Jedro

Z izpodbijanim ugotovitvenim aktom, ki po vsebini predstavlja ugotovitev nepravilnosti v postopku javnega naročanja, po presoji sodišča ni bilo odločeno o nobeni pravici, obveznosti ali pravni koristi tožnika, niti ne gre za posamični akt, izdan v obliki predpisa ali v tem smislu drug javnopravni akt, zato izpodbijanega akta ni dopustno izpodbijati s tožbo v upravnem sporu.

Izrek

I. Tožba se zavrže. II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim aktom je vodja posredniškega organa Ministrstva za okolje in prostor (v nadaljevanju posredniški organ oz. PO) sprejel Odločitev o ugotovitvi nepravilnosti - Projekt "Oskrba s pitno vodo na območju Zgornje Save - 1. sklop." Potrdi se ugotovitev o nepravilnosti v postopku javnega naročanja: Javno naročilo za "Projekt PZI IN PID ter izvedbe gradnje projekta "Oskrba s pitno vodo na območju Zg. Save 1. sklop," št. objave na portalu javnih naročil JN004869/2019-B01 z dne 10. 7. 2019 in št. objave v Uradnem listu EU 2019/s 132-323053, popravek št. 3 - št. objave JN004869/2019-K06 z dne 17. 10. 2019 in Uradni list EU, št. objave 2019/S 202-490387. 2. Iz obrazložitve izhaja, da bila obravnavana dokumentacija v zvezi z ugotovitvijo nepravilnosti pri navedenem javnem naročilu in da je posredniški organ poslal upravičencu (tožniku) dopis za pojasnilo in preveril njegov odgovor z dne 28. 7. 2021 in odziv upravičenca z dne 3. 8. 2021. V kontrolnem listu (K3) z dne 28. 7. 2021 za kontrolo pravilnosti izvedba postopka javnega naročila za navedeno javno naročilo je bilo ugotovljeno, da je naročnik objavil pogoj, ki je skladno z ugotovitvami revizorjev Evropske komisije (v nadaljevanju tudi EK) diskriminatoren do ponudnikov s sedežem v drugi državi članici EU in sicer, da so ob oddaji ponudbe člani slovenske posebne organizacije ali zbornic, s čimer je kršeno načelo enakopravne obravnave ponudnikov (drugi odstavek 7. člena Zakona o javnem naročanju, v nadaljevanju ZJN-3). Tožnik v dopisu z dne 3. 8. 2021 odgovarja, da je razpisna dokumentacija skladna s stališčem Direktorata za javno naročanje (v nadaljevanju DJN), čeprav iz razpisne dokumentacije, kot jo navaja, jasno izhaja, da je pogoj zahteval, da je ponudnik ob oddaji ponudbe vpisan v imenik Inženirske zbornice Slovenije (v nadaljevanju IZS) in ni dopuščal, da bi to bilo lahko kasneje do podpisa pogodbe. Glede zatrjevanja tožnika, da so stališča DJN neobvezna, navaja, da nanje napotuje organ upravljanja (OU) - Služba Vlade Republike Slovenije za razvoj in evropsko kohezijsko politiko (v nadaljevanju tudi SVRK), kar pojasni. Zaradi ugotovitev sistemske revizije, ki je bila izvedena v letu 2013, je bilo v letu 2014 nacionalnim organom naložena izdelava analize, vezane na operacije, sofinancirane iz KS in ESRR, s katero se je ugotovilo pogodbe, sklenjene na osnovi javnih naročil, ki so po mnenju Evropske komisije vsebovala diskriminatorne pogoje za sodelovanje pri javnem naročanju. Za vse ugotovljene pogodbe se je v okviru popravljalnih ukrepov zahtevala izvedba 5 % finančnega popravka za vse že nastale izdatke in tudi vsa preostala izplačila iz naslova izvajalske pogodbe. V skladu z 10. točko Smernic EK k povezavi s poglavjem 1.4. Merila, ki jih je treba upoštevati pri določanju sorazmerne stopnje popravka, kot navaja, je določil finančni popravek po stopnji 5 %, ki finančno bremeni tožnika (stran 4 obrazložitve), kar je pripoznan v prejšnji in zdajšnji finančni perspektivi kot ustrezen. Na predmetni operaciji skupna vrednost prispevka EU in pripadajoče udeležbe RS skupaj znaša 7.214.494,22 EUR, finančni popravek se nanaša na navedeno javno naročilo v skupni višini 12.394.376,50 EUR z DDV, za katero znaša najvišja skupna vrednost stroškov za financiranje 6.296.068,72 EUR. 5 % finančni popravek tako znaša 314.803,44 EUR. Z navedeno vrednost se ustrezno zniža pogodbena vrednost javnih upravičenih stroškov v pogodbi o sofinanciranju, ki tako znaša 5.981.265,27 EUR.

3. Tožnik je zoper odločitev o ugotovitvi nepravilnosti vložil obsežno tožbo. V uvodnih pojasnilih navaja, da je vložil vlogo za odločitev o podpori za operacijo "Oskrba s pitno vodo na območju Zgornje Save - 1. sklop" in da je SVRK kot organ upravljanja (v nadaljevanju tudi OU) z odločbo 3032-36/2021/4 z dne 24. 3. 2021 (Odločitev o podpori št. 6-1-42/PZS-1/0) za navedeno operacijo tožniku odobril finančni prispevek iz Kohezijskega sklada v višini 7.214.494,22 EUR. MOP je izdalo sklep o sofinanciranju operacije 544-94/2019-2550-36 z dne 18. 5. 2021. Tožnik je v okviru sofinanciranja projekta izvedel postopek oddaje javnega naročila JN004869/2019-B01 za izvedbo projekta. PO je na podlagi pravnega pregleda dokumentacije in kontrole pravilnosti izvedbe postopka tožnika pozvalo k opredelitvi glede tega javnega naročila ter po prejemu odgovora tožnika odločil z odločbo, ki jo tožnik izpodbija v upravnem sporu zaradi absolutno bistvenih kršitev pravil postopka, zmotne ugotovitve dejanskega stanja ter zmotne uporabe materialnega prava. Očita, da izpodbijana odločba nima pravnega pouka, da si izrek in obrazložitev nasprotujeta in niso podani vsebinski razlogi za zavrnitev sofinanciranja (oz. za finančni popravek) v višini 314.803,44 EUR, ker tožnik ni kršil procesnih in materialnih pravil v postopku oddaje predmetnega javnega naročila. V nadaljevanju navaja, da pogoj, da mora biti vsak strokovnjak, ki na območju RS opravlja reguliran poklic, vpisan v imenik pri ustreznem tukajšnjem poklicnem združenju, sam po sebi ni diskriminatoren, kar pojasni ter navaja, da je razpisna dokumentacija vsebovala določbo, ki je skladna z zahtevami DJN. V nadaljevanju pojasnjuje, da je stališče DJN nezavezujoče in nezakonito, da stališče DJN zagovarja diskriminatorno obravnavo domačih in tujih ponudnikov in zagovarja diskriminatorno obravnavo panog (strani 5 do 12 tožbe). Navaja 77. člen ZJN-3 in da je treba pritrditi stališču Državne revizijske komisije (v nadaljevanju DRK), v odločbah, kot jih navaja, da je zahteva po izpolnjevanju pogojev (tudi tistih za opravljanje poklicne dejavnosti) v trenutku predložitve ponudb v celoti utemeljena in da je takšen pogoj zakonit, kar pojasni. Pojasnjuje, da sporni pogoji tujih ponudnikov ne izključuje iz sodelovanja pri tem projektu, temveč jih zgolj zavezuje k enakim zahtevam, ki veljajo za domače ponudnike ter navaja stališče IZS (strani 14 in 15 tožbe) ter poudarja, da na Portalu JN ni bilo zastavljeno nobeno vprašanje v zvezi s to problematiko. Toženki očita, da zgolj pavšalno navaja, da naj bi bila kršena EU zakonodaja. Sodišču predlaga, da tožbi ugodi, odpravi izpodbijano odločbo ter zadevo vrne toženki v nov postopek, ki naj ji naloži povrnitev stroškov postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

4. V odgovoru na tožbo toženka navaja, da je odločitev utemeljena in zakonita. Neobstoječ pouk o pravnem sredstvu ne pomeni kršitve pravil postopka. V postopku je bila omogočena kontradiktornost. Iz izreka jasno izhaja, da se potrdi ugotovitev o nepravilnosti v postopku javnega naročanja, kot je naveden, v obrazložitvi pa je podana vzročna zveza med vzrokom, to je ugotovljeno nepravilnostjo in posledico, ki rezultira v finančnem popravku. Navedeni finančni popravek pa je dan pod pogojem, da bo sklenjena pogodba o sofinanciranju, bo finančni popravek izveden. Odločitev je bila izdana pred podpisom pogodbe o finančnem sofinanciranju, ki je bila sklenjena septembra 2021 in je vsebovala določbo o finančnem popravku v 8. in 9. členu pogodbe o sofinanciranju z dne 3. 9. 2021 med tožnikom in toženko. Materialno pravo je pravilno uporabljeno. Navaja besedilo vzorca pogodbe o sofinanciranju (strani 6 in 7), sklicuje se na Navodila organa upravljanja za izvajanje upravljalnih preverjanj po 125. členu Uredbe (EU) št. 1303/2013, Smernice o finančnih popravkih zaradi neskladnosti s pravili javnega naročanja in Uredbo o porabi sredstev evropske kohezijske politike v RS v programskem obdobju 2014 - 2020 (v nadaljevanju tudi Uredba) ter podrobno pojasnjuje potek postopka po Odločitvi o podpori SVRK z dne 24. 3. 2021 (strani 8 do 13). Navaja, da je bila sporazumno sklenjena pogodba o sofinanciranju 2550-21-430016 z dne 3. 9. 2021 ter citira člena 8 in 9 pogodbe. Navaja 10. točko Smernic EK, kjer je določena 25 % stopnja popravka, kadar se od ponudnikov zahteva, da imajo v času predložitve ponudbe izkušnje/ali kvalifikacije v zadevni državi ali regiji oziroma 10 %, da je bila minimalna stopnja konkurence še vedno zagotovljena. Toženka je pri izračunu končnega zneska popravka upoštevala vse značilnosti ugotovljene nepravilnosti, kar pojasni (stran 17). Primarne za odločitev so Smernice EK, kot jih navaja, ki so navedene v različnih členih v vzorcu pogodbe o sofinanciranju, ki so priloga Navodil organa upravljanja, kot je navedeno, ki so objavljena na spletni strani in je bil tožnik z njimi seznanjen in jih je bil dolžan upoštevati pri pripravi vloge za sofinanciranje konkretnega projekta.

5. V pripravljalnih vlogah stranki navajata argumente, s katerimi pojasnjujeta svoja stališča. 6. Tožba ni dovoljena.

7. Sodišče mora ob predhodnem preizkusu tožbe v skladu s 36. členom Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) preveriti, ali so za meritorno obravnavo tožbe kumulativno podane vse procesne predpostavke, opredeljene v 1. do 8. točki prvega odstavka 36. člena ZUS-1, na katere mora, kot določa drugi odstavek 36. člena ZUS-1, paziti po uradni dolžnosti ves čas trajanja postopka.

8. Sodišče ugotavlja, da je tožnik v obravnavanem primeru vložil tožbo zoper odločitev o ugotovitvi nepravilnosti Projekta "Oskrba s pitno vodo na območju Zgornje Save - 1. sklop," s katero je toženka potrdila ugotovitev o nepravilnosti v postopku javnega naročanja, kot je naveden. Iz uvoda izpodbijanega akta izhaja, da je toženka kot posredniški organ1 sprejela to odločitev na podlagi Navodil organa upravljanja za izvajanje upravljalnih preverjanj po 125. členu Uredbe št. 1303/2013/EU,2 Uredbe o porabi sredstev evropske kohezijske politike v RS v programskem obdobju 2014 - 2020 za cilj naložbe za rast in delovna mesta (v nadaljevanju Uredba), Uredbe 303/2013/EU, Zakona o javnem naročanju in Smernic EK za določanje finančnih popravkov, ki jih je treba uporabiti za odhodke, ki jih financira Unija, zaradi neupoštevanja veljavnih pravil o javnem naročanju (C (2019) 3452 final z dne 14. 5. 2019). Gre za ugotovitveni akt, ki ga je PO izdal po končanem postopku odločanja o sofinanciranju iz javnih sredstev,3 kar ni sporno in izhaja med drugim tudi iz odgovora toženke, ki pa bo upoštevan le pod pogojem, da bo sledila sklenitev pogodbe o sofinanciranju. Z izpodbijanim ugotovitvenim aktom toženka ni odločila o pravici tožnika do sredstev, saj je zgolj potrdila ugotovitve o nepravilnosti v postopku javnega naročanja. V pravni položaj tožnika bo lahko poseženo šele, ko bo sklenjena konkretna pogodba o sofinanciranju, ki pa je akt civilnega prava oziroma gre za pravno poslovno razmerje, katerega presojo pa opravlja redno sodišče. 9. Po 28. členu Uredbe o porabi sredstev evropske kohezijske politike v RS v programskem obdobju 2014-2020 za cilj naložbe v rast in delovna mesta (Uredba) namreč posredniški organ po odločitvi o podpori z upravičencem sklene pogodbo o sofinanciranju. To pa pomeni, da se z odločitvijo o podpori zaključi upravno pravno odločanje in sledi sklenitev pogodbe civilnega prava o sofinanciranju.

10. Izpodbijani ugotovitveni akt vodje PO o ugotovitvi nepravilnosti v postopku javnega naročanja, s katerim je potrdil ugotovitev o nepravilnosti v postopku javnega naročanja, je po povedanem izdan po zaključku upravnopravnega odločanja o dodelitvi sredstev tožniku. V zadevi namreč ni sporno, da je bil na podlagi Odločitve o podpori OU z dne 24. 3. 202, tožniku izdan pravnomočen sklep MOP o sofinanciranju operacije "Oskrba s pitno vodo na območju Zgornje Save-1. sklop" 544-94/2019-2550-36 z dne 18. 5. 2021 in na njihovi podlagi gre za upravnopravno razmerje, ki je vzpostavljeno s pravnomočnim javnopravnim aktom. S tem pa je zaključeno upravnopravno odločanje v zadevi.

11. Torej gre v obravnavani zadevi za zaključen javnopravni del odločanja o sofinanciranju oziroma odločanju o pravici tožnika do sredstev, za katera je kandidiral s svojim projektom. Pravice in obveznosti med strankama, to je posredniškim organom in tožnikom kot upravičencem, se lahko uredijo v naslednji fazi, to je s sklenitvijo pogodbe o sofinanciranju. Zato po presoji sodišča z izpodbijanim ugotovitvenim aktom, ki je izdan po Odločitvi o podpori in sklepu o sofinanciranju operacije, ni odločeno o pravici tožnika do sofinanciranja oziroma z njim ni poseženo v tožnikove pravice ali pravne koristi. Pravno razmerje pri tožniku bo nastalo oziroma bo (lahko) poseženo v njegov pravni položaj šele s sklenitvijo poslovnega razmerja s toženko (PO) oziroma s sklenitvijo pogodbe o sofinanciranju, glede katere pa ima tožnik zagotovljeno pravno sredstvo v postopku pred rednim sodiščem, kolikor se kot upravičenec ne strinja z višino finančne korekcije oziroma nasploh s korekcijo samo.

12. Po 2. členu ZUS-1 v upravnem sporu sodišče odloča o zakonitostih dokončnih upravnih aktih, s katerimi se posega v pravni položaj tožnice oziroma tožnika. O zakonitosti drugih aktov odloča sodišče v upravnem sporu samo, če tako določa zakon (prvi odstavek). Upravni akt po tem zakonu je upravna odločba in drug javnopravni, enostranski, oblastveni posamični akt, izdan v okviru izvrševanja upravne funkcije, s katerim je organ odločil o pravici, obveznosti ali pravni koristi posameznika, pravne osebe ali druge osebe, ki je lahko stranka v postopku izdaje akta (drugi odstavek).

13. Iz zakona tako izhajata dva temeljna pogoja, ki ju je treba pri presoji, ali je posamezna odločitev upravni akt, upoštevati. Prvi pogoj je formalni, saj so upravni akti lahko le tisti akti, ki jih izdajajo državni organi, organi lokalnih skupnosti oziroma nosilci javnih pooblastil (organi v 1. členu ZUS-1). Drugi pogoj je materialni, po katerem so upravni akti tisti akti, ki vsebujejo vsebinsko odločitev o materialnopravno določeni pravici, obveznosti ali pravni koristi posameznika, pravne osebe ali druge osebe, ki je lahko stranka v postopku izdaje akta in s tem posegajo v njen pravni položaj. Zato akt, ki ne vsebuje vsebinske odločitve o pravici, obveznosti ali pravni koristi, in ki ni utemeljen na normi javnega prava, ki organ pooblašča za enostransko, oblastveno, posamično odločanje v javnem interesu, v pravni položaj tožnika ne posega. Tako se v upravnem sporu lahko izpodbija le tisti akt, ki v izreku vsebuje meritorno odločitev, torej vsebinsko opredelitev do pravice ali obveznosti stranke oziroma zavrnitev strankinega zahtevka o priznanju pravice ali pravne koristi, ki izhaja iz materialnega prava. Navedeno pomeni, da v upravnem sporu ni mogoče izpodbijati vsakega upravnega akta, ampak le tistega, ki vsebuje vsebinsko odločitev o tožnikovi materialnopravno določeni pravici, obveznosti ali pravni koristi, če pa gre za akte, ki pomenijo procesno odločitev v postopku izdaje določenega akta, so ti predmet presoje samo, če tako določa zakon, kar pa ni obravnavani primer.

14. Glede na prvi pogoj sodišče ugotavlja, da je izpodbijani ugotovitveni akt izdal posredniški organ (PO) v okviru pooblastil, kot jih navaja in sicer je postopal med drugim v smislu Navodil organa upravljanja (OU), ki jih je ta izdal za izvajanje upravljalnih preverjanj po 125. členu Uredbe 1303/2013/EU4 in sicer po končanem javnopravnem odločanju o sofinanciranju tožnika. Da bi izpodbijani ugotovitveni akt lahko bil predmet izpodbijanja v upravnem sporu, pa iz predpisov, ki se nanje sklicuje toženka, tudi ne izhaja. Posledično tudi ne gre za upravno odločbo ali drug javnopravni akt, izdan v okviru izvrševanja upravne funkcije, s katero je organ odločil o pravici, obveznosti ali pravni koristi tožnika.

15. Glede drugega pogoja pa sodišče ugotavlja, da izpodbijan akt v izreku ne vsebuje meritorne odločitve v smislu konkretne opredelitve do pravice ali obveznosti tožnika oziroma zavrnitev tožnikovega zahtevka o priznanju pravice ali pravne koristi, ki izhaja iz materialnega prava, zoper katerega je dopusten upravni spor. Tožniku z izpodbijanim aktom niso naložene nobene obveznosti, kar pomeni, da z njim ni poseženo v pravni položaj tožnika oziroma da z njim toženka ni odločala o pravici, obveznosti ali pravni koristi tožnika. Iz obrazložitve izpodbijanega akta sicer izhajajo razlogi za odločitev glede finančnega popravka zaradi ugotovitve sistemske revizije, ki se nanašajo na nepravilnosti v postopku javnega naročila "Projektiranje PZI in PID ter izvedbe gradnje projekta "Oskrba s pitno vodo na območju Zg. Save 1. sklop," vendar pa sama ugotovitev izpodbijanega akta, da se potrdi ugotovitev o nepravilnosti v postopku javnega naročanja, po presoji sodišča ne pomeni konkretne odločitve o pravici, obveznosti ali pravni koristi tožnika v smislu upravnega akta s strani upravnega organa, ki se lahko izpodbija v upravnem sporu, saj za tožnika z izdajo ugotovitvenega akta OU niso nastale nobene obveznosti, pravica ali pravna korist na njegovi podlagi.

16. Glede na navedeno je sodišče tožbo zoper izpodbijani akt kot nedopustno zavrglo na podlagi 4. točke prvega odstavka 36. člena ZUS-1, ker izpodbijani akt, glede na zgoraj citirane določbe, po presoji sodišča ni upravni akt oziroma akt, ki se lahko izpodbija v upravnem sporu. Z izpodbijanim ugotovitvenim aktom, ki po vsebini predstavlja ugotovitev nepravilnosti v postopku javnega naročanja, po presoji sodišča ni bilo odločeno o nobeni pravici, obveznosti ali pravni koristi tožnika, niti ne gre za posamični akt, izdan v obliki predpisa ali v tem smislu drug javnopravni akt (2. člen in 5. člen ZUS-1), zato izpodbijanega akta ni dopustno izpodbijati s tožbo v upravnem sporu.

17. Sodišče še dodaja, da iz odgovora na tožbo toženke izhaja, da je bila po izdaji izpodbijanega akta sklenjena pogodba o sofinanciranju 2550-21-430016 z dne 3. 9. 2021 med posredniškim organom in tožnikom kot upravičencem, z upoštevanjem korekcije. Čim pa je temu tako, pa tožnik, kolikor se z višino ali nasploh s korekcijo ne strinja, lahko poišče pravno varstvo v poslovnih razmerjih oziroma uveljavlja pravno varstvo na podlagi pogodbe o sofinanciranju, kar pomeni, da lahko svoje nestrinjanje v zvezi s finančnim popravkom izpodbija pred rednim sodiščem.

18. Po 4. točki prvega odstavka 36. člena ZUS-1 sodišče tožbo zavrže s sklepom, če ugotovi, da akt, ki se izpodbija s tožbo, ni upravni akt oziroma akt, ki se lahko izpodbija v upravnem sporu.

19. Sodišče se do tožbenih navedb ni opredeljevalo, saj je tožbo zavrglo iz procesnih razlogov in je vsebinsko ni obravnavalo.

20. Izrek o stroških temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, ki določa, da v primeru, če sodišče tožbo zavrže, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.

1 Po 10. členu Uredbe o porabi sredstev evropske kohezijske politike v Republiki Sloveniji v programskem obdobju 2014-2020 za cilj naložbe v rast in delovna mesta (Uradni list RS, št. 29/15 do 67/18), med drugim posredniški organ izvaja preverjanja po 125. členu Uredbe 1303/2013/EU. Gre za organe, na katere so bile v skladu s pristojnostmi po nacionalni zakonodaji prenesene določene naloge organa upravljanja (OU). Ključna naloga posredniški organov je priprava in izvajanje načinov izbora operacije (javni razpis oziroma projekt ali program, ki je neposredno potrjen), vključno s skrbništvom in preverjanjem pravilnosti ter učinkovitosti porabljenih sredstev (EU, Evropski strukturni in investicijski skladi, št. 303-17/2016/96, november 2020, J. Mihalič, odgovorna oseba organa upravljanja: Opis sistema upravljanja in nadzora za izvajanje Operativnega programa v programskem obdobju 2014-2020 za cilj "naložbe za rast in delovna mesta," stran 14). 2 Uredba (EU) št. 1303/2013 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 17. decembra 2013 o skupnih določbah o Evropskem skladu za regionalni razvoj, Evropskem socialnem skladu, Kohezijskem skladu, Evropskem kmetijskem skladu za razvoj podeželja in Evropskem skladu za pomorstvo in ribištvo, o splošnih določbah o Evropskem skladu za regionalni razvoj, Evropskem socialnem skladu, Kohezijskem skladu in Evropskem skladu za pomorstvo in ribištvo ter o razveljavitvi Uredbe Sveta (ES) št. 1083/2006. 3 V zadevi sta bila izdana Odločitev o podpor s strani OU z dne z dne 24. 3. 2021 in na njeni podlagi pravnomočen sklep o sofinanciranju operacije z dne 18. 5. 2023. 4 Ki določa naloge organa upravljanja OU, med drugim je odgovoren za upravljanje operativnega programa, v okvire katerega med posredniškim organom daje pomembne informacije za izvajanje njihovih nalog.