Jedro

Sodišče druge stopnje je po opravljeni obravnavi ugotovilo drugačno dejansko stanje kot sodišče prve stopnje in sicer, da je obtožencu kaznivo dejanje dokazano. Zato je pritožbi državne tožilke ugodilo in sodbo spremenilo tako, da je obtoženca spoznalo za krivega in mu izreklo kazensko sankcijo, oškodovanki pa prisodilo odškodnino.

Izrek

I. Pritožbi višje državne tožilke se ugodi in izpodbijana sodba spremeni tako, da se obtoženega A. A. spozna za krivega, da je prisilil osebo drugega spola k spolnemu občevanju tako, da je uporabil silo, s tem, da je dne 10.5.2014 v bližini lokala ..., na naslovu ..., legel na ml. B. B., jo začel poljubljati po ustih in obrazu ter jo otipavati povsod po telesu, tudi v predelu mednožja, pri čemer mu je dejala, da tega noče in mu večkrat ponovila, da tega ne želi ter mu povedala, da še ni imela spolnih odnosov, torej je še devica, on pa ji je odgovarjal le naj se sprosti, ji potegnil hlače in spodnjice do kolen, si odpel pas in slekel hlače, pri čemer se je B. B. skušala ubraniti tako, da je tiščala nogi skupaj, poskušala se mu je tudi odmakniti in se izviti izpod njega, kar ji zaradi njegove teže in dejstva, da je ležal na njej ni uspelo, govorila mu je, naj tega ne počne, da tega noče, on pa je kljub temu s spolnim udom prodrl v njeno nožnico in tako imel spolni odnos z njo proti njeni volji, s čimer je storil kaznivo dejanje posilstva po prvem odstavku 170. člena Kazenskega zakonika (KZ-1).

II. Po 57. členu KZ-1 se obtožencu izreče p o g o j n a o b s o d b a, v kateri se mu na podlagi prvega 170. člena KZ-1 določi kazen 2 (dve) leti zapora, ki se ne bo izrekla, če v preizkusni dobi treh let ne bo storil novega kaznivega dejanja.

III. Po prvem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) se obtožencu naloži v plačilo stroške kazenskega postopka iz 1. do 8. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, ki jih bo naknadno odmerilo sodišče prve stopnje, s tem, da se sodna taksa po tarifni štev. 7113 Zakona o sodnih taksah (ZST-1) odmeri na 300,00 EUR.

IV. Obtoženec je dolžan plačati oškodovanki odškodnino v višini 9.300,00 EUR v 15-ih dneh od pravnomočnosti sodbe, pod izvršbo. S preostankom premoženjskopravnega zahtevka se oškodovanko napoti na pravdo.

Obrazložitev

1. Okrožno sodišče v Kopru je z izpodbijano sodbo obtoženega A. A. na podlagi 3. točke 358. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) oprostilo obtožbe, da naj bi storil kaznivo dejanje posilstva po prvem odstavku 170. člena KZ-1. Oškodovano B. B. je s premoženjskopravnim zahtevkom v višini 43.000,00 EUR napotilo na pravdo. Po prvem odstavku 96. člena ZKP je stroške kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP ter potrebne izdatke obtoženca in potrebne izdatke ter nagrada njegovega zagovornika, naložilo v breme proračuna.

2. Zoper sodbo se zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja po 3. točki prvega odstavka 370. člena v zvezi s 373. členom ZKP pritožuje višja državna tožilka. Sodišču druge stopnje predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3. Na pritožbo je odgovoril obtoženčev zagovornik in sodišču druge stopnje predlagal njeno zavrnitev.

4. Pritožba je utemeljena.

5. Sodišče prve stopnje je obtoženca oprostilo obtožbe, ker je njegov zagovor, da je do spolnega odnosa z oškodovanko prišlo sporazumno, ocenilo kot verodostojen oziroma logičen. Obravnavani dogodek je vseskozi opisoval enako in zatrjeval, da sta se z oškodovanko na terasi objekta pričela poljubljati in slačiti, ker pa nista hotela, da ju ostali vidijo, sta se pomaknila na drug konec, kjer sta spolno občevala. Takšno pojasnilo obtoženca je sodišče sprejelo kot logično, saj ni bilo pričakovati, da bi se posilstvo izvršilo vsem na očeh. Dejstvo, da policisti niso opravili ogleda tistega dela kraja, kjer je po navedbah obtoženca prišlo do spolnega odnosa in niso našli morebitnih dokazov, pa ni okoliščina, ki bi šla obtožencu v škodo. Na drugi strani pa je sodišče pri oškodovanki zasledilo kar nekaj nasprotij v njeni izpovedbi in tudi nelogičnosti tako med samim dejanjem kakor po njem. V postopku je različno navajala, kdaj jo je obtoženec pričel slačiti in poljubljati, dalje o tem, v kateri del telesa ga je odrivala, niti priči C. C. in D. D. ki sta ju videli ležati na tleh, nista opazili, da bi se oškodovanka obtožencu upirala oziroma klicala na pomoč. Glede obnašanja po dejanju sodišče ugotavlja, da oškodovanka tako s svojim vedenjem kot besedami v ničemer ni navajala, da je bila posiljena, niti ni poklicala svoje matere po dejanju, pač pa ji je kasneje najprej zatrjevala, da jo je obtoženec izkoristil in šele po tistem, ko ji je mati očitala, da je „kurba“ ji je povedala, da je bila posiljena. Glede na ugotovitve izvedenke psihiatrične stroke ni dvoma, da je dogodek pri oškodovanki povzročil hude posledice, vendar tudi izvedenka ni uspela ugotoviti, ali so te posledice nastale zaradi posilstva ali zaradi stigmatizacije njenih znancev, ki so bili lojalni do obtoženca. Da se oškodovanka obtožencu ni upirala ali izrazila nasprotovanja spolnim odnosom, je po mnenju izvedenke iskati v njeni osebnosti, predvsem neizkušenosti alkoholu in posebnemu čustvenemu stanju oziroma čustveni otopelosti. Sodišče je zaključilo, da je izpovedba oškodovanke sama po sebi logična in da iz nje izhaja velika prizadetost, vendar pa kljub temu ni bilo prepričano, da jo je obtoženec posilil. Obstaja namreč realna možnost, da je obtoženec izkoristil oškodovanko in jo nagovoril v spolni odnos oziroma je ta dopustila spolni odnos, čeprav z njim ni soglašala. Poleg tega pa je sodišče zmotil tudi opis sile v obtožbi, ki naj bi bila v tem, da je obtoženec legel na oškodovanko. Tak položaj namreč ne predstavlja uporabe sile za dosego spolnega odnosa, temveč gre za običajni položaj pri spolnemu odnosu.

6. Državna tožilka v pritožbi navaja, da zaključek sodišča temelji na zmotno in nepopolno ugotovljenem dejanskem stanju. Kar zadeva uporabo sile je ta bila v tem, da je obtoženec po tistem, ko je legel na oškodovanko, bistveno težji od nje, slednji onemogočil gibanje in se zato ni mogla izmakniti. Zmotna pa je tudi ocena sodišča, da oškodovanka ni bila prepričljiva, ko je izpovedovala, da je obtoženca odrivala od sebe in da ni poklicala na pomoč tedaj, ko sta zraven prišli D. D. in C. C. Opozarja namreč na ugotovitve izvedenke, da oškodovanka ni imela moči, da bi reagirala tako, da bi poklicala na pomoč tudi zaradi njene mladosti, spolne neizkušenosti in vinjenosti. Obe priči na sam spolni odnos nista bili posebej pozorni, kar velja tudi za ostale okoliščine, glede katerih sodišče navaja, da jih priče niso zaznale. Čeprav je verjelo zagovoru obtoženca, pa so priče vendar potrdile izpovedbo oškodovanke, da se je obtožencu na plesišču izmikala, kar je torej povsem nasprotno temu, kar je zatrjeval obtoženec. Oškodovanki tudi ne gre očitati, da je materi najprej govorila, da je bila izkoriščena in šele nato, da je bila posiljena, saj se je o tem, kar se ji je zgodilo, zavedla šele kasneje, ko se je čustveno umirila. Da ni šlo za običajen prostovoljni spolni odnos pa dovolj zgovorno pričajo tudi hude posledice pri oškodovanki, ki se je morala več let zdraviti s pomočjo psihiatra.

7. Obtoženčev zagovornik v odgovoru na pritožbo navaja, da so pritožbeni očitki neutemeljeni. Oškodovanka namreč v postopku nikoli ni zatrjevala, da naj bi ji obtoženec s silo telesa kakorkoli preprečil, da bi se mu izvila oziroma umaknila in tega tudi obe priči nista opazili. Oškodovanka je imela roke ob tleh in se ni aktivno upirala, kar je povsem neverjetno, kolikor bi do spolnega odnosa prišlo proti njeni volji. Očitno je ideja o domnevnem nesoglasnem spolnem odnosu nastala šele naslednjega dne, ko je oškodovankina mati opazila krvave madeže na spodnjem perilu oškodovanke.

8. Sodišče druge stopnje je po presoji pritožbenih navedb in dejanskega stanja, kot je bilo ugotovljeno v izpodbijani sodbi, ocenilo, da oprostilna sodba ni prepričljiva. Na eni strani namreč ugotavlja, da je oškodovankina izpovedba logična in da je oškodovanka sicer zelo prizadeta zaradi obravnavanega dogodka, na drugi strani pa sodba dopušča realno možnost, da je obtoženec oškodovanko prepričal v spolni odnos, čeprav z njim ni soglašala. Do take ugotovitve je sodišče prišlo predvsem na podlagi oškodovankinega ravnanja, ki življenjsko gledano ni bilo pričakovano kolikor bi ta bila zares posiljena, pa tudi zato, ker v opisovanju dogodkov ni bila dosledna. Različno je namreč navajala, kdaj jo je obtoženec pričel poljubljati in slačiti, v kateri del telesa ga je odrivala ter še glede drugih okoliščin. Da oškodovanka ni bila prepričana, ali je bila posiljena, kaže tudi njena prva izjava materi, da jo je obtoženec izkoristil in šele nato je svojo izgubo nedolžnosti opravičevala z navedbo češ, da je bila posiljena. Čeprav tega sodba izrecno ne trdi, pa je iz nje razbrati, da je oškodovanka obtoženca ovadila in ga ves čas postopka obremenjevala s posilstvom zgolj zato, da bi ubranila svojo čast zaradi izgube nedolžnosti in to s spolnim odnosom, katerega je sicer dopustila, čeprav z njim ni soglašala, oziroma da je bila na nek način zapeljana, izkoriščena. Posledice tega dejanja v obliki posttravmatskega sindroma, zaradi katerega je potrebovala strokovno pomoč, pa bi po mnenju sodišča lahko nastale tudi zaradi njene stigmatizacije v družbi vrstnikov, kot je to dopustila sodna izvedenka.

9. Čeprav je sodišče prve stopnje izvedlo obsežen in temeljit dokazni postopek, pa dokazna ocena zagovora obtoženca in izpovedba oškodovanke, ni prepričljiva. Sodišče je namreč pri oškodovanki izhajalo predvsem iz pravil pričakovanega ravnanja, kakršno bi bilo v primeru izvršenega posilstva, ne pa tudi iz vseh okoliščin konkretne zadeve. Seveda razlagi sodišča, da bi posiljena oseba ravnala drugače, zlasti tedaj, ko sta zraven prišli priči, načeloma ni moč oporekati, je pa treba upoštevati, da je dejanje posilstva specifično in da žrtve ne reagirajo vedno tako, kot bi bilo na splošno pričakovati od žrtev kaznivih dejanj. V konkretnem primeru je možno razlago oškodovankinega nezadostnega odpora ugotovila že sodna izvedenka in njene ugotovitve je sodišče prve stopnje tudi povzelo na 17. strani sodbe. Sicer pa se sodišče prve stopnje tudi ni celovito opredelilo do obtoženčevega zagovora, čeprav ga je ocenilo za logičnega, saj pri tem ni upoštevalo kar nekaj dejstev, ki kažejo, da temu ni tako. Zaradi navedenega se je zato sodišče druge stopnje odločilo, da oba glavna akterja zasliši na obravnavi in se samo z neposredno zaznavo prepriča v verodostojnost njunih navedb. Ocenilo je, da razveljavitev sodbe že zaradi starosti zadeve in njene občutljivosti, ni smotrna (prvi odstavek 380. člena ZKP).

10. Sodišče druge stopnje je na obravnavi zaslišalo obtoženca in oškodovanko ter prebralo izpis pogovora po Facebooku med oškodovanko in D. D. Drugih dokazov ni ponovilo, saj to ni štelo za potrebno, glede na to, da so bili le-ti v izpodbijani sodbi že povzeti in dokazno ocenjeni. Ocena ostalih dokazov tudi ni vplivala na dokazno oceno zagovora obtoženca in izpovedbo oškodovanke na glavni obravnavi. Zagovornik obtoženca je sicer predlagal dopolnitev postopka z zaslišanjem priče D. D., vendar je bil ta dokazni predlog zavrnjen iz razlogov, kot bodo spodaj navedeni.

11. Po oceni navedb obtoženca in oškodovanke, ki sta jih glede obravnavanega dogodka podala tako v postopku na prvi stopnji kot na drugostopenjski obravnavi, sodišče druge stopnje v nasprotju z izpodbijano sodbo ugotavlja, da je oškodovankina izpovedba verodostojnejša od zagovora obtoženca. Čeprav je njegov zagovor sodišče prve stopnje ocenilo kot logičen, pa je njegov opis dogodka, katerega je enako kot na prvi stopnji podal tudi na pritožbeni obravnavi, že sam po sebi neprepričljiv, neživljenjski. Kot izhaja iz izpodbijane sodbe, ni dvoma, da je na zabavi, katero je na račun rojstnega dne organiziral oškodovankin bratranec E. E., prišlo med obtožencem in oškodovanko do spolnega odnosa, kar sta naključno videli D. D. in C. C., ostali pa so zanj izvedeli kasneje, ter nekateri od njih bili neprijetno presenečeni, glede na to, da je imel obtoženec dekle. Zanesljivo je dalje, da sta se obtoženec in oškodovanka do tedaj le bežno poznala in sta se seznanila šele na zabavi. Čeprav je obtoženec navajal, da ga je nato oškodovanka med plesom telesno izzivala tako, da se ga je dotikala z zadnjico, pa je slednja zatrjevala drugače češ, da jo je obtoženec pričel otipavati najprej po zadnjici, nato pa še po mednožju, vendar ga je pri tem odločno zavrnila in se umaknila. Te njene navedbe niso potrdile le priča F. F., temveč tudi E. E. in priča D. D. v pogovoru na Facebooku. Vsi trije so torej videli, da je obtoženec na plesišču otipaval oškodovanko. Navedeno pa pomeni, da obtoženčev zagovor že v prvem delu, ko zatrjuje, da je bila oškodovanka tista, ki se je „prilepila“ nanj, ni verodostojen. Iz tega razloga obtožencu tudi ne gre verjeti, da ga je oškodovanka povabila, da gresta ven na teraso lokala. Prepričljivejša je namreč njena razlaga, da je skupaj z obtožencem odšla na pobudo G. G. ki pa se je nekam izgubil tako, da sta ostala z obtožencem sama.

12. Kar zadeva nadaljnji potek dogodkov, sodišče druge stopnje ugotavlja enako, kot je to ugotovilo že sodišče prve stopnje in sicer, da sta se obtoženec in oškodovanka na terasi pogovarjala in sicer ji je obtoženec pripovedoval o svojem dekletu. Do njiju je na kratko pristopil E. E., ki ga je zanimalo, kaj počenjata, enako pa je zanimalo F. F. V nadaljevanju pa se navedbe obeh razlikujeta. Medtem ko obtoženec navaja, da sta se z oškodovanko pričela spontano poljubljati in slačiti, ter da sta nato sporazumno odšla na drug kraj, kjer sta na neki mizi imela spolni odnos, je oškodovanka tudi na pritožbeni obravnavi dogodek opisala drugače. Kot je navedla, jo je obtoženec nenadoma pričel poljubljati, se ulegel nanjo in pričel na silo slačiti, slekel pa je tudi sebe. Čeprav se mu je upirala in govorila, da noče češ, da je še devica, pa je obtoženec s svojim početjem nadaljeval in v tretjem poskusu mu je uspelo razmakniti noge tako, da je s spolovilom prodrl vanjo. V tistem sta slučajni prišli zraven D. D. in C. C., ki sta se hitro odmaknili, D. D. pa jima je še dejala, naj pohitita, da ju kdo ne vidi. Obtoženec se je nato dvignil, sama pa se je uspela obleči. 13. Tudi v tem delu opisa dogodkov obtoženčev zagovor, da sta se z oškodovanko pomaknila na drugi del terase in na mizi imela spolni odnos tako, da je oškodovanka najprej s hrbtom ležala na mizi, nato pa se z rokama naslanjala na mizo, sam pa je bil izza nje, ni prepričljiv. Oškodovanka je bila tedaj stara 16 let, spolno neizkušena oziroma devica, obtoženca do tedaj ni poznala, pa tudi na plesišču mu je dala vedeti, da njegovih želja po intimnosti ne upošteva. Čeprav sodišče v sodbi povzema ugotovitve sodne izvedenke dr. H. H. češ, da je bila oškodovanka impresionirana nad obtoženčevim pozitivnim opisovanjem svojega dekleta, pa tega dalje ustrezno ni ocenilo. Življenjsko gledano je povsem nerealno, da bi oškodovanka pristala ne samo na poljubljanje z obtožencem, temveč tudi na spolni odnos z njim, vedoč ob tem, kakor rad ima svoje dekle in kako jo ceni. Res je, da je oškodovanka na zabavi popila nekaj alkohola, vendar po oceni prič in sodne izvedenke ne toliko, da bi bilo njeno razumevanje situacije bistveno zmanjšano ali omejeno. Če je po mnenju sodišča nelogično, da bi obtoženec oškodovanko posilil na terasi, vsem na očeh, potem enako lahko velja tudi za oškodovanko, da bi se na istem mestu za obtožencem spustila s spolni odnos. Dejstvo pa je, da je do tega na tistem mestu, kot ga opisuje oškodovanka, dejansko tudi prišlo, saj sta priči D. D. in C. C. videli obtoženca ležati na oškodovanki, pri tem pa sta bila spodaj slečena.

14. Kot je razvidno iz obrazložitve izpodbijane sodbe, je sodišče pomembno okoliščino pri oceni obtoženčevega zagovora in izpovedbe oškodovanke štelo prav dejstvo, da priči D. D. in C. C. tedaj nista zaznali ničesar, kar bi kazalo, da je oškodovanka posiljena. Prišli sta povsem zraven, vendar nista videli, da bi oškodovanka odrivala obtoženca in tudi kasneje pri njej nista zaznali morebitnih poškodb. Vendar te ugotovitve ne pomenijo, da je oškodovanka s spolnim odnosom soglašala. Načeloma sicer drži, da se žrtev posilstva skuša temu izogniti z besednim prepričevanjem ali fizičnim upiranjem, pri čemer sta način in intenzivnost obrambe odvisna od številnih okoliščin in tudi osebnostnih lastnosti žrtve. Le-te je pri oškodovanki pojasnila sodna izvedenka z nekakšnim stanjem duševne otopelosti, kot je to bilo že rečeno. Te ugotovitve izvedenke, ki jih sodišče prve stopnje povzema na 17. strani sodbe, pa so potrjene tudi z vsebino Facebook pogovora med oškodovanko in D. D. Ta dokaz (list. št. 44) v postopku na prvi stopnji ni bil izveden, pač pa ga je sodišče druge stopnje izvedlo po uradni dolžnosti. Iz njega izhaja, da sta se oškodovanka in D. D. o dogodku pogovarjali nekaj dni kasneje in v tem pogovoru oškodovanka jasno in nedvoumno pove, da spolnega odnosa ni hotela in da je do tega prišlo na silo, navedla pa je tudi, čemu ni primerno reagirala, ko sta D. D. in C. C. prišli zraven („ mam rano, kar pomeni, da je šlo na silo... D. D. ne jst nisem hotla jst sem njemu rekla, da nočem, da sem devica in je rinil naprej... a meni ni na kraj pameti, da bi se začela dret da bi bilo kaj... ko si ti šla mimo s C.C. jst sem hotla rečt da ostaneš, da me dvigneš, ampak si samo šla“.) Tedanje stanje je oškodovanka pojasnila tudi na zaslišanju v preiskavi z besedami: „kako sram me je bilo, kako me je bilo strah, gledala sem ju s solznimi očmi, a nisem mogla ničesar izustiti. In še preden bi jaz lahko kaj rekla, sta se onidve obrnili in odšli. Čim sem obrnila glavo, sem začutila bolečino. To je tako bolelo!.“

15. Obtoženčev zagovornik je na pritožbeni obravnavi predlagal, da sodišče glede Facebook pogovora zasliši tudi pričo D. D. Ker je prebrani dokaz komentirala oškodovanka, bi namreč bilo prav, da ga komentira tudi priča D. D., ki bi lahko še pojasnila, kaj je imela v mislih, ko je vprašala, „ali je naredil to“. Ta dokazni predlog je sodišče druge stopnje zavrnilo, ker ni pravno relevanten. Z vidika dokazne vrednostni je namreč pomembna le vsebina pogovora, ki ga je podala oškodovanka in ki ga je na obravnavi tudi potrdila kot točnega. Bistveno je torej to, kar je bilo zapisano s strani oškodovanke in ne kaj je imela priča D. D. v mislih oziroma kakšen bi bil njen komentar.

16. Dvoma ni, da navedeni listinski dokaz pomembno potrjuje verodostojnost oškodovankine izpovedbe in hkrati daje odgovor na vprašanje, zakaj priči D. D. in C. C. nista zaznali oškodovankinega upiranja obtožencu. Dejstvo je, da je bil oškodovankin odpor tedaj že zlomljen in sama v psihofizičnem stanju, v katerem se je tedaj znašla, ni bila sposobna navzoči priči opozoriti na svojo stisko. Te ugotovitve imajo zanesljivo podlago tudi v mnenju sodne izvedenke, ko navaja, da oseba ve, da nekaj ni prav, vendar nima moči, nima tiste sile, energije, to ustaviti in poklicati na pomoč oziroma reagirati tako, da se opozori okolica. Sicer pa je okoliščina, ali se je oškodovanka upirala in kako intenzivno je to počela, pomembna le zaradi ocene obtoženčevega zagovora češ, da se je v spolni odnos spustila prostovoljno. Že zgoraj je bilo obrazloženo, da obtoženčev zagovor glede spontanega poljubljanja ni prepričljiv in še manj, da bi se tedaj 16-letna oškodovanka, brez vsakršnih spolnih izkušenj, na hitro spustila v spolno avanturo z obtožencem, katerega ni poznala, je pa vedela, da ima dekle. Pa tudi sicer so povsem nesprejemljive tudi nadaljnje navedbe obtoženca, da je oškodovanka, ki je ob izgubi nedolžnosti zakrvavela, prakticirala različne spolne položaje, ob tem pa doživela celo orgazem. Res je, kot poudarja njegov zagovornik, da se je obtoženec ves čas postopka zagovarjal enako, vendar ne gre prezreti, da je prvo izjavo policistom podal štiri dni po dejanju oziroma dva dni po oškodovankini prijavi na policijo in je zato imel dovolj časa, da si pripravi zagovor.

17. Sodišče druge stopnje po oceni obtoženčevega zagovora in oškodovankine izpovedbe ugotavlja, da se je obravnavani dogodek pripetil tako kot ga je opisala oškodovanka in kot je opisano v izreku obtožbe. Spolni odnos je praviloma akt soglasja partnerjev, po veljavni koncepciji modela prisile pa bo šlo za posilstvo, če je to doseženo z uporabo sile ali resne grožnje z napadom na življenje ali telo. Čeprav je imelo sodišče prve stopnje pomisleke glede zatrjevane sile v opisu obtožbe, pa ima državna tožilka prav, ko v pritožbi izpostavlja, da sila ni bila v tem, da je obtoženec na oškodovanko legel. Ne gre namreč za položaj, ki je sestavni del spolnega akta, ko sta partnerja v ležečem položaju obrnjena drug proti drugemu, pač pa za onemogočanje izmikanja žrtve zaradi sile teže storilčevega telesa. Kot je izpovedala oškodovanka, je obtožencu povedala, da noče poljubljanja in mu to dala jasno vedeti tudi z izmikanjem, vendar jo je obtoženec pričel slačiti in razmaknil nogi, ki ju je tiščala skupaj, poskušala pa se mu je tudi izmakniti, ker pa ji ni uspelo zaradi obtoženčeve teže telesa, ko je ležal na njej. Obtoženec je torej s silo telesa uspel oškodovanki razmakniti noge in je zato silo telesa uporabil za dosego spolne družitve in ne med samim spolnim odnosom, kot meni sodišče. Nobenih pomislekov tudi ne more biti glede tega, da je obtoženec vedel, da oškodovanka spolnega odnosa noče, saj mu je to povedala rekoč, da je še devica, tiščala pa je noge skupaj prav zaradi tega, da do spolnega odnosa ne bi prišlo. Ali ga je pri tem tudi odrivala in v kateri del telesa, pa po mnenju sodišča druge stopnje niti ni pomembno. Žrtev namreč ni dolžna dokazovati, da se je upirala, kolikor je dokazano, da je bila zoper njo uporabljena sila oziroma resna grožnja. Glede na to, da se je obtoženec zapil šele po dejanju, ko je spoznal, da je prevaral svoje dekle, pa v njegovo prištevnost tudi ne more biti nobenih pomislekov. Protipravnosti svojega dejanja se je torej zavedal in ga hotel storiti, s tem pa ravnal z krivdno obliko direktnega naklepa.

18. Spričo ugotovljenih dejstev se kot nepomembni izkažejo obtoženčevi očitki pa tudi obrazložitev sodišča prve stopnje češ, da policija ni opravila ogleda kraja dejanja na tistem mestu, kjer naj bi po navedbah obtoženca prišlo do spolnega akta. Iz enakih razlogov pa se kot pravilna izkaže tudi zavrnitev dokaznih predlogov obrambe, kot so navedeni v 4.tč. izpodbijane sodbe.

19. Ker je sodišče druge stopnje po opravljeni obravnavi ugotovilo, da je pritožba utemeljena in da so v ravnanju obtoženca podani vsi zakonski znaki kaznivega dejanja posilstva po prvem odstavku 170. člena KZ-1, je pritožbi višje državne tožilke ugodilo in izpodbijano sodbo na podlagi prvega odstavka 394. člena ZKP spremenilo tako, da je obtoženca spoznalo za krivega storitve očitanega mu kaznivega dejanja. Za kaznivo dejanje posilstva po prvem odstavku 170. člena KZ-1 je predpisana kazen zapora od enega do desetih let. Pri izbiri vrste in odmeri kazenske sankcije je sodišče druge stopnje sledilo predlogu tožilstva, ki je bil podan že v postopku na prvi stopnji in obtožencu izreklo pogojno obsodbo, v kateri mu je določilo kazen dve leti zapora s preizkusno dobo treh let. Pri tem je upoštevalo obtoženčevo mladost ob storitvi kaznivega dejanja, dejstvo, da še ni bil obsojen, pa tudi časovno oddaljenost dejanja. Kot obteževalno okoliščino je štelo, da je dejanje storil proti mladoletni osebi, vedoč ob tem, da je ta še nedolžna. Čeprav je državna tožilka predlagala preizkusno dobo v trajanju štirih let, pa je sodišče druge stopnje le-to določilo v trajanju treh let, upoštevajoč ob tem, da je od postopka na prvi stopnji minilo že več kot leto dni. Ocenilo je torej, da je izrečena kazenska sankcija z določeno zaporno kaznijo in dolžino preizkusne dobe primerna tako teži storjenega kaznivega dejanja kot stopnji kazenske odgovornosti in okoliščinam, v katerem je do dejanja prišlo, hkrati pa je tudi prepričano, da bo že sankcija opominjevalne narave na obtoženca dovolj pozitivno delovala, da kaznivega dejanja ne bo ponovil. 20. Sodišče druge stopnje je glede na spremembo sodbe odločalo tudi o premoženjskopravnem zahtevku oškodovanke. Ugotovilo je, da so za odločitev podani vsi pogoji, saj je bila oškodovanka v postopku zaslišana, o posledicah dejanja pa se je opredelila tudi sodna izvedenka, katere ugotovitve je sodišče prve stopnje v sodbi tudi povzelo in jih sprejelo. Poleg tega pa se v spisu nahaja tudi zdravstvena dokumentacija, označena pod C1, ki jo je sodišče prve stopnje v dokaznem postopku izvedli in ki potrjuje oškodovankino zdravljenje.

21. Oškodovanka v utemeljitev svojega zahtevka navaja, da je do škodnega dogodka prišlo nepričakovano, ko je obtoženec izkoristil njeno mladost in spolno neizkušenost. Šlo je za grob in brezobziren napad, zaradi katerega je več dni trpela hude bolečine. Dodatne nevšečnosti so predstavljali še pregledi pri zdravniku, psihiatru in psihologu, ko je podoživljala dogodek. Jemati je morala antidepresive in pomirjevala. Iz naslova utrpelih telesnih bolečin in nevšečnosti med zdravljenjem uveljavlja odškodnino v višini 10.000,00 EUR. Iz naslova duševnih bolečin zaradi zmanjšanja življenjskih aktivnosti oškodovanka zahteva 5.000,00 EUR. Po dogodku se je namreč zaprla vase in nikamor ni hodila, v družbi vrtnikov pa je doživljala opazke o posiljeni osebi in se zato čutila stigmatizirano. Po večini je ostajala doma in šele po petih mesecih odšla v družbo. Iz naslova kršitve dostojanstva po 181. členu Obligacijskega zakonika (OZ) zahteva 15.000,00 EUR, saj je obtoženec nedopustno posegel v njeno spolno integriteto, iz naslova primarnega strahu uveljavlja znesek 5.000,00 EUR in za sekundarni strah odškodnino v višini 8.000,00 EUR. Ob dejanju se je namreč zelo prestrašila tako, da ni bila sposobna nikakršne reakcije, dogodek pa je pri njej pustil trajne posledice. Imela je tudi hude občutke krivde pred starši in je dogodke še večkrat podoživljala.

22. Obtoženec je premoženjsko pravnemu zahtevku oporekal tako po temelju kot po višini, vendar svojih navedb ni obrazložil. 23. Sodišče druge stopnje ugotavlja, da je pravna podlaga za prisojo odškodnine podana v 181. členu OZ, ki določa pravico do pravične odškodnine zaradi pretrpljenih duševnih bolečin zaradi posega v osebno in spolno integriteto. Po civilno sodni praksi (na primer sodba Višjega sodišča v Ljubljani I Cp 1269/2019 z dne 16.10.2019), Obligacijski zakonik v 181. členu za duševne bolečine zaradi kršitve dostojanstva in zaradi protipravnega posega v spolno nedotakljivost predvideva prisojo enotne odškodnine, ki pa ne izključuje odškodnine za druge oblike pravno priznanih nepremoženjskih škod po 179. in 182. členu OZ, če se je takšna škoda pojavila v posebej izraziti obliki. Po oceni pritožbenega sodišča se pri oškodovanki škoda za pretrpljene telesne bolečine in pretrpljene duševne bolečine zaradi zmanjšanja življenjskih aktivnosti, ni posebej izrazila, niti tega navedbe v premoženjskopravnem zahtevku ne utemeljujejo. Škodo je zato presojalo le na podlagi 181. člena OZ. Iz izpovedbe oškodovanke, izvedenskega mnenja dr. H. H. in zdravstvene dokumentacije za oškodovanko (Priloga C1) izhaja, da je oškodovanka zaradi obravnavanega dejanja utrpela posttravmatsko stresno motnjo. Kot je razvidno iz izvedenskega mnenja, se simptomatika te motnje odraža z visoko ravnijo anksioznosti, posebno ob asociacijah na konkretno doživeto travmo, morečimi sanjami, običajno z vsebino ogroženosti in prebujanjem iz sna v močnem emocionalnem vznemirjanju, s pospešenim srčnim utripom, zvišanim krvnim pritiskom, tresenjem, potenjem, nespečnostjo, občutki odtujenosti iz socialnega okolja ter samozaščitnim umikanjem in izogibanjem okoliščinam, ki jih oseba povezuje s travmatskih doživetjem. Značilna za ta pojav je tudi časovna latenca, ko se simptomi običajno začnejo šele po določenem času po travmi, to je od nekaj tednov pa do nekaj mesecev kasneje. Kot je izvedenka dalje ugotovila, je oškodovanka simptomatiko posttravmatske stresne motnje doživljala zelo intenzivno približno pol leta, nato pa se je moč in izraženost simptomov zelo počasi in postopoma blažila ob kombinaciji zdravil in oporne psihoterapije. Še vedno se ji obnavlja v okoliščinah, ki ji oživijo spomin na travmatski dogodek, in vzrok za pojav te motnje je obravnavani dogodek pa tudi dejavniki, ki se z njim povezujejo. To so govorice, socialna izpostavljenost, odzivi drugih ljudi in stigmatizacija.

24. Sodišče druge stopnje mnenje izvedenke sprejema kot prepričljivo in tudi samo ugotavlja, da je oškodovanka utrpela posttravmatsko stresno motnjo. Iz zdravstvene dokumentacije izhaja, da se je v obdobju od 26.9.2014 do 16.7.2015 zdravila pri dr. I. I. v Zdravstvenem domu Y., h kateri je prihajala na pogovore in iz povzetkov pogovorov dejansko izhaja oškodovankina stiska zaradi obravnavanega dogodka. Prejemala je zdravila, proti koncu pa se je njeno stanje postopoma izboljševalo. Kot je oškodovanka izpovedala na pritožbeni obravnavi, je sedaj študentka 4. letnika "..." fakultete v "...". in tega, da jo je obravnavani dogodek močno čustveno zaznamoval, tudi na obravnavi ni mogla prikriti. Tudi po oceni pritožbenega sodišča ni dvoma, da oškodovanka v sebi ne bo mogla zbrisati tega, kar se ji je zgodilo in da je obtoženčevo dejanje močno poseglo v spolno integriteto. Gotovo si kot mlado 16-letno dekle ni želelo prvič spustiti v spolni svet na tako grob in ponižujoč način, kot se ji je zgodil in to na zabavi vrstnikov, na katero je prišla z dobrimi željami po druženju. V njenem ravnanju pa ni bilo zaznati nič takega, kar bi kazalo na morebitno spolno izzivanje obtoženca, pač pa je njegova žrtev postala povsem nepričakovano. Verjeti je oškodovanki, da se je v družbi vrstnikov čutila stigmatizirano, saj so nekateri od njih, na primer D. D., bili prepričani, da posilstva sploh ni bilo. Navkljub vsem posledicam pa sodišče druge stopnje meni, da je oškodovanka dovolj močna in zrela oseba, da bo znala kljub temu bremenu zaživeti normalno. Kot že rečeno, uspešno študira in tudi z navezovanjem stikov z nasprotnim spolom nima več težav, saj je v času zdravljenja imela fanta.

25. Na podlagi obrazloženega sodišče druge stopnje zaključuje, da je oškodovanka upravičena do pravične odškodnine zaradi pretrpljenih duševnih bolečin zaradi posega v njeno telesno in spolno integriteto. Pri določitvi višine odškodnine sodišče druge stopnje ocenjuje, da je zahtevani znesek 43.000,00 EUR pretiran in ni v skladu s sodno prakso. Po stališču sodne prakse (sodba Vrhovnega sodišča RS II Ips 295/2012 z dne 26.11.2014 ), se odmera odškodnine za nematerialno škodo opravi po subjektivno – objektivnem pristopu, pri čimer slednji terja prisojo enake ali podobne odškodnine za enako ali podobno fizično ali duševno trpljenje in zato upoštevanju sodne prakse na celotnem območju Republike Slovenije, pri čimer se kot skupni imenovalec prisojenih odškodnin uporablja povprečno neto plača na zaposlenega v Republiki Sloveniji v času sojenja na prvi stopnji (povprečna neto plača). Ta zadnje objavljena plača je znašala 1.169,52 EUR za mesec september 2020, sodišče druge stopnje pa ocenjuje, da znaša pravična odškodnina osem neto plač oziroma v znesku 9.300,00 EUR. Pri tem je kot primerjalno upoštevalo odškodnino, ki je bila določena v sodbi Višjega sodišča v Ljubljani I Cp 2887/2017 z dne 4.7.2018, ki je odškodnino iz naslova po 181. členu OZ za eno posilstvo odmerilo v višini 4.000,00 EUR, za drugo pa v znesku 7.000,00 EUR. V konkretnem primeru pa je sodišče druge stopnje še posebej upoštevalo oškodovankino mladost v času kaznivega dejanja ter izgubo nedolžnosti s poškodbo, zaradi katere je nekaj časa čutila močne bolečine. Ocenilo je torej, da je odmerjena povprečnina pravična, glede na stopnjo oškodovankine prizadetosti in vse okoliščine, v katerih je prišlo do obravnavanega dejanja. Ker v premoženjskopravnem zahtevku oškodovanka zamudnih obresti ni uveljavljala, sodišče druge stopnje o njih ni odločalo. V presežku zahtevka oziroma v delu, kolikor temu ni bilo ugodeno, pa je sodišče druge stopnje oškodovanko napotilo na pravdo.

26. Glede na to, da je bil obtoženec s spremembo sodbe spoznan za krivega, je na podlagi prvega odstavka 95. člena ZKP dolžan plačati stroške kazenskega postopka iz 1. do 8. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, ki bodo naknadno odmerjeni s strani sodišča prve stopnje. Sodno takso pa je sodišče na podlagi Tarifne številke 7113 ZST-1 odmerilo na znesek 300,00 EUR, upoštevajoč trajanje postopka oziroma število opravljenih procesnih dejanj. Kljub temu, da je obtoženec brez dohodkov in premoženja, pa sodišče druge stopnje ocenjuje, da bo stroške vendar sposoben poravnati, glede na to, da je mlad in močan moški, vsekakor sposoben za delo.