Jedro

Besedna zveza „lahko zavrne“ v danem primeru ne pomeni, da ima organ popolno diskrecijo za odločanje po prostem preudarku. Pri prostem preudarku ima namreč organ možnost, da v okviru zakonitega odločanja zavrne ali pa ugodi prošnji stranke. Kadar gre za odločanje o ustavnih pravicah, takšne diskrecije ne more biti, lahko pa ima organ v odvisnosti od področja in narave pravice določeno – vendar bolj omejeno (kot ne) - polje proste presoje.

Izrek

Tožbi se ugodi in se izpodbijana odločba Ministrstva za notranje zadeve št. 2140-57/2010/31 (1232-09) z dne 11. 10. 2011 odpravi in se zadeva vrne toženi stranki v ponoven postopek.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano odločbo je tožena stranka na podlagi drugega odstavka 9. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o urejanju statusa državljanov drugih držav naslednic nekdanje SFRJ v Republiki Sloveniji (Uradni list RS, št. 50/10) odločila, da se tožnikovi prošnji za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje tujca v Republiki Sloveniji tožniku, roj. ... 1969 v Ljubljani, državljanu Bosne in Hercegovine, ne ugodi. V obrazložitvi izpodbijanega akta je navedeno, da je A.A. dne 26. 3. 2010 vložil prošnjo za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje tujca v Republiki Sloveniji po Zakonu o urejanju statusa državljanov drugih držav naslednic nekdanje SFRJ v Republiki Sloveniji (Uradni list RS, št. 61/99, 54/00 – odločba US, 64/01, 36/03 – odločba US). Glede na to, da je dne 24. 7. 2010 začel veljati Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o urejanju statusa državljanov drugih držav naslednic nekdanje SFRJ v Republiki Sloveniji, objavljen v Uradnem listu RS, št. 50 z dne 24. 6. 2010 (v nadaljnjem besedilu: ZUSDDD), je organ prošnjo prosilca presojal po določbah tega zakona, ki v prehodni določbi prvega odstavka 9. člena določa, da se postopki, ki so se začeli pred uveljavitvijo tega zakona, nadaljujejo in zaključijo ob upoštevanju določb tega zakona. V drugem odstavku citiranega člena je nadalje določeno, da je za vodenje in odločanje v že začetih in do objave ZUSDDD v Uradnem listu RS, to je do 24. 6. 2010, še nedokončanih postopkih, pristojno Ministrstvo za notranje zadeve Republike Slovenije. Ministrstvo je na podlagi podatkov iz uradne evidence Registra tujcev ugotovilo, da je bil prosilec na dan 25. 6. 1991 državljan SR Bosne in Hercegovine, torej državljan druge republike nekdanje SFRJ, z vpogledom v uradno evidenco Register stalnega prebivalstva pa je ugotovilo, da je imel prosilec v Republiki Sloveniji prijavljeno stalno prebivališče od dne 14. 7. 1969 do 18. 2. 1971 na naslovu ..., od 18. 2. 1971 do 7. 8. 1974 na naslovu ..., Ljubljana, in od 7. 8. 1974 do 22. 1. 1995 na naslovu ..., Ljubljana. Stalno prebivališče je prosilcu prenehalo v skladu s prehodno določbo 81. člena Zakona o tujcih (Uradni list RS, št. 1/91-I) dva meseca od dokončnosti odločbe, izdane v zadevi sprejema v državljanstvo Republike Slovenije. Prosilec je namreč kot državljan druge republike, to je SR Bosne in Hercegovine, vložil prošnjo za sprejem v državljanstvo Republike Slovenije na podlagi 40. člena Zakona o državljanstvu Republike Slovenije, ki je bila z odločbo Ministrstva za notranje zadeve Republike Slovenije št. 0011/8-XVII-115.819 z dne 7. 11. 1994 zavrnjena. Navedena odločba je bila prosilcu vročena 22. 11. 1994, zato so zanj določbe Zakona o tujcih, tako kot je do določal drugi odstavek 81. člena Zakona o tujcih, začele veljati dva meseca od dokončnosti odločbe, izdane v zadevi sprejema v državljanstvo Republike Slovenije, to je 22. 1. 1995. Glede na to, da je imel prosilec na dan 23. 12. 1990 v Republiki Sloveniji prijavljeno stalno prebivališče, bi moral v postopku izdaje dovoljenja za stalno prebivanje v skladu z določbo prvega odstavka 1. člena ZUSDDD dokazati, da od 23. 12. 1990 dalje v Republiki Sloveniji tudi dejansko živi. Dokazila, ki jih je prosilec priložil prošnji za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje niso izkazala njegovega dejanskega življenja v Republiki Sloveniji od 23. 12. 1990 dalje, zato je bil z dopisom Ministrstva za notranje zadeve z dne 2. 12. 2010 pozvan na predložitev dokazov o dejanskem življenju v Republiki Sloveniji. Prosilec je dne 15. 12. 2010 poslal kratek življenjepis, v katerem je navedel, da je poročen oče enega otroka, ki od rojstva prebiva na ozemlju Republike Slovenije. V času služenja vojaškega roka je storil kaznivo dejanje, ki ga še danes obžaluje. Vojaško sodišče ga je obsodilo na 14 let zaporne kazni, ki jo je nastopil leta 1988 pa do leta 1993, ko je bil prestavljen na odprti oddelek na Igu. Leta 1994 se mu je rodila hči, leto kasneje pa se je poročil. Pogojno je bil prosilec iz prestajanja zaporne kazni odpuščen leta 1996. Nadalje navaja, da je bil po krivem obtožen storitve kaznivega dejanja na 4 leta in 8 mesecev zapora, ki ga je nastopil leta 2000 do leta 2004. V svojem življenjepisu poudarja, da je končal različne šole, saj se je na prestajanju zapornih kazni šolal, vendar pa je na prostosti kot bivši kaznjenec težko dobil službo, zato je delal kot taksist in varnostnik v lokalih. Ob tej službi se je ukvarjal tudi kot posrednik pri urejanju bančnih kreditov na črno, zaradi česar je bil leta 2006 priprt za 6 mesecev. Svoj življenjepis je zaključil z dejstvom, da nikoli ni zapuščal Republike Slovenije, da si brez urejenega statusa ni mogel najti redne službe ter da brez statusa ni vreden nič, kljub temu, da je rojen v Republiki Sloveniji, da ima tu družino, ženo in mladoletno hči. Želi si le imeti dokumente kot vsi normalni ljudje, imeti službo, izšolati otroka in ga umerjati na pravo pot, pošteno delati in plačevati davke ter pridobiti slovensko državljanstvo. Organ navaja, da iz uradne evidence o kaznovanosti Ministrstva za pravosodje izhaja, da je bil prosilec v Republiki Sloveniji s sodbo Vojaškega sodišča Ljubljana, opr. št. I K 11/89 z dne 1. 3. 1989 obsojen zaradi kaznivega dejanja umora po I. odstavku 46. člena Kazenskega zakonika Socialistične Republike Slovenije v zvezi s poskusom po 19. členu navedenega zakona, na 14 let zapora. Zaporno kazen je prestajal od leta 1989 do leta 1996. Nadalje je iz kazenske evidence razvidno tudi, da je bil imenovani s sodbo Okrožnega sodišča Ljubljana, opr. št. II K 34/2001 z dne 18. 5. 2001 obsojen zaradi kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po I. in II. odstavku 196. člena Kazenskega zakonika Republike Slovenije in zaradi kaznivega dejanja preprečitve uradnega dejanja uradni osebo po 302/I-IV člena Kazenskega zakonika Republike Slovenije. Zaporno kazen je prestajal od leta 2001 do leta 2004. Predložil je tudi fotokopijo zavarovalne police za dopolnilno zdravstveno zavarovanje PZZ2 zdravstvene zavarovalnice Vzajemna, ki je bila sklenjena 28. 2. 2006 in je veljala za obdobje 2 let z začetkom veljavnosti 1. 3. 2006, fotokopijo vabila na razgovor za delovno mesto pri javnem podjetju B. d.o.o. z dne 27. 2. 2007 ter fotokopijo napotnice za predhodni preventivni zdravstveni pregled delodajalca B. d.o.o. z dne 12. 3. 2007, fotokopijo certifikata o nacionalni poklicni kvalifikaciji z dne 26. 1. 2007, fotokopijo odpustnega pisma Kirurškega sanatorija G. d.d., kjer je bil 21. 3. 2007 operiran zaradi žolčnih kamnov, fotokopijo zapisnika o poškodbi Urgentnega kirurškega bloka Kliničnega centra Ljubljana z dne 4. 7. 2009 ter fotokopije položnic za plačilo obveznega zdravstvenega zavarovanja, ki so se glasile na prosilca v letu 2009 in 2010. Na podlagi priloženih in zbranih dokazil je ministrstvo v postopku ugotovilo, da prosilec izpolnjuje pogoj iz določbe 1. člena ZUSDDD, in sicer pogoj dejanskega prebivanja v Republiki Sloveniji od 23. 12. 1990 dalje. Ministrstvo je preverjalo tudi obstoj zadržkov na podlagi določbe 3. člena ZUSDDD (prva in druga alinei prvega odstavka 3. člena ZUSDDD). Iz kazenske evidence izhaja, da je bil prosilec v Republiki Sloveniji s sodbo Vojaškega sodišča Ljubljana, opr. št. I K 11/89 z dne 1. 3. 1989 obsojen zaradi kaznivega dejanja umora po I. odstavku 46. člena Kazenskega zakonika Socialistične Republike Slovenije v zvezi s poskusom po 19. členu navedenega zakona, na 14 let zapora ter da je bil obsojen s sodbo Okrožnega sodišča Ljubljana, opr. št. II K 34/2001 z dne 18. 5. 2001 zaradi kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po I. in II. odstavku 196. člena Kazenskega zakonika Republike Slovenije in zaradi kaznivega dejanja preprečitve uradnega dejanja uradni osebi po 302/I-IV členu Kazenskega zakonika Republike Slovenije. Zaporno kazen je prestajal od leta 2001 do leta 2004. Na podlagi navedenega je ministrstvo v postopku presodilo, da pri prosilcu obstajajo zadržki za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje iz prve in druge alinee 3. člena ZUSDDD. Navedena določba ZUSDDD namreč pristojnemu organu daje diskrecijsko pravico, da v mejah pooblastila in v skladu z namenom zakona presodi ali pri prosilcu obstajajo razlogi za zavrnitev izdaje dovoljenja za stalno prebivanje. Pri tem je pristojni organ tehtal med dejstvom, da prosilec izpolnjuje pogoj dejanskega prebivanja v Republiki Sloveniji, vendar pa je z zavrnitvijo dovoljenja za stalno prebivanje kljub izpolnjevanju pogojev prosilca, dal prednost varovanju javnega reda ter osebne varnosti posameznika.

Pri svojem odločanju o izdaji dovoljenja za stalno prebivanje prosilcu je ministrstvo poleg upoštevanja dolžine prebivanja tujca v državi, njegove osebne, družinske, gospodarske, socialne in druge vezi, ki ga vežejo na Republiko Slovenijo, posledice, ki bi jih za tujca povzročila zavrnitev izdaje dovoljenja za stalno prebivanje, saj je prosilec rojen v Republiki Sloveniji, poročen s slovensko državljanko, s katero ima tudi mladoletno hči prav tako slovensko državljanko, tehtalo tudi izrečeno zaporno kazen, njegovo preteklo in sedanje obnašanje, ki se kaže iz storjenih kaznivih dejanj. Ne glede na dejstvo, da prosilca na Republiko Slovenijo vežejo tako družinske kakor tudi osebne vezi, ugotavlja, da bi njegovo prebivanje kot posledica izdaje dovoljenja za stalno prebivanje v Republiki Sloveniji, lahko imelo škodljive posledice za varstvo ljudi oziroma javni red in mir ter varnost Republike Slovenije, upoštevaje dejstvo, da je bil prosilec pravnomočno obsojen za kaznivo dejanje umora in zaporno kazen 14 let ter kaznivo dejanje neupravičene proizvodnje in prometa z mamili ter preprečitve uradnega dejanja uradni osebi na 4 leta zapora in 8 mesecev. Dejstvo, da je bil prosilec v Republiki Sloveniji pravnomočno obsojen za različna kazniva dejanja, kaže na to, da po prvi pravnomočni obsodbi za kaznivo dejanje umora namen kaznovanja očitno ni bil dosežen, saj je po navedenem kaznivem dejanju storil novo kaznivo dejanje. Iz navedenega je mogoče sklepati, da je kriminalna dejavnost očitno način njegovega življenja. Tožnik predstavlja konkretno nevarnost za dobrine, ki so varovane z določbo 3. člena ZUSDDD. Prav tako so navedene pravnomočne obsodbe za kazniva dejanja razlog, na osnovi katerega je mogoče utemeljeno domnevati, da se tudi v bodoče ne bo podrejal pravnemu redu Republike Slovenije in tako še naprej ogrožal dobrine, varovane z določbo 3. člena navedenega zakona.

Pristojni organ pri tem še dodaja, da je prosilec v svojem življenjepisu sicer kaznivo dejanje umora obžaloval in prevzel odgovornost, vendar pa je za vsa nadaljnja kazniva dejanja trdil, da je nedolžen ter zatrjeval, da je bil splet okoliščin in da je takratna služba na črno kriva, da se je znašel v težavah. Tožnik bi se moral zavedati dejstva, da pravnomočna obsojenost za kaznivo dejanje, v skladu z ZUSDDD, lahko vpliva na zavrnitev izdaje dovoljenja za stalno prebivanje tujca v Republiki Sloveniji. Predvsem umor je namreč kaznivo dejanje, ki spada v dejanja z elementi nasilja, zato se v samem dejanju, kaže obnašanje posameznika tako preteklo kot sedanje, nasilno vedenje in hkrati njegovo neupoštevanje pravnega reda Republike Slovenije ter ogrožanje javnega reda in varnosti, tako družbe kot njenih posameznikov, saj glede na pretekla dejanja ni mogoče trditi, da njegovo prebivanje v Republiki Sloveniji ne bo povezano z izvajanjem nasilnih dejanj ali izvrševanjem drugih kaznivih dejanj. Hkrati je tehtalo tudi njegovo mladost v času storitve kaznivega dejanja in težo kaznivega dejanja, saj je zaporna kazen 14 let sorazmerno visoka kazen po takratnem Kazenskem zakoniku Republike Slovenije, kar pomeni, da so bili elementi nasilja v samem dejanju močno izraženi in so pretehtali morebitne olajševalne okoliščine. Prosilec je posegel v pravno najbolj varovane dobrine in vrednote, ki jih varuje Kazenski zakonik Republike Slovenije. Zaradi navedenega kaznivega dejanja ministrstvo ugotavlja, da kaznivo dejanje predstavlja eno izmed težjih kaznivih dejanj, kar je poudaril tudi zakonodajalec, ko je za to kaznivo dejanje predpisal relativno visoke kazni. Prosilec bi moral že po prvi izrečeni kazni, glede na to, da je oče mladoletnega otroka, državljana Republike Slovenije, spremeniti svoj način življenja, a je kljub navedenemu nadaljeval z izvrševanjem kaznivih dejanj in bil kasneje ponovno pravnomočno obsojen na zaporno kazen 4 let in 8 mesecev zapora, kar v veliki meri nakazuje na način življenja prosilca, ki pa ni v skladu s pravnim redom Republike Slovenije. Njegovo prebivanje v Republiki Sloveniji bi pomenilo nevarnost za javni red in mir oziroma obstaja sum, da bo njegovo prebivanje v državi povezano z izvajanjem nasilnih dejanj ali izvrševanjem drugih kaznivih dejanj. Iz kazenske evidence Ministrstva za pravosodje izhaja, da je bil pritožnik pravnomočno obsojen tudi za druga kazniva dejanja, ki vsebujejo elemente nasilja. Glede navedbe prosilca, da želi preostanek življenja preživeti z urejenim statusom in na pošten način ter tako vzgojiti in preživeti čas tudi s svojim mladoletnim otrokom, pa ministrstvo dodaja, da je zaradi storitve kaznivih dejanj in posledic prestanih kazni zapora sam onemogočil skupno družinsko življenje.

Tekom ugotovitvenega postopka je Ministrstvo za notranje zadeve prosilca dvakrat seznanilo z ugotovitvenim postopkom, z namenom, da se izjasni o vseh dejstvih. Ministrstvo je tekom ugotovitvenega postopka dne 25. 3. 2011 prejelo tudi dopis dr. C.C., v katerem med drugim navaja, da bi zavrnitev izdaje navedenega dovoljenja za prebivanje ogrozilo družinsko življenje prosilca. Prav tako navaja, da prosilec močno obžaluje storjeno kaznivo dejanje ter ga ni nikoli ponovil. Zaradi navedenega se ne strinja z ugotovitvijo upravnega organa, da prosilec z gotovostjo predstavlja nevarnost za pravni red. Zadnje kaznivo dejanje, za katerega je bil prosilec pravnomočno obsojen je po njegovem mnenju namreč datirano leta 2000 ter da od takrat ni bil več obsojen. Po njegovem mnenju enajst let od zadnje kaznovanosti ni zanemarljiva doba. Dr. C.C. navaja, da imenovanega pozna iz študentskih let, ko ga je kot prostovoljec obiskoval v zaporu v času prestajanja zaporne kazni. Sedaj že osmo leto dela na vatikanskem Državnem tajništvu. Svoj dopis imenovani zaključuje z dejstvom, da se prosilec kljub revščini že vsaj od leta 2000 dalje ne ukvarja s protipravnimi zadevami, kar meni, da se mu mora vsekakor šteti v dobro.

Na dopis ministrstva z dne 16. 3. 2011 je odgovoril tudi prosilec. V svojem dopisu je navedel, da obžaluje svoje dejanje ter je navedel, da ga sama kazen ni toliko uničila, kot ga je uničilo dejstvo, kaj je storil in naredil in s čemer bo moral živeti celo življenje, kar je po njegovem mnenju že dovolj huda kazen. Nadalje navaja, da je star 42 let in si želi živeti in doživeti mirno starost, s poštenim delom, v krogu svoje družine, ki jo ima v Republiki Sloveniji. V dopisu, ki ga je poslal na ministrstvo, pa navaja, da bi njegove besede lahko potrdil tudi D.D., strokovni sodelavec Centra za socialno delo Ljubljana Vič-Rudnik, ki ga je dolga leta spremljal, zato meni, da v tako pomembni zadevi njegovo mnenje ne bi smelo biti neupoštevano.

Ministrstvo je z vpogledom v uradno evidenco policije na podlagi poslanih preverk na Okrajno in Okrožno sodišče v Ljubljani ugotovilo, da zoper prosilca ponovno tečejo kazenski postopki, in sicer celo za istovrstno kaznivo dejanje, za katerega je že bil pravnomočno obsojen, t.j. neupravičena proizvodnja in promet z mamili. Okrožno sodišče v Ljubljani je namreč dne 8. 6. 2011 Ministrstvo za notranje zadeve Republike Slovenije obvestilo, da je zoper prosilca vložena pravnomočna obtožnica zaradi suma storitve kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po 196/I členu Kazenskega zakonika RS na Okrožnem sodišču v Celju ter da se pri istem sodišču vodi tudi postopek za kaznivo dejanje po prvem odstavku 136. člen Kazenskega zakonika RS ter še en postopek zaradi suma storitve kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po 196/I členu Kazenskega zakonika RS, kjer pa obtožnica še ni pravnomočna ter postopek pred Okrožnim sodiščem v Kranju, in sicer za sum storitve kaznivega dejanja krive izpovedi po tretjem odstavku 284. členu KZ-1. Zato organ meni, da so navedbe dr. C.C., ki trdi, da se prosilec od leta 2000 ni ukvarjal s kaznivimi dejanji nekoliko preuranjene. Prosilec je bil v Republiki Sloveniji pravnomočno obsojen za dve hudi kaznivi dejanji in ne glede na oddaljenost teh pravnomočnih sodb je teža kaznivih dejanj velika. Prav tako pa mu je v kazenskih postopkih, ki na sodiščih tečejo proti njemu, očitano istovrstno kaznivo dejanje, za katerega je bil že obsojen. Ministrstvo za notranje zadeve se zaveda, da prosilec ni pravnomočno obsojen za navedena kazniva dejanja in da so le-ta še v fazi kazenskih postopkov pred sodišči, vendar pa meni, da navedeni postopki v veliki meri izkazujejo njegov način življenja in dejstvo, da glede na pretekle izkušnje ni spremenil načina življenja. Zaradi navedenega se ministrstvo ni odločilo za zaslišanje navedenih dveh oseb, saj meni, da dejstva iz kazenskih evidenc izkazujejo, da navedena nista seznanjena z načinom življenja prosilca in njuno zaslišanje ne bi spremenilo dejstva, ter da je iz navedenih podatkov in okoliščin razvidno preteklo in sedanje obnašanje prosilca. Na podlagi tako ugotovljenega dejanskega stanja pa je ministrstvo ocenilo, da bi njegovo prebivanje predstavljalo nevarnost za javni red in mir ter varnost Republike Slovenije oziroma da je bilo dejanje umora in dejanje neupravičene proizvodnje in prometa z mamili ter preprečitve uradnega dejanja uradni osebi močnejše od upoštevanja dolžine prebivanja tujca v državi, njegovih osebnih, družinskih, gospodarskih, socialnih in drugih vezi, ki ga vežejo na Republiko Slovenijo ter posledic, ki bi jih za tujca povzročila zavrnitev izdaje dovoljenja za stalno prebivanje, kot to določa določba drugega odstavka 3. člena ZUSDDD.

2. V tožbi tožnik najprej strnjeno pravi, da tožena stranka v odločbi zmotno navaja, da je tožnik državljan Bosne in Hercegovine, da je kriminalna dejavnost način njegovega življenja in da se tudi v bodoče ne bo podrejal pravnem redu Republike Slovenije; ministrstvo tudi ni dalo zadostne teže osebnim, družinskim, gospodarskim, socialnim in drugim vezem, ki ga vežejo na Republiko Slovenijo ter hkrati ni dovolj upoštevalo ekstremno težkih posledic, ki bi jih tožniku in njegovi družini povzročila zavrnitev izdaje dovoljenja.

Navedba ministrstva, da je tožnik državljan Bosne in Hercegovine, ne drži. Ministrstvo je obvestil, da nima nobenega državljanstva in je tudi predložil potrdilo Mestnega urada E., občina Cazin, od koder izhajata tožnikova starša, da ni vpisan v knjigi državljanov Bosne in Hercegovine (prilaga kopijo tega dokumenta v prilogi št. 1). Ministrstvo je bilo seznanjeno, da je rojen v Ljubljani in je ugotovilo, da je ves čas živel v Republiki Sloveniji. Njegova mati ter brat in sestra imajo slovensko državljanstvo. Tožniku zaradi prestajanja zaporne kazni in zaradi dejstva, da je bil kaznovan, ni bilo priznano. V Republiki Sloveniji je rojen, tu je vedno živel vse od svojega rojstva, tu se je izšolal, tu ima svoje sorodnike, tu živi s svojo ženo. Ni državljan Bosne in Hercegovine, tam ni nikoli živel, tam nima nikogar in tudi ni vpisan v nobeni evidenci državljanov Republike BiH. Kriminalna dejavnost ni način njegovega življenja. Res je, da je bil dvakrat obsojen: prvič leta 1989 zaradi umora in ga močno obžaluje. Še vedno trdi in zagotavlja, da je bil v drugi stvari obsojen po krivem, hkrati pa se zaveda, da tega ne more dokazati in da trditev o njegovi nedolžnosti zaradi pravnomočne obsodbe nima posebne prave teže. To dejstvo sprejema z veliko bolečino še zlasti zaradi svoje hčere. Kakorkoli že, obe kazni je prestal in s tem do pravnega reda poravnal svoj dolg. Hudo pri tem pa je, da je zaradi obeh obsodb pristal na policijskih seznamih skoraj kot „dežurni krivec“, kadar je kje kaj narobe. V kazenske postopke, ki še tečejo proti njemu, so ga vključili brez prave podlage: domneva, da zato, ker je bil v stikih z ljudmi, ki so mu priskrbeli kakšno priložnostno delo ali opravilo, ki ga je opravil za plačilo, ni pa za te bežne znance vedel, da so se ukvarjali tudi s kaznivimi dejavnostmi. Seveda mu je lahko očitati, da je bil pri takšnih uslugah nepreviden, vendar kakšne izbire ni imel in ni odslovil še tistih redkih posameznikov, ki so mu omogočili skromen zaslužek zanj in za njegovo družino, pa čeprav o njih ni vedel veliko in tudi ni mogel vedeti, s čim se sicer ukvarjajo. Žena je delavka v Tosami in zasluži borih 550 evrov mesečno (v prilogi št. 2 so njeni izpiski o plači za zadnje tri mesece). S tem se pač ne da preživeti treh ljudi in še pomagati ostareli materi, s katero živijo pod isto streho in ima komaj 380 evrov pokojnine. K sreči jim pomagajo dobri ljudje pri Karitasu in pri viškem Centru za socialno delo, a bi bili brez njegovih drobnih občasnih opravil še večkrat lačni in na mrzlem. Če za koga sumi, da je kriminalec, zanj pač ne dela in tudi ne bo, vendar temu ni tako, če o nekom ne ve nič slabega in se šele pozneje izkaže, da se je ukvarjal s kriminalno dejavnostjo vendar je ministrstvo v svoji odločbi presodilo drugače in tožnik tej njihovi presoji odločno nasprotuje in se sprašuje, kako je mogoče govoriti o kriminalni dejavnosti kot načinu življenja zato, ker so proti njemu v teku pravni postopki. Ali ni človek spoznan za krivega šele s pravnomočno obsodbo? Kako ima lahko uveden kazenski postopek že kar težo dokaza? Meni, da se mu godi očitna krivica: ker je v kazenskem postopku, se mu odreka dovoljenje za stalno prebivanje in tako izniči pravico do življenja z družino in poštenega dela.

Poleg tega se iz izpodbijane odločbe da razbrati, kakor da bi bili proti njem v teku štirje kazenski postopki, poznana pa sta mu le dva, kot je razvidno tudi iz njegove kartoteke, ki jo je pridobil 9. 11. 2011 na Okrožnem sodišču v Ljubljani (priloga št. 3). Za pravilno razumevanje te priloge je treba povedati, da je zadeva, ki je bila obravnavana in zaključena na Vrhovnem sodišču (6. 9. 2010) prav ista, ki je še vedno odprta pri Okrožnem sodišču v Celju (25. 10. 2010), ker se nanaša na isto obtožbo. V celoti zavrača obtožbe v še odprtih postopkih in je prepričan, da ga bo sodišče spoznalo za nedolžnega. Ponavlja, da kriminalna dejavnost – ne občasna ne redna – ni njegov način življenja. Hoče živeti pošteno in si z delom svojih rok služiti kruh zase in za družino in zato potrebuje dovoljenje za stalno prebivanje v Sloveniji. Brez tega dovoljenja je primoran v delo „brez papirjev“ in se hkrati izpostavljati tveganju, da bo zaradi dela na črno slej ko prej spet po krivem pristal na seznamu tako ali drugače osumljenih. Ta začarani krog je mogoče presekati s tem, da dobi dovoljenje za stalno prebivanje v Sloveniji in si najde urejeno službo. Ni mu težko poprijeti za kakršnokoli delo, pa čeprav naporno in slabo plačano – in če človek ni izbirčen, se služba najde. Pravi, da je delaven, ima več poklicev: strojni mehanik, poklicni voznik mehanik z licenco, kuhar – natakar in upravljavec težke gradbene mehanizacije. Kadar je imel priliko, se je izobraževal in se usposabljal za delo. A ves njegov tozadevni trud mu brez dovoljenja za stalno prebivanje nič ne pomaga. Pravi, da tudi zato iskreno prosi za ugodno rešitev te vloge, da bo lahko poiskal urejeno službo in od svojega dela tudi živel ter poskrbel za svojo družino. Kar je v preteklosti zagrešil proti pravnemu redu Slovenije, obžaluje. Prestal je odmerjeno kazen, pri čemer je zadnja obsodba iz leta 2001 za dejanje, ki naj bi ga storil leta 2000. Od takrat dalje ni bil več pravnomočno obsojen. V še dveh drugih postopkih, ki jih ministrstvo ne omenja, je bil oproščen vsake krivde. Izpostavlja, da ministrstvo v postopku ni hotelo zaslišati dolgoletnega sodelavca Centra za socialno delo Ljubljana Vič-Rudnik D.D., ki tožnika in njegovo družino dobro pozna. Meni, da je tudi pomanjkanje podatkov, ki bi jih o njem lahko dal D.D., prispevalo k zmotni domnevi, zato predlaga, da se v tako pomembni zadevi zasliši tudi D.D. Dodaja, da je vse do februarja 2010 lahko urejal svoje zdravstveno zavarovanje, kar je vezano na stalno prebivališče v Sloveniji. Tudi pri urejanju dokumentov za poroko je bilo leta 1. 7. 1995 povsod navedeno njegovo stalno prebivališče v Ljubljani. Zato je šele v februarju leta 2010, ko je hotel obnoviti svoje zdravstveno zavarovanje, ugotovil, da je formalno izgubil stalno prebivališče in sicer s pravnim učinkom za nazaj, to je od dne 22. 1. 1995 (o tem prej nikoli ni bil obveščen). Dne 25. 3. 2011 je zato vložil prošnjo za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje, ki jo izpodbijana odločba zavrača. Tožnik poudarja, da ni državljan Bosne in Hercegovine, da tam ničesar nima, tam ni bil rojen in ni nikoli bival, tam nima ne osebnih, ne družinskih, ne gospodarskih, ne socialnih, ne prijateljskih in ne kakršnihkoli drugih vezi.

Če naj bi tja odšel sam tožnik, se sprašuje, kaj bi bilo z njegovo ženo E.E. in z njuno mladoletno hčerko F.F., kot tudi, ali bi bilo res prav, da bi jima Republika Slovenija, čeprav sta njeni državljanki, izgnala moža in očeta.

Če pa naj bi tja odšel skupaj s svojo družino, ne ve, kako bi se sploh znašli tam brez doma, brez sorodnikov in prijateljev, brez dela in brez slehernega dostojanstva, ne le on, ampak tudi žena, ki bi izgubila še to skromno službo, ki jo ima v Sloveniji ter mladoletna hčerka: zdaj imajo svoj dom in vsaj eno, čeprav preskromno plačo pri hiši, v tujini bi ostali brez vsega. Takšnega življenja si ne zna predstavljati. Trdi, da tožena stranka ni dovolj upoštevala posledic, ki bi jih njemu in njegovi družini povzročila zavrnitev izdaje dovoljenja.

3. V odgovoru na tožbo tožena stranka ponavlja argumentacijo iz odločbe in pojasnjuje, glede navedb tožnika, da je tožena stranka v izpodbijani odločbi navedla, da je tožnik državljan Bosne in Hercegovine, kljub temu, da je v postopku predložil potrdilo, da ni vpisan v knjigo državljanov Bosne in Hercegovine, da je ob rojstvu A.A. pridobil zvezno jugoslovansko državljanstvo in republiško državljanstvo SR Bosne in Hercegovine. V času njegovega rojstva je veljal Zakon o jugoslovanskem državljanstvu (Uradni list SFRJ, št. 38/64) in republiški Zakon o državljanstvu SR Bosne in Hercegovine (Službeni list BIH, št. 6/65). Ker sta bila ob njegovem rojstvu oba starša državljana SR BIH, je upoštevajoč določbo 5. člena Zakona o državljanstvu SR Bosne in Hercegovine ob rojstvu poleg zveznega jugoslovanskega državljanstva pridobil še republiško državljanstvo SR BIH. Podatek o državljanstvu je vpisan v državljansko knjigo Ljubljana pod zap. št. 160767. Nadalje tožena stranka pojasnjuje, da mora tožnik v postopku izdaje dovoljenja za stalno prebivanje na podlagi ZUSDDD skladno s 1. členom navedenega zakona, med drugim izkazati, da je bil na dan 25. 6. 1991 državljan druge republike nekdanje SFRJ, ne pa tudi da ima državljanstvo ene od držav naslednic nekdanje SFRJ danes v času odločanja o prošnji za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje tujca po ZUSDDD. Tožena stranka je v postopku ugotovila, da je bil tožnik na dan 25. 6. 1991 državljan SR Bosne in Hercegovine, torej državljan druge republike nekdanje SFRJ in da je s tem izpolnjen pogoj državljanstva, kot ga določa prvi odstavek 1. člena ZUSDDD. Tožena stranka še poudarja, da potrdilo Mestnega urada Pećigrad, Občine Cazin, da ni vpisan v knjigo državljanov Bosne in Hercegovine, ki ga je tožnik priložil v postopku zgolj potrjuje, da tožnik ni vpisan v knjigo državljanov Bosne in Hercegovine v navedeni občini.

4. Tožba je utemeljena.

5. Sodišče nima pomislekov o pravilnosti in tehtnosti ugotovitve tožene stranke v tretjem odstavku na strani 3 in v prvem odstavku na zadnji strani izpodbijane odločbe, da ima zavrnitev prošnje za stalno prebivanje za posledico poseg v pravico, ki jo tožnik uveljavlja tudi v upravnem sporu, in to je pravica tožnika do družinskega življenja iz 1. odstavka 54. člena Ustave in 8. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (MKVČP) ter do zasebnosti (35. člen Ustave) in da je zato za presojo zakonitosti izpodbijane odločbe bistveno, ali je tožena stranka na pravilen način ugotavljala dopustnost (upravičenost) posega v omenjeni ustavni pravici tožnika zaradi zavrnitve prošnje za stalno prebivanje. Tudi sam zakonodajalec je že vnaprej predvidel, da zavrnitev izdaje dovoljenja za stalno prebivanje lahko pomeni poseg v pravico do družinskega in zasebnega življenja, saj je v 2. odstavku 3. člena ZUSDDD določil, da pri odločanju o dovoljenju za stalno prebivanje upravna enota upošteva med drugim tudi družinske vezi tujca, ki ga vežejo na Republiko Slovenijo, in posledice, ki bi jih za tujca povzročila zavrnitev izdaje dovoljenja za stalno prebivanje. V zvezi s tem pa sodišče ugotavlja prvo napako pri uporabi materialnega prava, ki jo je tožena stranka naredila v izpodbijani odločbi.

6. Tožena stranka namreč izhaja iz stališča, da upravni organ v tem primeru odloča na podlagi pooblastila za diskrecijsko odločanje oziroma po prostem preudarku, da lahko izda dovoljenje, ali pa ga zavrne. Takšna pravna interpretacija določila 1. odstavka 3. člena ZUSDDD je napačna. Besedna zveza „lahko zavrne“ v 1. odstavku 3. člena ZUSDDD v danem primeru, ker gre za odločanje o ustavni dopustnosti ali nedopustnosti posega v ustavni in mednarodno-pravni pravici do družinskega življenja in zasebnosti, ne pomeni, da ima organ popolno diskrecijo za odločanje po prostem preudarku. Pri prostem preudarku ima namreč organ možnost, da v okviru zakonitega odločanja zavrne ali pa ugodi prošnji stranke. Kadar gre za odločanje o ustavnih pravicah, takšne diskrecije ne more biti, lahko pa ima organ v odvisnosti od področja in narave pravice določeno – vendar bolj omejeno (kot ne) - polje proste presoje. Ta napačni materialno-pravni nastavek tožene stranke za način odločanja o tožnikovi prošnji je imel v danem primeru tudi konkretne posledice pri samem tehtanju na eni strani pravice drugih do varnosti (34. člen Ustave) ter pravice do družinskega življenja in zasebnosti tožnika, pri čemer je že sam zakonodajalec postavil mejo, da mora organ zaradi zagotovitve varnosti tehtati pravno zavarovane dobrine, ki so v koliziji, takrat, kadar je prosilec obsojen za kaznivo dejanje najmanj treh let, ali če je obsojen za zaporne kazni, katerih skupna dolžina presega pet let. Če prosilec izpolnjuje eno izmed teh dveh okoliščin, je namreč podana domneva o ogrožanju splošne varnosti s strani vlagatelja prošnje in v takem primeru pride v poštev tehtanje tega tveganja v zvezi z pravicami do varnosti drugih iz 34. člena Ustave z dolžino prebivanja tujca v državi, njegovih osebnih, družinskih, gospodarskih, socialnih in drugih vezi, ki ga vežejo na Republiko Slovenijo, ter posledice, ki bi jih za tujca, bodisi državljanov tretje države ali apatrida, povzročila zavrnitev izdaje dovoljenja za stalno prebivanje (prvi in drugi odstavek 3. člena ZUSDDD). Konkretno se odraža napačni nastavek tožene stranke, da gre v predmetni zadevi za odločanje po prostem preudarku, v tem, da tožena stranka pri tehtanju pravic v koliziji ni upoštevala uveljavljene sodne prakse Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) v primerljivih zadevah, ki je v tovrstnih sporih v praksi razvilo določen sistem kriterijev, ki jih velja ob tem upoštevati, niti ni upoštevala sodne prakse Sodišča EU (SEU), ki je tudi relevantna za obravnavani primer. Nobeden od teh dveh mednarodnih sistemov za varstvo pravice do družinskega življenja in tudi ne ustavno-sodna praksa v Sloveniji, ki se sklicuje na sodno prakso ESČP in smernice EU, pa ne izhaja iz predpostavke, da gre v takih primerih za odločanje po prostem preudarku (odločba Ustavnega sodišča v zadevi Up-690/10-13 z dne 10. 5. 2012). Zaradi napačne materialno-pravne predpostavke o pravni naravi tožnikovega zahtevka, je tožena stranka pomanjkljivo ugotovila relevantno dejansko stanje, ki ga bo morala dopolniti v ponovnem postopku. Sodišče v nadaljevanju preko izpeljave pravilnega materialno-pravnega okvira za odločanje o tožnikovi prošnji po vrsti navaja tudi okoliščine, ki jih bo morala tožena stranka ugotoviti v ponovnem ugotovitvenem postopku.

7. Z vidika prava EU je potrebno v izhodišču obrazložitve te sodbe najprej ugotoviti, ali sekundarno pravo EU v obravnavanem primeru pride v poštev v tem smislu, da bi bilo treba ZUSDDD razlagati in uporabiti v skladu z določbami katere izmed treh direktiv, ki urejajo okoliščine v zvezi z varstvom družinskega življenja državljanov EU ali državljanov tretjih držav in dovoljenja za bivanje državljanov tretjih držav, pri čemer sodišče na tem mestu pušča ob strani sporno okoliščino med strankama, ali je tožnik brez državljanstva ali ima državljanstvo BiH. Tožnik namreč v tožbi s pomočjo listin iz BiH in tožbenih navedb utemeljuje, da ni državljan BiH, med tem ko se je tožena stranka oprla na uradne evidence v Sloveniji, da naj bi tožnik bil državljan BiH, pri čemer pa je štela, da je bistveno samo, da je bil državljan BiH na dan 25. 6. 1991 zaradi prvega odstavka 1. člena ZUSDDD. Državljansko stanje tožnika v času odločanja tožene stranke je prva dejanska okoliščina, ki jo bo morala tožena stranka razčistiti v ponovnem postopku zaradi pravilne uporabe prava EU.

8. Direktiva Sveta 2003/86/ES z dne 22. 9. 2003 o pravici do združitve družine (Uradni list EU, št. L 251, 3. 10. 2003) sicer za obravnavi primer zelo verjetno ni relevantna, ker se Direktiva 2003/86/ES ne uporablja za družinske člane državljana Unije (člen 3(3) Direktive 2003/86/ES); tožnikova žena in hči Lara pa naj bi bili državljanki Republike Slovenije in EU, čeprav tožena stranka v izpodbijani odločbi tega ni posebej ugotavljala, ampak je verjela tožnikovim navedbam, oziroma tožena stranka državljanski status tožnikove žene in hčere očitno ni štela za pomembno okoliščino. Državljanstvo tožnikove žene in hčere je druga okoliščina, ki jo bo morala tožena stranka zanesljivo ugotoviti v ponovnem postopku. Iz podatkov v spisu izhaja, da je hči rojena ... 1994, kar pomeni, da je bila v času izpodbijane odločbe še mladoletna (v času izdaje sodne odločbe pa je že polnoletna). V ponovnem postopku bo tožena stranka morala ugotoviti, ali je tožnik glede na dejanske okoliščine primera še dolžan preživljati svojo polnoletno hči. To je tretja okoliščina, ki jo bo morala zanesljivo ugotoviti tožena stranka v ponovnem postopku.

9. Direktiva Evropskega Parlamenta in Sveta 2004/38/ES z dne 29. 4. 2004 o pravici državljanov Unije in njihovih družinskih članov do prostega gibanja in prebivanja na ozemlju držav članic /.../ (Uradni list RS, št. L 158, 30. 4. 2004) sicer verjetno ni relevantna za obravnavani primer, ker se uporablja za državljane Unije, ki se preselijo ali prebivajo v državi članici razen v tisti državi, katere državljani so, in za njihove družinske člane, opredeljene v točki 2 člena 2, ki jih spremljajo ali se jim pridružijo. Iz podatkov v spisu ne izhaja, da bi tožnikova žena in hči že kdaj uresničevali svobodo gibanja med državami članicami EU, vendar pa bo morala tožena stranka z zaslišanjem tožnikove žene ugotoviti, ali sta tožnikova žena in hči ves čas živeli v Sloveniji, ali pa sta kdaj uresničevali pravico do svobode gibanja znotraj EU. To je četrta okoliščina, ki jo bo morala tožena stranka zanesljivo ugotoviti v ponovnem postopku. Če bo tožena stranka ugotovila, da tožnikova žena in hči nista izkoristili pravice do svobode gibanja znotraj držav EU, omenjena direktiva št. 2004/38/ES ni pravno relevantna za obravnavani spor (sodba SEU C-34/09, Zembrano, 8. 3. 2011, odst. 39 in sodba SEU, C-256/11, Dereci, 15. 11. 2011, odst. 54).

10. Naslednji pravni vir EU, v zvezi s katerim bi tožena stranka morala zavzeti stališče oziroma ugotoviti pravno relevantna dejstva, je Direktiva Sveta 2003/109/ES z dne 25. 11. 2003 o statusu državljanov tretjih držav, ki so rezidenti za daljši čas (Uradni list EU, št. L 16, 23. 1. 2004). Direktiva 2003/109/ES namreč daje možnost posebnega statusa državljanom tretjih držav, ki je v določenih elementih celo primerljiv državljanskemu statusu (11. člen direktive 2003/109/ES) in posledično prinaša ugodnosti glede bivanja v drugih državah članicah EU, če državljan tretje države zakonito in neprekinjeno prebiva na ozemlju države članice pred predložitvijo vloge (1(a) člen in 4(1) člen direktive 2003/109/ES), pri čemer je po 3. odstavku člena 7 (2) direktive št. 2003/109/ES treba prizadeto osebo podučiti o njenih pravicah in obveznostih po tej direktivi. Iz izpodbijane odločbe in podatkov v spisu ni razvidno, da bi tožena stranka tožnika obvestila o možnosti podaje vloge za pridobitev navedenega statusa, ki ravno tako vsebuje zadržek javnega reda in javne varnosti (6. člen direktive št. 2003/109/ES). Vsekakor pa tožena stranka ni ugotavljala in bo to morala storiti v ponovnem postopku (peta nerazjasnjena okoliščina), ali je tožnik zakonito prebival 5 let na ozemlju Slovenije pred vložitvijo vloge za dovoljenje za stalno prebivanje glede na to, da je tožena stranka ugotovila samo, da je neprekinjeno bival od 23. 12. 1990 dalje. Ker je tudi ZUSDDD treba uporabiti v skladu s cilji in namenom direktive št. 2003/109/ES, bo tožena stranka navedeno pomanjkljivost morala odpraviti v ponovnem postopku in če bo ugotovila, da so izpolnjeni pogoji, oziroma da tožnik želi podati vlogo za stalno prebivanje na podlagi direktive, bo morala 3. člen ZUSDDD uporabiti v povezavi z določilom 6. člena direktive 2003/109/ES in ostalimi določbami te direktive.

11. Naslednja pravna podlaga za uporabo prava EU v konkretnem primeru je določba 20(2)(a) člena Prečiščene različice Pogodbe o delovanju EU (PDEU, Uradni list EU, C 83, 30. 3. 2010), ki jo je treba obravnavati zaradi sodnih odločb SEU v že omenjenih zadevah Zembrano in Dereci. Določilo 20(2(a) člena PDEU pravi, da imajo državljani unije pravice in dolžnosti, določene v pogodbah. Med drugim imajo pravico do prostega gibanja in prebivanja na ozemlju držav članic.(1) V praksi pa je SEU vzpostavilo državljanstvo EU, kot »temeljni status državljanov držav članic« (sodba v zadevi Zembrano, odst. 41 in sodba v zadevi Dereci 62). SEU namreč pravi, da /…/ »položaj državljana Unije, ki /…/ ni uresničeval pravice do prostega gibanja, ne more biti zaradi tega dejstva izenačen s povsem notranjim položajem« (sodba v zadevi Dereci, odst. 61). In dodaja, da /…/ »pravice do prebivanja /…/ izjemoma ni mogoče zavrniti državljanu tretje države, družinskemu članu države članice, saj bi bil sicer s tem državljanu Unije zadnjega odvzet polni učinek« (ibid. odst. 67). To pa je pravzaprav ugovor, ki ga tožnik v tem upravnem sporu postavlja na zadnji strani v tožbi. Stališče SEU pomeni, da je v obravnavanem upravnem sporu naslednje ključno vprašanje, ki ga bo morala tožena stranka razčistiti v ponovnem ugotovitvenem postopku (peta okoliščina), ali je tožnik tisti, ki pomembno prispeva k preživljanju tožnikove žene in hčere, če je še dolžan za slednjo skrbeti, tako da bi obveznost tožnika zapustiti Slovenijo zaradi zavrnitve dovoljenja za stalno prebivanje, dejansko povzročila, da bi bili tudi žena in hči prisiljeni zapustiti Slovenijo. V zadevi Dereci je na primer SEU na podlagi neprerekanih podatkov v konkretnem sporu ugotovilo, da državljani EU, družinski člani pritožnikov, glede preživljanja niso odvisni, od pritožnikov (ibid. odst. 22). Kljub temu pa je SEU nadaljevalo s presojo oziroma izpeljavo interpretacije in je odločilo, da je treba uporabiti 7. člen Listine EU o temeljnih pravicah (Listina) v zvezi s pravico do zasebnega in družinskega življenja, ki vsebuje pravice, ki se ujemajo s tistimi, zagotovljenimi s členom 8(1) MKVČP, in da je treba členu 7 Listine dati enak pomen in obseg kot členu 8(1) MKVČP, kakor se razlaga v sodni praksi Evropskega sodišča za človekove pravice (ibid. odst. 70). V odstavku 72 sodbe v zadevi Dereci SEU pravi: » Če bi /…/ predložitveno sodišče /…/ menilo, da položaj tožečih strank /…/ spada na področje prava Unije, bo moralo preučiti, ali se z zavrnitvijo pravice do prebivanja tem osebam posega v pravico do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja, določeno v 7. členu Listine. Če pa bi menilo, da navedeni položaj ne spada na področje uporabe prava Unije, bo moralo tako preučitev opraviti glede na člen 8(1) MKVČP«. SEU zaključuje, da mora predložitveno sodišče preveriti, da ni posledica zavrnitve preprečitev »dejanskega uživanja bistva pravic, podeljenih s statusom državljana Unije« (ibid. odst. 74). V tem elementu so torej v obravnavanem upravnem sporu nujno vpletene državljanske pravice tožnikove žene in hčere, za kar je njihova udeležba v ponovnem upravnem postopku tudi potrebna. Gre za šesto okoliščino spora procesne narave, ki jo bo treba popraviti v ponovljenem postopku.

12. Ker SEU ni šlo dlje od zgoraj opisane argumentacije in interpretacije prava EU, sodišče v nadaljevanju prehaja na kriterije in standarde, ki jih je v svoji sodni praksi v zvezi z 8. členom MKVČP v primerljivih zadevah razvilo ESČP, in ki jih bo tožena stranka morala upoštevati v ponovnem postopku. Nujnost uporabe teh kriterijev ne izhaja samo iz navedene sodne prakse SEU, ampak izhaja neposredno iz primarnega prava EU (člen 6(1) in (3) PEU, člen 51 in člen 52(3) Listine) ter is sodne prakse Ustavnega sodišča (Up-690/10-13 z dne 10. 5. 2012). Upravno sodišče je te kriterije iz 8. člena MKVČP že vneslo v upravno-sodno prakso in sicer v sodbi zadevi U 762/2007-7 z dne 6. 6. 2007, ki jo je potrdilo Vrhovno sodišče, kjer sicer ni šlo za vprašanje zavrnitve dovoljenja za stalno bivanje, ampak za vprašanje zavrnitve prošnje za azil. V tej zadevi je navedlo, da je potrebno upoštevati naslednje kriterije iz sodne prakse ESČP v zvezi z 8. členom MKVČP: trajanje predhodnega bivanja osebe v državi podpisnici MKVČP; ali se je oseba rodila v državi podpisnici; ali se je oseba šolala v državi podpisnici; ali v državi podpisnici živijo sorodniki te osebe, ki imajo državljanstvo države podpisnice; ali ima oseba vezi in kakšne so te vezi z družbo v državi, kamor je oseba poslana; v kolikšni meri je oseba socialno integrirana v družbi v državi podpisnici; ali je oseba vzpostavila zasebno življenje tekom nezakonitega bivanja v državi podpisnici (sodbe ESČP v zadevah Mehemi proti Franciji z dne 26. 9. 1997, odst. 24-27; Lupsa proti Romuniji z dne 8. 6. 2006, odst. 21-27, Dalia proti Franciji z dne 19. 2. 1998, odst. 54; Boujaïdi proti Franciji z dne 26. 9. 1997; Maslov proti Avstriji z dne 22. 3. 2007; Üner proti Nizozemski z dne 18. 10. 2006). V navedenih zadevah je bil ukrep odstranitve iz države posledica bodisi kaznivega dejanja osebe (Boujaïdi proti Franciji, Mehemi proti Franciji, Dalia proti Franciji, Maslov proti Avstriji, Üner proti Nizozemski) bodisi skrb za nacionalno varnost (Lupsa proti Romuniji). Vendar, ker je Ustavno sodišče v kasnejši zadevi Up-690/10-13 z dne 10. 5. 2012, kot je sodba Upravnega sodišča v zadevi U 762/2007-7 z dne 6. 6. 2007, izrecno na podlagi sodne prakse ESČP selekcioniralo kriterije, ki jih je treba upoštevati v tovrstnih zadevah, bo sodišče izhajalo iz izbire teh kriterijev, ki jih je izpeljalo Ustavno sodišče. Ustavno sodišče v tej zvezi pravi, da so merila na podlagi zadev Boultif proti Švici in Moustaquim proti Belgiji (sodba z dne 18. 2. 1991) naslednja: narava in resnost kaznivega dejanja, ki ga je zagrešil tožnik; dolžina oziroma čas prebivanja v državi, iz katere naj bi bil pritožnik izgnan; upoštevanje časa, ki je minil od kaznivega dejanja, in vedenje storilca v tem času; narodnost vpletenih oseb; pritožnikova družinska situacija (npr. trajanje zakonske zveze) in drugi dejavniki, ki kažejo na učinkovitost izvrševanja pravice do družinskega življenja; ali je zakonec oziroma parter vedel za kaznivo dejanje v času, ko se je odločal za skupno življenje; ali obstajajo skupni otroci in njihova starost; resnost težav, s katerimi bi se v primeru izgona moral soočiti partner, čeprav dejstvo, da se bo soočil z določenimi težavami samo po sebi ne izključuje izgona. Ustavno sodišče v nadaljevanju ugotavlja, da je ESČP v zadevi Maslov proti Avstriji (sodba z dne 23. 6. 2008) navedena merila dopolnilo še z dvema kriterijema: interes in dobrobit otrok, zlasti morebitne njihove težave, s katerimi bi se morali soočiti zaradi izgona pritožnika ter trdnost socialnih, kulturnih in družinskih vezi v državi gostiteljici in v državi, kamor bo pritožnik izgan. Temu Ustavno sodišče dodaja, da /…/ »ESČP poudarja (sklicujoč se na priporočilo Sveta Evrope), naj se tujci, ki že dolgo časa prebivajo v gostujoči državi in so bili v njej rojeni oziroma so v njej odraščali, pod nobenim pogojem ne izganjajo, za druge tujce (ki so se preselili kasneje oziroma kot odrasli), ki so izvršili kaznivo dejanje, pa naj velja enaka zakonodaja kot za državljane te države, pri čemer naj se izgon izreče le v primeru posebej resnih kaznivih dejanj, zaradi katerih bi bila lahko ogrožena varnost gostujoče države. Pri storilcih t.i. druge generacije, ki so sicer tudi državljani, vendar so se šolali v gostujoči državi in imajo v tej državi tudi družinske in prijateljske vezi, ESČP praviloma oceni, da bi izgon pomenil kršitev 8. člena MKVČP« (odločba Ustavnega sodišča Up-690/10-13 z dne 10. 5. 2012, odst. 8). Ustavno sodišče v nadaljevanju odločbe še enkrat povzame, da »čim večja je stopnja vključenosti osebe in njenih družinskih članov v državo članico gostiteljico, tem večja mora biti stopnja varstva pred izgonom« (ibid. odst. 14).

13. Iz izpodbijane odločbe je razvidno, da tožena stranka očitno ni upoštevala navedenih kriterijev s potrebno stopnjo transparentnosti v obrazložitvi akta in oporo v ugotovljenih dejstvih, čeprav navedeni kriteriji konkretneje operacionalizirajo splošno določbo 2. odstavka 3. člena ZUSDDD in je s tega vidika tožena stranka zaradi napačne uporabe materialnega prava tudi nepopolno ugotovila dejansko stanje oziroma je obrazložitev nepopolna. Tožnikov tožbeni ugovor v tem smislu, da tožena stranka ni v zadostni meri upoštevala družinskih in socialnih vezi tožnika v Sloveniji in dejstva, da nima nobenih vezi z BiH, je torej utemeljen. To pomeni, da bo morala tožena stranka v ponovnem postopku ugotoviti vsa potrebna dejstva v zvezi z zgoraj selekcioniranimi kriteriji oziroma merili, pri čemer mora tožena stranka v zvezi z „dejavniki, ki kažejo na učinkovitost izvrševanja pravice do družinskega življenja,“ upoštevati dejanske (de facto) družinske vezi, tako da ti izkazujejo zadostno stabilnost (kontinuiranost) družinskih vezi (sodba ESČP v zadevi A.W. Khan proti Združenemu kraljestvu z dne 12. 4. 2010, odst. 34-35). Ko bo ta pravno relevantna dejstva ugotovila, vključno s spremljanjem zaključenih faz kazenskih postopkov, če le-ti tečejo zoper tožnika, pa bo morala uporabiti načelo sorazmernosti (3. odstavek 15. člena Ustave) in s tega vidika odločiti o dopustnosti morebitnega posega v tožnikovo pravico prek zavrnitve prošnje za dovoljenje za stalno prebivanje.

14. Na tej podlagi je sodišče tožbi ugodilo, izpodbijani akt odpravilo in zadevo vrnilo toženi stranki v ponoven postopek 2., 3. in 4. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1. Tožena stranka mora izdati nov upravni akt v 30 dneh od prejema odločbe, pri tem pa je vezana na stališča sodišča glede vodenja postopka in materialnega prava (4. odstavek 64. člena ZUS-1) opomba (1) :Določilo prvega odstavka 21 člena PDEU pa pravi, da vsak državljan Unije ima pravico prostega gibanja in prebivanja na ozemlju držav članic ob upoštevanju omejitev in pogojev, določenih s pogodbama in ukrepi, ki so bili sprejeti na njuno uveljavitev. V zadevi Dereci so zavrnilne odločbe avstrijskih upravnih organov temeljile na zadržkih glede kršitve javnega reda, neobstoju zadostnih sredstev, zaradi nezakonitega vstopa na avstrijsko ozemlje, kršitvah upravnih dovoljenj (ibid. odst. 28).