudi ne razlogi, na katere pazi sodišče po uradni dolžnosti (350. člen ZPP). Zato je pritožbeno sodišče pritožbo tožeče stranke zavrnilo in sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem zavrnilnem delu potrdilo (353. člen ZPP).

**V zvezi s pritožbo tožene stranke**

11. Pritožba sodišču prve stopnje očita absolutno bistveno kršitev pravil postopka iz 14. in 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker da je izrek izpodbijane sodbe in sklepa, s katerim je sodišče prve stopnje dopustilo spremembo tožbe glede podrednega zahtevka, nejasen in nerazumljiv, saj je sodišče istočasno odločilo o primarnem in podrednem tožbenem zahtevku. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je tožeča stranka na naroku dne 22. 4. 2021 k 1. alineji 1. točke tožbenega zahtevka, v kateri je (primarno) zahtevala "12 % zamudne obresti od 840.000,00 EUR od 1. 1. 2020 do plačila" vložila (podredni) zahtevek za plačilo "zakonskih zamudnih obresti od 840.000,00 EUR od 22. 12. 2017 do plačila". Sodišče prve stopnje je s sklepom dopustilo spremembo tožbe glede podrednega zahtevka k 1. alineji 1. točke tožbenega zahtevka. Pritožba ima sicer prav, da bi sodišče prve stopnje glede na nerodno formulacijo "podrednega" zahtevka tožeče stranke in z ozirom na njeno lastno pojasnilo na drugem naroku dne 10. 6. 2021, da gre le za navidezno kumulacijo zahtevkov, moralo v okviru materialno-procesnega vodstva pozvati tožečo stranko k natančnejši pojasnitvi in oblikovanju svojega zahtevka. Vendar pa s to opustitvijo ni zagrešilo absolutne bistvene kršitve pravil postopka, saj je izrek sodbe kljub temu jasen in razumljiv. Tudi sodišče prve stopnje je namreč ugotovilo, da je podredni zahtevek v pretežnem delu že vsebovan v primarnem, saj je s podrednim zahtevkom tožeča stranka zahtevala (nižje) zakonske zamudne obresti od pogodbenih, zmanjšanje zahtevka pa ne predstavlja spremembe tožbe v smislu 184. člena ZPP. Tožeča stranka je s "podrednim" zahtevkom tožbo spremenila le v delu, ki se nanaša na zakonske zamudne obresti od 22. 12. 2017 do 30. 1. 2018, ker je to edini del zahtevka, ki ni bil zajet v prvotno postavljenem zahtevku v dopolnitvi tožbe. Sklep sodišča prve stopnje o dovolitvi spremembe tožbe je povsem možno razumeti kot dovolitev spremembe tožbe v navedenem obsegu, sodbeni izrek je tako v okviru spremenjenega zahtevka tudi povsem jasen in določen. Tožeča stranka je sicer podredni zahtevek uveljavljala iz naslova neupravičene pridobitve, primarnega pa iz naslova izpolnitve pogodbene obveznosti, vendar po mnenju pritožbenega sodišča pri tem ne gre za spremembo istovetnosti zahtevka (drugi odstavek 184. člena ZPP), pač pa le za spremembo pravne podlage tožbenega zahtevka (tretji odstavek 184. člena ZPP).

12. Pritožba sodišču prve stopnje neutemeljeno očita zmotno uporabo materialnega prava, ker da ni upoštevalo protipravnosti ravnanja obeh pravdnih strank, nedopustne podlage tožbenega zahtevka, s katero skuša tožeča stranka pridobiti protipravno premoženjsko korist in oškodovati toženo stranko, sodišču prve stopnje pa tudi očita, da se ni ukvarjalo s predhodnim vprašanjem potencialnega obstoja kaznivega dejanja in kazensko pravne odgovornosti tožeče stranke. Večina navedenih pritožbenih očitkov je pritožbenemu sodišču nerazumljivih, saj ni mogoče ugotoviti, kakšno pravno korist si pritožnica obeta od njih. Sodišče prve stopnje je tožbenemu zahtevku ugodilo na podlagi neupravičene obogatitve (190. člen OZ), t.j. na podlagi ugotovljenega prenosa premoženjske koristi na toženo stranko brez pravnega temelja. Tožena stranka ne zanika, da je od tožeče stranke prejela nakazilo zneska 950.000,00 EUR, in da je tožeči stranki vrnila 110.000,00 EUR. Tudi je nesporno, da je imela tožena stranka ob prejemu nakazila 950.000,00 EUR poprejšnje obveznosti do tožeče stranke iz naslova nevrnjenih posojil, ki jih je s prejetim nakazilom varščine poravnala. Zakaj naj bi bila podlaga tožbenega zahtevka pravno nedopustna in zakaj naj bi vrnitev brez pravnega temelja pridobljene koristi tožene stranke tožeči stranki predstavljala protipravno premoženjsko korist tožeče stranke, iz pritožbenih trditev ni mogoče ugotoviti. Premoženjsko pravna korist v posledici potencialno storjenega kaznivega dejanja ni predmet tega postopka, niti ni obstoj kaznivega dejanja in kazensko pravne odgovornosti tožeče stranke predhodno vprašanje v tem postopku. Pravilo neupravičene obogatitve iz 190. člena OZ ureja razmerje med obogatenim in prikrajšanim tudi v primeru, če je do prehoda premoženja (brez podlage) prišlo s kaznivim dejanjem ali z nepoštenim ravnanjem strank. Sicer pa so bile trditve tožene stranke o obstoju kaznivega dejanja, ki naj bi ga zagrešila tožeča stranka, zelo šibke. Pritožba ne zanika ugotovitve prvostopnega sodišča, da zoper tožečo stranko in njenega zakonitega zastopnika ne potekajo nikakršni kazenski postopki. Ne nazadnje se večina kršitev, ki jih pritožba očita pogodbenim strankam, nanaša na toženo stranko in njenega takratnega zakonitega zastopnika, pri čemer notranje razmerje bivšega župana do tožene stranke, če je le tej s svojimi ravnanji povzročil škodo, ne more biti predmet tega postopka (in nima nikakršnega učinka na uporabo pravila o neupravičeni obogatitvi). Z drugimi besedami, dejstvo, da se je bivši župan v imenu tožene stranke brez soglasja pristojnega organa prekomerno zadolževal, in tudi dejstvo, da je bilo tožeči stranki to znano, ne upravičuje tožene stranke do zadržanja oz. nevračila prejetih denarnih sredstev.

13. Edino možnost za odklonitev uporabe pravila o neupravičeni obogatitvi sicer ponuja drugi odstavek 87. člena OZ, skladno s katerim lahko sodišče v celoti ali deloma zavrne zahtevek nepoštene stranke za vrnitev tistega, kar je dala drugi stranki (iz naslova nične pogodbe), pri odločanju pa upošteva poštenost ene oziroma obeh strank ter pomen ogroženih interesov. Vendar uporaba tega pravila v konkretnih dejanskih okoliščinah primera ne pride v poštev. Ne zgolj zato, ker sodišče prve stopnje ni ugotovilo ničnosti med strankama sklenjenih pogodb, pač pa je štelo, da te pogodbe sploh niso nastale, ker tožena stranka ni pridobila potrebnega soglasja Ministrstva za finance za zadolževanje. Takšno je tudi stališče pravne teorije (glej obrazložitev k 19. členu OZ s komentarjem, prva knjiga, GV Založba, Ljubljana 2003) in tudi sodne prakse (VS RS sodba III Ips 70/2013, II Ips 714/2008, I Cpg 694/2019). Vendar pa so učinki nenastale pogodbe praviloma enaki učinkom nične pogodbe, obe sta neveljavni, in nobena stranka ne more zahtevati njune izpolnitve. Tudi pri obravnavanju morebitnih kondikcijskih zahtevkov v posledici deloma izpolnjenih ničnih ali nenastalih pogodb načeloma ne bi smelo biti razlik. V primeru pogodb, ki se zaradi neodobritve oziroma nepridobitve soglasij štejejo za nenastale, praviloma ne pride v poštev uporaba drugega odstavka 87. člena OZ, saj gre pri nepridobitvi soglasja k pogodbi (19. člen OZ) le za kršitev prisilnih predpisov in ta opustitev sama po sebi nima znakov moralno zavržnega ravnanja. Če pa bi navidezna pogodba oziroma pogodba, sklenjena brez potrebnega soglasja, po svoji vsebini in namenu nasprotovala tudi temeljnim moralnim načelom, bi bilo treba tudi pri obravnavanju kondikcijskih zahtevkov iz nenastalih pogodb opraviti preizkus utemeljenosti vrnitvenega zahtevka na podlagi drugega odstavka 87. člena OZ.

14. Vendar tožena stranka razlogov, ki bi upravičevali zavrnitev zahtevka tožeče stranke po drugem odstavku 87. člena OZ, ni izkazala. Tudi, če bi pritrdili pritožbenemu stališču, da je bila tako sklenitev Pogodbe kot sklenitev posojilnih pogodb "v vseh ozirih skrajno nepoštena in nemoralna", se večina razlogov, zaradi katerih naj bi te pogodbe nasprotovale temeljnim moralnim načelom, nanašajo na ravnanje tožene stranke. Kot že povedano, tožena stranka v tem postopku ne more reševati notranjega razmerja med njo in bivšim županom. V primeru pa, ko sta nepošteni obe stranki (in prima facie celo tožena stranka bolj kot tožeča), ni nikakršnega razloga za zavrnitev kondikcijskega zahtevka na podlagi drugega odstavka 87. člena OZ. Nepoštenost obeh pogodbenih strank (kar trdi pritožba) načeloma govori v prid ugoditvi zahtevku za vračilo (sodba II Ips 97/2018). Ker tožeča stranka v tem postopku terja samo tisto, kar je dala (in česar tožena stranka ni vrnila), bi zavrnitev povračilnega zahtevka tožeče stranke vodila k neupravičeni obogatitvi (nepoštene) tožene stranke. Na pravilnost tega zaključka nima nikakršnega vpliva okoliščina, da je šlo za nedovoljeno posojilo toženi stranki. Tožeča stranka ni niti izrecno niti konkludentno nikoli privolila v lastno prikrajšanje, in so nasprotne pritožbene trditve protispisne. Uporaba 191. člena OZ v konkretnem primeru ne pride v poštev. Da je tožeča stranka pretežni del nakazane varščine prejela nazaj za poplačilo svojih prejšnjih terjatev, med strankama ni sporno. Trditve, da so bile tudi prejšnje posojilne pogodbe vse neveljavne in sklenjene v nasprotju z določbami ZFO-1, pa so pritožbene novote, ki sicer na drugačno presojo kondikcijske obveznosti tožene stranke nimajo vpliva. To dejstvo (o prejšnjih nedovoljenih posojilih) bi eventualno lahko vplivalo le na višino zneska, potrebnega za njihovo vračilo, vendar tožena stranka konkretnih ugovorov v smeri, kolikšne bi bile njene obveznosti iz naslova vračila prejšnjih "nedovoljenih" posojil po 190. členu OZ (s konkretnim izračunom, za koliko so bile te obveznosti z vračilom varščine preplačane), ni uveljavljala. Sicer pa dejstvo, da so bila posojila (toženi stranki) nedovoljena, ne pomeni, da lahko tožena stranka sredstva, ki jih je prejela iz tega naslova, obdrži. 15. Pri obogatitvenem zahtevku po 190. členu OZ, če je prišlo do prenosa premoženjske koristi brez podlage, se vrača samo pridobljena korist s pripadajočimi zamudnimi obrestmi. V okviru uradnega preizkusa izpodbijane sodbe z vidika pravilne uporabe materialnega prava pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje prezrlo, da je tožena stranka iz naslova 12 % pogodbenih obresti od prejete varščine tožeči stranki nakazala skupno 24.920,00 EUR. Do pogodbenih obresti tožeča stranka po materialnem pravu ni upravičena, saj pogodba ni nastala, zato se mora navedeno plačilo upoštevati kot plačilo glavnice in je zato znesek, za katerega je tožena stranka obogatena, ustrezno nižji. V tem delu je zato sodišče druge stopnje pritožbi tožene stranke delno ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem ugodilnem delu spremenilo tako, da je tožbeni zahtevek za navedeni znesek zavrnilo. Sprememba izpodbijane sodbe je v manjši meri vplivala tudi na odločitev o pravdnih stroških, zato je pritožbeno sodišče spremenilo tudi izrek o stroških tako, da je upoštevalo, da je tožeča stranka v postopku zmagala v višini 76 %. Odločilo je še, da vsaka stranka nosi svoje pritožbene stroške, saj je bil uspeh tožene stranke s pritožbo neznatnega pomena, odgovori na pritožbo pa niso bistveno prispevali k odločitvi sodišča.