Jedro

Pritožbeni očitek, da je sodišče prve stopnje izgubilo sporno dokazno listino, se pokaže kot neutemeljen in nedokazan, ker bi tožeča stranka morala za takšen očitek predlagati izvedbo dokaza o tem, kakšna je bila teža pošiljke, ki jo je ona poslala na sodišče in kakšna je bila teža pošiljke, ki je prispela na sodišče, kar vse je mogoče ugotoviti na podlagi podatkov pri pošti odpošiljanja in listin v spisu, takšnega dokaza pa tožeča stranka v pritožbi ne predlaga, kot tudi ne predlaga morebitnega drugega dokaza. Prav tako je neutemeljen pritožbeni očitek, da je sodišče prve stopnje bilo dolžno tožečo stranko opozoriti, da v spis ni predložena sporna dokazna listina in da tega ni storilo, saj je pritožbeno sodišče že navedlo, da je sodišče prve stopnje prebralo vse dokazne listine, ki jih je imelo v spisu in pri tem navedlo tudi poimenovanje teh dokaznih listin in njihovo številko, kaj več pa ni bilo dolžno v okviru materialno procesnega vodstva po 285.členu ZPP in na tožečo stranko je prešla potrebna skrbnost, da bi glede na poimenovanje dokaznih listin povprašala sodišče, če v spisu ni Poročila z dne 30.4.2010 in ga predložila v spis.

Izrek

I. Pritožba tožeče stranke zoper II. točko in III. točko izreka izpodbijane sodbe se zavrne in se v tem obsegu potrdi izpodbijana sodba.

II. Tožeča stranka nosi sama svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo I Pg 1114/2014 z dne 13.7.2015 izreklo: “I. Tožbenemu zahtevku se ugodi v delu, ki glasi: Ugotovi se, da ne obstoji ločitvena pravica tožene stranke za terjatev v znesku 1.137.914,50 EUR na nepremičninah ID znak: ... , katerih lastnik je tožeča stranka do celote. II. V preostalem delu tožbenega zahtevka, ki glasi: “Ugotovi se, da ne obstoji terjatev tožene stranke do tožeče stranke v znesku 1.137.914,50 EUR ter ločitvena pravica za navedeno terjatev na nepremičninah ID znak: ... , katerih lastnik je tožeča stranka do celote,” se tožbeni zahtevek zavrne. III. Tožena stranka mora v 15 dneh od vročitve te sodbe povrniti tožeči stranki njene stroške pravdnega postopka v znesku 5.052,28 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega naslednjega dne po izteku roka za izpolnitev obveznosti, določenega v tej točki izreka, do plačila.“

2. Zoper II. točko in III. točko izreka te sodbe je po svojem pooblaščencu pravočasno pritožbo vložila tožeča stranka iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavka 338. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) in pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo v II. In III točki izreka razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje, toženi stranki pa naloži plačilo stroškov tožeče stranke v zvezi s pritožbo v roku osem dni od prejema odločbe sodišča druge stopnje, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva zamude dalje.

3. Pritožba navaja, da se tožeča stranka strinja s stališčem sodišča prve stopnje, da gospodarski namen notarskih sporazumov in dodatkov k sporazumom, s katerim je bilo plačilo dolgov tožene stranke odloženo, predstavlja zagotovitev posojila, zaradi česar navedena dejanja izpolnjujejo pogoje iz 498. člena Zakona o gospodarskih družbah ( v nadaljevanju ZGD-1) in da ni pomembno ali je tožena stranka kot družbenik v času sklepanja zgoraj navedenih sporazumov vedela za to da je tožeča stranka v takšni krizi, da bi ji morala zagotoviti lasten kapital, saj je bistvena zgolj gospodarska kriza podjetja, ki se mora izkazati kot objektivno stanje.

4. Toda pritožba poudarja, da se tožeča stranka ne strinja s tem, da ji ni uspelo dokazati tega, da je bila v času dajanja zgoraj navedenih posojil insolventna.

5. Sodišče prve stopnje je v 12. točki obrazložitve zapisalo, da se je tožeča stranka v svoji tožbi sklicevala na Poročilo uprave o kapitalski neustreznosti družbe T. d.o.o. z dne 30.4.2010, vendar pa sodišče v nadaljevanju tožeči stranki očita, da navedenega Poročila ni predložila v spis, zaradi česar je sodišče trditve tožeče stranke glede kapitalske neustreznosti štelo za nedokazane. Poleg tega naj bi tožeča stranka na pomanjkanje dokaza opozorila tudi tožena stranka v odgovoru na tožbo ter na naroku.

6. Pritožba trdi, da je tožena stranka v svojem odgovoru na tožbo zapisala, da ji Poročilo “ni bilo vročeno med dokaznimi listinami”, zaradi česar tožeča stranka ni mogla smatrati, da naj bi navedena listina manjkala tudi v samem spisu. Tožena stranka namreč ni zatrjevala, da navedene listine sploh ni v spisu, temveč, da ji zgolj “ni bila vročena”, zaradi česar je tožeča stranka utemeljeno smatrala, da gre za pomoto pri vročanju s strani sodišča in ne za dejansko manjkajočo listino.

7. Pritožba nadalje trdi, da tudi ne drži, da bi tožena stranka na to, da listina ni predložena tožečo stranko opozorila tudi na naroku za glavno obravnavo, saj navedeno ne izhaja iz zapisnika o glavni obravnavi. Res je, da je tožena stranka na naroku za glavno obravnavo navajala, da iz »listin, ki jih je predložila tožnica ni razvidno, da bi bila v kritičnem času insolventna«, vendar pa tožeča stranka ponovno opozarja, da tožena stranka na naroku tožeče stranke ni opozorila na to, da naj listine ne bi bilo v spisu, temveč je šlo zgolj za pavšalne navedbe kaj ne izhaja iz predloženih listin.

8. Pritožba izpostavlja, da tožeče stranke na to, da naj dokaz ne bi bil predložen v spis, ni opozorilo niti sodišče prve stopnje, zaradi česar je prvič o tem, da naj listina ne bi bila v spisu, izvedela šele iz izpodbijane sodbe, kar pa pomeni, da je sodišče s tem storilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj ji z opustitvijo formalnega in materialnega procesnega vodstva ni bila dana možnost obravnavanja pred sodiščem. Sodišče bi namreč moralo tožečo stranko opozoriti, da se predlagani dokaz ne nahaja v spisu, česar pa ni storilo.

9. Pritožba trdi, da je tožeča stranka namreč listino predložila tožbi v dveh izvodih kot vse ostale vloge, zaradi česar je smatrala, da se le ta nahaja v spisu. Tožeča stranka namreč pri navajanju dokazov ni navedla, da bo navedeno listino predložila kasneje, kar bi storila v kolikor je dejansko ne bi predložila skupaj s samo tožbo, poleg tega pa je bila navedena listina navedena tudi pod 6. alinejo prilog na prvi strani tožbe, kar pomeni, da je bila listina tožbi priložena. Tožeča stranka je na samem naroku tudi vztrajala pri vseh predlaganih dokazih.

10. Pritožba meni, da v kolikor se navedena listina dejansko ne nahaja v spisu, je edini možni razlog, ta da se je v spis vložena listina izgubila. Kršitev jamstev izjavljanja v dokaznem postopku po pravni teoriji in sodni praksi zajema raznovrstne položaje, njihov skupni imenovalec pa je v tem, da je stranki s postopanjem sodišča odvzeta dejanska možnost sodelovanja v postopku. Med navedene kršitve skladno s sodno prakso spada tudi obravnavani primer, ko se je na sodišču izgubila v spis vložena listina. Poleg tega je sodna praksa tudi zavzela stališče, da kršitve, za katero stranka ne more vedeti, da je bila storjena, stranka ne more uveljavljati takrat ko je bila storjena. Z razlogi za neizvedbo predlaganega dokaza se je tožeča stranka seznanila šele v sodbi, zato je njena pritožbena graja tega razloga pravočasna. Tožeča stranka iz previdnosti ponovno prilaga že priložen dokaz, Poročilo uprave o kapitalski neustreznosti družbe T. d.o.o. z dne 30.4.2010. 11. Ker je sodišče zaradi tega, ker je smatralo, da bistven dokaz ni priložen, posledično tudi napačno ugotovilo dejansko stanje ter napačno uporabilo materialno pravo, ko je ugotavljalo, da v času sklepanja spornih posojil, tožeča stranka še ni bila insolventna, saj naj bi iz bilanc na dan 31.12.2012 izhajalo, da so se šele leta 2012 kratkoročna sredstva bistveno zmanjšala v primerjavi s kratkoročnimi obveznostmi.

12. Tožeča stranka je s predlaganim in priloženim dokazom dokazovala, da je: “Uprava družbe tožeče stranke je v Poročilu uprave o kapitalski neustreznosti družbe T. d.o.o., ki je bilo posredovano vsem družbenikom družbe T. d.o.o. na dan 30.4.2010 ugotovila, da je družba T. d.o.o. kapitalsko neustrezna (dolgoročno plačilno nesposobna), kar je z drugimi besedami povedano, da je bila po oceni uprave družba na ta dan insolventna. V navedenem dopisuje uprava družbe na podlagi periodičnega obračuna poslovanja družbe T. d.o.o. za obdobje I. do III. 2010 ugotovila, da znaša izguba iz poslovanja 215.000 EUR, kar je odraz splošne gospodarske krize, saj družbi ni uspelo napolniti vseh poslovnih prostorov, namenjenih za oddajo in najem. Nadalje je uprava ugotavljala, da se plačilne težave intenzivno in množično pojavljajo tudi pri pravnih osebah, ki že imajo sklenjena najemna razmerja. Uprava družbe je z navedenim dopisom hkrati obvestila vse družbenike družbe T. d.o.o., da je vlada RS začela ukinjati G. iz Operativnega programa krepitve regionalnih razvojnih potencialov za obdobje 2007-2013 (med katera je spadal tudi projekt T. d.o.o.), kot prejemnike sofinanciranja evropskih strukturnih sredstev in prenaša sredstva na nove projekte. Kateri projekti bodo podprti v trenutku izdelave zgornjega poročila uprave ni bilo poznano, saj je razpis pričakovala šele v mesecu juliju 2010. Nadalje je uprava družbenike obveščala, da je Republika Slovenija v ta namen spreminjala Operativni program krepitve regionalnih razvojnih potencialov za obdobje 2007-2013, družba T. d.o.o., pa je s tem izgubljala med 18 in 26 milijonov evrov sredstev nepovratnih vzpodbud, ki so po razrezu Ministrstva za gospodarstvo (dopis MG, z dne 8.4.2008) predvidena za Gospodarsko središče T.-/-. Posledica vsega navedenega je bila dokončna ugotovitev uprave, da družba T. d.o.o., ni sposobna poravnavati obveznosti iz leasing obveznosti za objekte TPC 2 in TPC 3, ki so po stanju 31.03.2010 znašali 8.633.279,18 EUR. Družba T. d.o.o. je imela na dan 30.4.2010 tudi 1.380.918,72 EUR posojil, najetih pri povezanih družbah in 1.030.984,96 kratkoročnih posojil pri poslovnih bankah. Družba T. d.o.o. pa je imela tudi 2.412.052,85 EUR kratkoročnih, neporavnanih poslovnih obveznosti.”

13. Pritožba meni, da je popolnoma jasno, da vsi zgoraj navedeni znaki izpolnjujejo pogoje, ki jih sodišče prve stopnje v točki 9. obrazložitve izpodbijane sodbe imenuje gospodarska kriza podjetja, saj iz ugotovitev uprave jasno izhaja, da družba z normalnim komercialnimi oblikami zagotavljanja sredstev ne more iz krize in da jo lahko reši samo dotok sredstev družbenikov v obliki lastnega kapitala, je bilo dejansko stanje v posledici zgoraj zatrjevane bistvene kršitve določb postopka napačno ugotovljeno.

14. Tožeča stranka priglaša stroške pritožbe.

15. Tožena stranka na pritožbo ni odgovorila.

16. Pritožba ni utemeljena.

17. Sodišče prve stopnje je v sporni zadevi ugotovilo naslednje dejansko stanje in sprejelo naslednje materialnopravne zaključke: (-) da sta sedaj pravdni stranki pogodbeno sodelovali in sicer je tožena stranka na podlagi pogodbe št. 01/2007-TPC2 z dne 12. 11. 2007 in pogodbe št. 06/2007-TPC2 z dne 1. 9. 2008 za tožečo stranko izvedla gradbeno - obrtna dela in zunanjo ureditev ter priključke poslovnega objekta T. II – stolpnica; (-) da sta pravdni stranki obstoj dolga tožeče stranke v znesku 961.054,28 EUR ugotovili v Sporazumu z dne 6. 7. 2010, sklenjenem v notarski obliki, s katerim sta zapadlost terjatve določili na dan 31. 12. 2010, s sklenjenimi dodatki k Sporazumu sta kapitalizirali natekle obresti in podaljševali zapadlost terjatve (z Dodatkom št. 1 do 7. 12. 2010, z Dodatkom št. 2 do 1. 12. 2011, z Dodatkom št. 3 do 15. 5. 2012 in z Dodatkom št. 4 do 9. 11.2012); (-) da je tožena stranka 14. 10. 2009 postala družbenik tožeče stranke in z vložkom 1.500.000,00 EUR pridobila 26,4964 % delež; (-) da je nad tožečo stranko 2. 7. 2013 začet stečajni postopek pod St 2646/2012 (priloga A 2), v katerem je tožena stranka na podlagi pravnomočnega in izvršljivega sklepa o izvršbi VL 74083/2013 prijavila terjatev v znesku 1.137.914,50 EUR in ločitveno pravico (priloga A 5); (-) da je stečajni upravitelj tožeče stranke oboje prerekal kot izhaja iz končnega seznama preizkušenih terjatev z dne 14. 5. 2014 (priloga A 3 in A 6) in skladno z drugim odstavkom 302. člena in drugim odstavkom 308. člena Zakona o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju (v nadaljevanju ZFPPIPP) pravočasno vložil tožbo na ugotovitev neobstoja prerekane terjatve in ločitvene pravice;(-) da je tožeča stranka trdila, da navedeno odlaganje plačila pomeni dajanje posojila v smislu 498. člena ZGD-1(1), in da je bilo torej kapitalsko posojilo dano v času krize podjetja tožeče stranke, zaradi česar tožena stranka v stečajnem postopku ne bi mogla uveljavljati zahtevka na vračilo posojila; (-) da je bistven element dejanskega stanja, ki mora biti izpolnjen za apliciranje 498. člena ZGD-1 ugotovitev, ali je bilo posojilo dano družbi v času njene gospodarske krize in da je trditveno in dokazno breme glede tega na tožeči stranki; (-) da je tožeča stranka v zvezi s tem zatrjevala, da je 30. 4. 2010 izdala Poročilo, ki ga je posredovala vsem družbenikom in v katerem je ugotovila svojo kapitalsko neustreznost oziroma insolventnost ter pojasnila, da znaša v obdobju od I. do III. 2010 izguba iz poslovanja 215.000 EUR, saj družbi ni uspelo napolniti vseh poslovnih prostorov in v tem Poročilu je uprava pojasnila, da je vlada RS začela ukinjati Gospodarska središča Slovenije in spreminjati Operativni program krepitve regionalnih razvojnih potencialov za obdobje 2007-2013, s čimer je tožeča stranka izgubila med 18 in 26 milijoni EUR nepovratnih sredstev; (-) da se je tožeča stranka na Poročilo o kapitalski neustreznosti sklicevala v svojih dokaznih predlogih, vendar je sodišče ugotovilo, da navedene listine v spis ni priložila, na kar jo je izrecno opozorila tudi tožena stranka v odgovoru na tožbo in na naroku in zato sodišče te navedbe tožeče stranke šteje kot nedokazane; (-)da je tožeča stranka zatrjevala, da je Poročilo o kapitalski ustreznosti obravnavala na 8. seji skupščine dne 24. 6. 2010, vendar iz priloženega vabila na skupščino z dne 28. 5. 2010 (priloga A 8) in zapisnika 8. seje skupščine z dne 24. 6. 2010 (priloga A 9) ne izhaja, da bi se navzoči družbeniki seznanili s Poročilom z dne 30. 4. 2010, niti ne izhaja, da bi se seznanili s kakršnokoli kapitalsko neustreznostjo tožeče stranke; (-) da iz vabila izhaja, da družba zaradi nujnosti odločanja o povečanju osnovnega kapitala družbe z novim vložkom, potrebnim za zagotovitev nemotenega nadaljnjega poslovanja družbe in doseganja ciljev družbe, predlaga izvedbo skupščine v krajšem sklicnem roku (priloga A 8), da iz zapisnika z dne 24. 6. 2010 izhaja, da je bilo na skupščini prisotnih 98 % glasov in da so družbeniki sklenili, da se dobiček v znesku 18.887,29 EUR, ugotovljenem po stanju na dan 31. 12. 2009 ne razporedi ter se seznanili s ponudbo za povečanje osnovnega kapitala P. B. D. in informacijo o potrebah za povečanje osnovnega kapitala (priloga A9); (-) da pa iz zapisnika skupščine ne izhaja, da bi tožeča stranka povečanje osnovnega kapitala predlagala kot ukrep finančnega prestrukturiranja, ki ga mora skladno s 35. členom ZFPPIPP sprejeti poslovodstvo ob ugotovljeni insolventnosti; (-) da je stečajni upravitelj tožeče stranke sicer izpovedal, da so družbeniki od oktobra 2010 vedeli, da je tožeča stranka v slabem finančnem stanju, toda gospodarsko krizo podjetja je potrebno dokazati kot objektivno stanje in torej ni pravno pomembno ali so družbeniki ob dajanju posojila vedeli oziroma bi morali vedeti, da je družba v takšni krizi, da bi ji morali zagotoviti lastni kapital, vendar iz priložene bilance stanja na dan 31. 12. 2012 (priloga B4) izhaja celo, da je imela tožeča stranka leta 2011 več kratkoročnih sredstev (20.546.541,00 EUR) kot kratkoročnih obveznosti (12.073.884,00 EUR) in šele v letu 2012 so se kratkoročna sredstva (187.717,00 EUR) bistveno zmanjšala v primerjavi s kratkoročnimi obveznostmi (12.143.079,00 EUR); (-) da tožeča stranka ni dokazala obstoja zakonskih znakov iz 498. člena ZGD-1, da je bilo torej kapitalsko posojilo dano v času krize podjetja tožeče stranke, zaradi česar tožena stranka v stečajnem postopku ne bi mogla uveljavljati zahtevka na vračilo posojila; (-) da iz listin v prijavi terjatve (priloga A5) izhaja, da je tožena stranka 25. 4. 2013 vložila predlog za izvršbo zaradi plačila 985.721,34 EUR in med drugim predlagala tudi izvršbo na nepremičnine z ID ... in Okrajno sodišče v Ljubljani (COVL) je 5. 7. 2013 izdalo potrdilo o pravnomočnosti in izvršljivosti in tega dne sklep o izvršbi poslalo v izvrševanje, da je zemljiškoknjižno sodišče 23. 8. 2013 izdalo sklep Dn 150210/2013 (listine v prilogi A4) in vpisalo zaznambo izvršbe z začetkom učinkovanja 9. 7. 2013; (-)da je stečajni postopek bil zoper tožečo stranko začet 2. 7. 2013. 18. Sodišče prve stopnje je presodilo, da tožeča stranka ni dokazala obstoja zakonskih znakov iz 498. člena ZGD-1, da je bilo torej kapitalsko posojilo dano v času krize podjetja tožeče stranke, zaradi česar tožena stranka v stečajnem postopku ne bi mogla uveljavljati zahtevka na vračilo posojila in da je prerekanje prijavljene terjatve v znesku 1.137.914,50 EUR in ločitvenih pravic na nepremičninah, (akcesorno) pridobljenih s Sporazumom z dne 6. 7. 2010 (...) neutemeljeno in je zato je v tem delu tožbeni zahtevek zavrnilo.

19. Sodišče prve stopnje je nadalje presodilo, da je ZFPPIPP, ki je veljal v času začetka stečajnega postopka nad tožečo stranko, v 1. točki tretjega odstavka 132. člena določal, da če upnik do začetka stečajnega postopka še ni pridobil ločitvene pravice, se postopek izvršbe ustavi in ker je stečajni postopek bil zoper tožečo stranko začet 2. 7. 2013, tožena stranka pa do tega dne še ni pridobila ločitvene pravice na nepremičninah z ID oznako ..., saj je bila zaznamba izvršbe v zemljiško knjigo vpisana po začetku stečajnega postopka (9. 7. 2013) ter je Okrajno sodišče v Celju zato s sklepom VL 74083/2013 z dne 15. 11. 2013 ustavilo postopek izvršbe z dnem 2. 7. 2013 (priloga A 4), zato je delno ugodilo tožbenemu zahtevku tožeče stranke, da se ugotovi, da ne obstoji ločitvena pravica tožene stranke za terjatev v znesku 1.137.914,50 EUR na nepremičninah z ID znakom ..., katerih lastnik je tožeča stranka do celote.

20. Pritožbeni očitek o bistveni kršitvi določb pravdnega postopka po 8.točki drugega odstavka 339.člena ZPP, ki naj bi se sodišču prve stopnje pripetila tako, da ni poskrbelo za vročitev dokazne listine: “Poročilo uprave o kapitalski ustreznosti družbe T. d.o.o. z dne 30.4.2010“ in da se je ta dokazna listina izgubila pri sodišču, ki je s tem tožečo stranko prikrajšalo v pravici do izjasnitve pred sodiščem, je neutemeljen.

21. Pritožba ima sicer prav, da je tožeča stranka to dokazno listino navedla na prvi strani tožbe in nato kot dokaz k III.točki tožbe, vendar pa je že tožena stranka opozorila v odgovoru na tožbo, da te dokazne listine ni prejela, kar ni pritožbeno sporno.

22. Pritožbeno sodišče na podlagi vpogleda v spisovno gradivo ugotavlja, da tožeča stranka na takšno opozorilo tožene stranke ni odreagirala in ni preverila pri sodišču, katere dokazne listine, ki jih je v tožbi navajala, je dejansko predložila v spis.

23. Ker tožeča stranka tega ni storila, je njen pritožbeni očitek, da se je dokazna listina, ki jo je sodišče prve stopnje štelo kot odločilno za presojo v sporni zadevi, izgubila, neutemeljen in nedokazan.

24. Tožeča stranka bi namreč ob potrebni skrbnosti z vpogledom v spis, potem ko je bila s strani tožene stranke opozorjena na izostanek dokazne listine, lahko ugotovila, da je sodišče prve stopnje prejelo s tožbo naslednje priloge: pooblastilo za pooblaščenca (A1 listina), sklep o začetku stečajnega postopka nad pravno osebo St 2646/2012 z dne 2.7.2013 (A2 listina), sklep o preizkusu terjatev ter ločitvenih in izločitvenih pravic St 2646/2012 z dne 14.5.2014 (A3 listina), sklep Okrajnega sodišča v Celju Vl 74083/2013 z dne 15.11.2013 ( A4 listina), prijava terjatve C. d.d. z dne 2.9.2013 (A5 listina), končni seznam preizkušenih terjatev St 2646/2012 (A6 listina), redni izpiske iz sodnega registra za T. d.o.o. (A7 listina), vabilo na 8.sejo skupščine z dopisom z dne 28.5.2010 (A8 listina), zapisnik 8.seje skupščine z dne 24.6.2010 (A9 listina) in ravno dokaz s temi dokaznimi listinami je sodišče prve stopnje na naroku dne 14.5.2015 tudi dopustilo in izrecno navedlo, za katere dokazne listine gre in njihov številko ( zapisnik z naroka – listna številka 33 spisa), tožeča stranka, ki je bila navzoča na naroku pa bi ob minimalni skrbnosti s poslušanjem sodišča lahko ugotovila, da Poročilo z dne 30.4.2010 ni bilo navedeno.

25. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da tožeča stranka po dokaznem sklepu sodišča prve stopnje, katere dokazne listine se vpogledajo v dokazne namene, v spis ni predložila dokazne listine „Poročilo z dne 30.4.2010“ niti ni v zvezi z dopuščenim dokazom „zaslišanje stečajnega upravitelja“ pri izvedbi tega dokaza preizkusila še Poročila z dne 30.4.2010, saj v to smer ni postavila nobenih vprašanj (listna številka 33 in 34 spisa), zato niti na ta način ni ugotovila, da sporne dokazne listine ni vložila v spis.

26. Tako se pokaže pritožbeni očitek, da je sodišče prve stopnje izgubilo sporno dokazno listino kot neutemeljen in nedokazan, ker bi tožeča stranka morala za takšen očitek predlagati izvedbo dokaza o tem, kakšna je bila teža pošiljke, ki jo je ona poslala na sodišče in kakšna je bila teža pošiljke, ki je prispela na sodišče, kar vse je mogoče ugotoviti na podlagi podatkov pri pošti odpošiljanja in listin v spisu, takšnega dokaza pa tožeča stranka v pritožbi ne predlaga, kot tudi ne predlaga morebitnega drugega dokaza, s katerim bi dokazala svojo pritožbeno trditev, da je sodišče prve stopnje izgubilo sporno dokazno listino in gre za nedokazan pritožbeni očitek.

27. Prav tako je neutemeljen pritožbeni očitek, da je sodišče prve stopnje bilo dolžno tožečo stranko opozoriti, da v spis ni predložena sporna dokazna listina in da tega ni storilo, saj je pritožbeno sodišče že navedlo, da je sodišče prve stopnje prebralo vse dokazne listine, ki jih je imelo v spisu in pri tem navedlo tudi poimenovanje teh dokaznih listin in njihovo številko, kaj več pa ni bilo dolžno v okviru materialno procesnega vodstva po 285.členu ZPP in na tožečo stranko je prešla potrebna skrbnost, da bi glede na poimenovanje dokaznih listin povprašala sodišče, če v spisu ni Poročila z dne 30.4.2010 in ga predložila v spis, pa ničesar od tega ni storila.

28. Po povedanem je pritožbeni očitek, da se je sodišču prve stopnje pripetila bistvena kršitev določb pravdnega postopka po 8.točki drugega odstavka 339.člena ZPP, neutemeljen, saj sodišče prve stopnje s svojim ravnanjem tožeče stranke ni prikrajšalo v pravici do polne izjasnitve v postopku, šele s pritožbo predložena dokazna listina: “Poročilo uprave o kapitalski ustreznosti družbe T. d.o.o z dne 30.4.2010“ -listina A 13 v spisu, pa je predložena prepozno in je pritožbeno sodišče ne sme upoštevati ( 337. člen ZPP).

29. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah uveljavljenih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo drugega odstavka 350. člena ZPP po uradni dolžnosti pazilo na morebitne kršitve določb pravdnega postopka po 1., 2., 3., 6., 7., 11., 12. in 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Po izvedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb postopka, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti.

30. Izpodbijana sodba ima po mnenju pritožbenega sodišča razloge o odločilnih dejstvih, ki so jasni in razumljivi in jih pritožbeno sodišče sprejema kot pravilne, na ugotovljeno dejansko stanje pa je sodišče prve stopnje zadosti jasno in prepričljivo pojasnilo, katera dejstva šteje za dokazana in je na ugotovljeno dejansko stanje pravilno uporabilo materialno pravo, ko je tožbenemu zahtevku tožeče stranke delno ugodilo , delno pa ga je zavrnilo.

31. Ker pritožba ni uspela s trditvijo, da je sodišče prve stopnje tožečo stranko prikrajšalo za polno izjasnitev v postopku in ker pritožbeno sodišče ne sme upoštevati šele s pritožbo predložene dokazne listine, so tudi pritožbene navedbe o zmotno in nepopolno ugotovljenem dejanskem stanju,ki temeljijo na šele s pritožbo predloženo dokazno listino, neupoštevne in neutemeljene. Posledično je neutemeljen pritožbeni očitek o zmotni uporabi materialnega prava, ki ga je sodišče prve stopnje glede na ugotovljeno dejansko staje povsem pravilno uporabilo.

32. Pritožba izreka o stroških pravdnega postopka ni konkretno izpodbijala, preizkus po uradni dolžnosti pa ni pokazal morebitnih kršitev določb pravdnega postopka in zmotne uporabe materialnega prava.

33. Tako je pritožbeno sodišče pritožbo tožeče v izpodbijanem delu glede II. in III.točke izreka kot neutemeljeno zavrnilo in v tem obsegu potrdilo izpodbijano sodbo (353. člen ZPP).

34. Ker tožeča stranka s pritožbo ni uspela, mora sama nositi vse svoje stroške pritožbe (prvi odstavek 165. člena ZPP).

Op. št. (1): 498.člen ZGD-1 se glasi:“(1) Družbenik, ki je v času, ko bi morali družbeniki kot dobri gospodarstveniki zagotoviti družbi lastni kapital, namesto tega družbi dal posojilo, ne more proti družbi uveljavljati zahtevka za vračilo posojila v stečajnem postopku ali postopku prisilne poravnave. Tako posojilo se v stečajnem postopku ali postopku prisilne poravnave šteje za premoženje družbe.(2) Tretja oseba, ki je v času, ko bi morali družbeniki kot dobri gospodarstveniki zagotoviti družbi lastni kapital, namesto tega družbi dala posojilo in ji je družbenik dal zavarovanje za vračilo posojila ali se je k temu družbenik zavezal kot porok, lahko v stečaju ali postopku prisilne poravnave zahteva le izplačilo razlike, ki je ni dobila ali je ne bi dobila iz naslova zavarovanja ali poroštva.(3) Določbe tega člena veljajo tudi za druga pravna dejanja družbenika ali tretje osebe, ki gospodarsko ustrezajo zagotovitvi posojila.(4) Ne šteje se za posojilo družbi namesto lastnega kapitala, če tretji ni izkoristil pravice zahtevati zavarovanje ali pravice odpovedi pogodbe in vračila danega posojila.“