Jedro

Resda sodišče v postopku odločanja o začasni odredbi odloča s standardom verjetnosti (s stopnjo verjetnosti ugotavlja, ali je otrok ogrožen), zato izvede le toliko dokazov, kot jih za hitro in sumarno odločitev potrebuje (drugi odstavek 213. člena ZPP v zvezi z 42. členom ZNP-1). Vendar mora tudi v okviru standarda verjetnosti upoštevati temeljno načelo kontradiktornosti, ki je izraženo v 5. členu ZPP v zvezi z 42. členom ZNP-1. Vsaka stranka ima v pravdnem postopku pravico navajati dejstva in predlagati dokaze zanje. V izpodbijani odločbi je sodišče prve stopnje zaključilo, da ogroženost otroka zaradi nasilja upnika ni izkazana, vendar pa je dokazne predloge, s katerimi je dolžnica poskušala ogroženost dokazati, zavrnilo. Višje sodišče pojasnjuje, da sodišče prve stopnje sicer ni dolžno izvesti dokaza za ugotovitev dejstva, ki je že ugotovljeno, ne sme pa zavrniti izvedbe nekega dokaza z argumentom, da se je že prepričalo o nasprotnem.Takšno sklepanje sodišča prve stopnje predstavlja vnaprejšnjo dokazno oceno, ki tudi v postopku odločanja o začasni odredbi ni dovoljena. S tem, oziroma (dejansko) zavrnitvijo dokaznega predloga brez obrazložitve, je storilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi z 42. členom ZNP-1. Če je sodišče prve stopnje menilo, da odprava napak v mnenju CSD ni mogoča, bi za razjasnitev strokovnih vprašanj glede zatrjevanega nasilja in posledične ogroženosti otroka moralo izvesti drug primeren dokaz (na primer pridobiti preliminarno mnenje izvedenca). Nestrinjanje s podanim strokovnim mnenjem ne sme rezultirati v njegovi nadomestitvi z lastnim znanjem oziroma mnenjem sodišča.

Izrek

I. Pritožbama upnika in dolžnice zoper sklep z dne 6. 2. 2023 se ugodi, izpodbijani sklep se razveljavi ter se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje pred drugim sodnikom.

II. Pritožba dolžnice zoper sklep z dne 20. 2. 2023 se zavrne in se sklep sodišča prve stopnje potrdi.

III. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

**Uvodno**

1. Kot je pojasnilo sodišče prve stopnje v uvodu obrazložitve prvega izpodbijanega sklepa, sta udeleženca postopka vložila vsak svoj predlog za izdajo začasne odredbe, ki ju je sodišče prve stopnje nato združilo v skupno obravnavo in kot vodilno določilo zadevo I Z 66/2022. V nadaljevanju postopka je sodišče prve stopnje v izogib nejasnostim A. A. imenovalo kot upnika, B. B. pa kot dolžnico, enako poimenovanje ohranja višje sodišče. Tako upnik kot dolžnica sta zoper izdane sklepe vložila obširne pritožbe, ki ju višje sodišče zaradi preglednosti odločbe povzema le v relevantnih delih.

**Odločitev sodišča prve stopnje**

2. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom z dne 6. 2. 2023 predlogu upnika za izdajo začasne odredbe z dne 10. 8. 2022 delno ugodilo in tudi po uradni dolžnosti izdalo začasno odredbo, s katero je odločilo, da stiki med mld. C. C., rojeno dne ... 2021, in upnikom začasno potekajo vsak drugi vikend, ko oče mld. C. C. prevzame v petek popoldne v vrtcu, do nedelje do 18.30 ure, ko hčerko pripelje na dom matere in vsako sredo, ko oče mld. C. C. prevzame popoldne v vrtcu, do 18.30 ure, ko jo pripelje na dom matere. Kar je zahteval upnik več ali drugače, je zavrnilo. Za primer kršitve začasne odredbe je določilo denarno kazen v višini 500,00 EUR ter upniku naložilo, da v roku 7 dni od izdaje začasne odredbe predlaga uvedbo postopka za ureditev vprašanj, povezanih z mld. otrokom (varstvo in vzgoja, stiki), sicer bo sodišče ta postopek ustavilo in razveljavilo opravljena dejanja. Nadalje, sodišče prve stopnje je zavrnilo predlog dolžnice za izdajo začasne odredbe z dne 24. 8. 2022, s katerim je predlagala, da stiki med predlagateljem in mld. hčerko potekajo pod nadzorom tretje osebe ob sredah od 15.30, ko oče ob prisotnosti tretje osebe hčerko pobere v vrtcu in jo ob navzočnosti tretje osebe ob 18.30 uri pripelje na parkirišče pred blokom X.; in ob nedeljah od 15.00 ure, ko oče ob prisotnosti tretje osebe hčerko pobere na parkirišču pred blokom X., in jo pripelje nazaj na parkirišče pred blokom X., ob 18.30 uri. Zavrnilo je tudi predlog dolžnice za izdajo začasne odredbe z dne 7. 9. 2022, s katerim je predlagala, da se ji mld. C. C. začasno zaupa v vzgojo in varstvo ter z upnikom uredijo stiki pod nadzorom.

3. Z izpodbijanim sklepom z dne 20. 2. 2023 je sodišče prve stopnje zavrnilo predlog dolžnice za izdajo začasne odredbe z dne 29. 12. 2022, s katerim je predlagala, da se nadomesti soglasje upnika za izpis iz vrtca, ki ga obiskuje mld. C. C. in za vpis v drug vrtec.

**Povzetek pritožbenih navedb zoper sklep z dne 6. 2. 2023** _Pritožba upnika_

4. Zoper odločitev sodišča prve stopnje se iz vseh zakonskih pritožbenih razlogov pravočasno pritožuje upnik in višjemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi, izpodbijani sklep pa razveljavi tako, da predlogu upnika za izdajo začasne odredbe v celoti ugodi, posledično pa dolžnici naloži v plačilo stroške prvostopenjskega in pritožbenega postopka, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka do plačila, podrejeno pa, da izpodbijani sklep v delu, v katerem predlogu upnika za izdajo začasne odredbe ni bilo ugodeno, razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje, posledično pa dolžnici naloži v plačilo stroške pritožbenega postopka.

5. Po mnenju upnika je odločitev sodišča prve stopnje glede obsega določenih stikov napačna. Sodišče prve stopnje je spregledalo modifikacijo njegovega predloga, ki jo je upnik podal na zapisnik dne 5.10.2022 in sicer je predlagal, da se stiki uredijo tako, da potekajo po teden dni izmenjaje, s predajo hčerke v vrtcu ob ponedeljkih zjutraj.

6. Meni, da je obseg stikov, določen z začasno odredbo, v nasprotju s koristjo mld. C. C. Sodišče prve stopnje je s takšno odločitvijo dejansko zaupalo otroka v varstvo in vzgojo materi, očetu pa določilo minimalen obseg stikov. To je v nasprotju z obrazložitvijo same odločbe, iz katere izhaja, da nobeden od udeležencev ni z verjetnostjo izkazal ogroženosti mld. C. C. v tej smeri, da bi bilo nujno potrebno odločiti z začasno odredbo o njenem zaupanju (v varstvo in vzgojo) oziroma stike omejiti. Navedeno predstavlja zmotno materialnopravno odločitev, oziroma odločitev, ki je posledica zmotno ugotovljenega dejanskega stanja, prav tako pa bistveno kršitev določb pravnega postopka po 14. točki 2. odst. 339. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP), saj izrek sodne odločbe nasprotuje razlogom, navedenim v obrazložitvi.

7. Sodišče prve stopnje je napačno ugotovilo dejansko stanje, saj je zapisalo, da naj bi mld. C. C. običajno imela stike z očetom ob sredah in nedeljah. Navedeno ne drži, taki stiki so se izvajali zgolj en mesec po razpadu skupnosti staršev, v nadaljevanju pa so se izvajali tako, da je bila mld. C. C. po več dni skupaj pri očetu. Gre za bistveno kršitev določb ZPP, saj je izrek v nasprotju z obrazložitvijo, prav tako so razlogi za odločitev v sami obrazložitvi med seboj v nasprotju, saj se vsebina 27. in 24. točke obrazložitve bistveno razlikuje (bistvena kršitev po 14. točki 2. odst. 339. člena ZPP).

8. Zmotni so zaključki sodišča prve stopnje, da bo s tako določenimi stiki deklici zagotovljena predvidljivost. Določitev časa začetka stika je nejasna, saj ni definirano, kaj pomeni popoldne. Zavajajoč je zapis o tem, da je deklici v korist, da redno vsakodnevno obiskuje vrtec, kar se s sodno določenimi stiki domnevno omogoča. Prehranjevanje, počitek in druga opravila, ki jih otrok počne pri enem od staršev doma, so za otroka bistveno bolj koristni kot preživljanje takšnega časa v vrtcu, ko je v varstvu tretjih oseb (vzgojiteljic). Starši imajo pri skrbi in odgovornostih za koristi otroka namreč prednost pred vsemi drugimi (2. odst. 7. člena DZ). Oče mld. C. C. iz vrtca ni jemal, ker ne bi želel, da mladoletna hči hodi v vrtec, temveč zato, ker je bila to edina možnost, da ima z njo stike. Sodišče prve stopnje očeta obravnava diskriminatorno (kar predstavlja tudi kršitev njegovih ustavnih pravic), saj mu na podlagi dejstva, da je oče (moški), ponuja minimalni obseg stikov, domnevno skladen s sodno prakso ter hkrati v nasprotju s splošno znanimi ugotovitvami strokovnjakov, da je izenačevanje stikov za zdrav psihofizični razvoj otroka najbolj priporočljivo. Razlogov, da temu prvostopenjsko sodišče ni sledilo, pa ni ponudilo, zato je v tem delu obrazložitev tudi izostala, kar predstavlja bistveno kršitev določb ZPP po 14. točki 2. odst. 339. člena ZPP.

9. 157. člen DZ določa, da sodišče izreče ukrep za varstvo koristi otroka, če ugotovi, da je otrok ogrožen. Vendar pa ta določba DZ ne nalaga sodišču, da potem, ko ugotovi, da je otrok ogrožen, sprejme le takšne ukrepe, ki odpravljajo »najhujšo« ogroženost. Obveznost sodišča je tudi v tem, da skrbi za najboljše otrokove koristi in ne zgolj za minimum, ki naj bi imel izključno podlago v odvračanju škode.

_Pritožba dolžnice_

10. Zoper odločitev sodišča prve stopnje se iz vseh zakonskih pritožbenih razlogov pravočasno pritožuje tudi dolžnica. Višjemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijani sklep v prvi točki izreka izpodbijanega sklepa spremeni tako, da predlog upnika v celoti zavrne, predlogu dolžnice za izdajo začasne odredbe z dne 7. 9. 2022, kot izhaja iz tretje točke izreka izpodbijanega sklepa, pa ugodi in odloči, da se mld. C. C. začasno zaupa v varstvo in vzgojo dolžnici, da stiki med mld. C. C. in upnikom začasno potekajo v prostorih in pod nadzorom Centra za socialno delo X., enota Y. (v nadaljevanju CSD), dvakrat tedensko v trajanju ure in pol, in da upniku naloži plačilo stroškov postopka v korist proračuna Republike Slovenije.

11. Navaja, da za izdajo začasne odredbe na predlog upnika ni bilo zakonskih pogojev, upnik ni s stopnjo verjetnosti izkazal ogroženosti otroka s strani dolžnice, ki jo je zatrjeval. Ni izkazano čustveno odtujevanje otroka kot tudi ne preprečevanje stikov s strani dolžnice. Dolžnica je z upnikom glede otroka komunicirala tudi po odselitvi od upnika, stiki so potekali kontinuirano, ob sredah in nedeljah preko dneva.Dogovor o stikih se je izvajal, tako izvajanje pa je prvi predlagal prav upnik, kar izhaja iz sms sporočil v spisu. Prav tako je le upnik od dogovora odstopil in je pričel samovoljno izvajati stike tudi preko noči in s predčasnim jemanjem otroka iz vrtca. Dejstvo, da se je upnik poslužil samovolje, pa sodišča prve stopnje ne bi smelo voditi v to, da sprejme samovoljno izvajanje stikov kot dejstvo in mu da veljavo s potrditvijo preko izdaje začasne odredbe.

12. Nadalje, zaskrbljujoče je, da je sodišče prve stopnje začasno odredbo izdalo tudi po uradni dolžnosti, saj je s tem pokazalo nedopustno toleranco do upnikovega uživanja alkohola, tudi v času, ko ima v varstvu hčerko. Dolžnica je podala substancirane trditve in listinske dokaze o tem, zakaj se ni strinjala s stiki preko noči. Teh stikov ni dovolila iz razloga, ker je v času skupnega življenja upnik ob večerih redno užival alkohol v prekomernih količinah, v alkoholiziranem stanju je bil razdražljiv, agresiven in za otroka ni bil sposoben varno poskrbeti. Sodišče prve stopnje je ignoriralo navedbe in izpoved dolžnice, da je bil upnik do hčerke tudi fizično nasilen, da je glede hčerke ravnal neodgovorno (prepozno ji je dal antibiotik, ni poskrbel za ustrezno zdravljenje glivične okužbe otrokovega spolovila, na lastno odgovornost jo je vzel iz bolnišnice, ko je bilo po udarcu v glavo predlagano, da tam preko noči ostane na opazovanju). Dolžnica je z upnikom živela več let, nemogoče je pričakovati, da bi svoje pivske navade spremenil v parih mesecih, sploh upoštevaje, da problema s pretiranim uživanjem alkohola ne priznava, uživanja alkohola ne zanika in da si ni poiskal nobene strokovne pomoči. Sodišče prve stopnje nima potrebnega znanja, da bi na podlagi izpovedi udeležencev in listinskih dokazov, ki jih je predlagala dolžnica, samo podalo zaključek, ali ima upnik težave s pretiranim uživanjem alkohola in kako to vpliva na njegovo sposobnost skrbi za otroka. Da bi to dejansko stanje pravilno in popolno ugotovilo, bi moralo postaviti izvedenca specialista za zasvojenost z alkoholom.

13. Dolžnica graja zaključek sodišča, da sta h konfliktom prispevala oba, da je dolžnica zaslišana argumentirano zastopala svoje mnenje, kar ne nakazuje na njen podrejen položaj, v kakršnem so običajno žrtve nasilja. V konkretnem postopku se ne odloča o nasilju v družini, saj je o tem že bilo odločeno v nepravdnem postopku V N 000/2022. Poleg tega bi na podlagi obrazložitve sodišča prve stopnje lahko sklepali, da žrtve nasilja niso sposobne argumentiranega izražanja. Tak zaključek sodišča prve stopnje je napačen, za take zaključke sodišče prve stopnje ni imelo potrebnega strokovnega znanja s področja psihologije oz. psihiatrije. Navedeno predstavlja relativno bistveno kršitev določb pravdnega postopka (243. člen ZPP) . Dolžnica te relativne kršitve ni mogla uveljavljati v postopku na prvi stopnji, saj ni mogla vedeti, da bo sodišče prve stopnje o vprašanjih, ki spadajo v področje psihiatrije oz. psihologije, samo izvajalo zaključke.

14. Argumenti sodišča, da ni mogoče s stopnjo verjetnosti zaključiti, da je mld. C. C. zaradi upnika ogrožena, ker to ne izhaja iz poročila vrtca oziroma otrokove pediatrinje, ne držijo. Sodišče prve stopnje je spregledalo, da je upnik sam izpovedal, da je bila mld. C. C., ko jo je pričel hoditi iskat v vrtec, nezaupljiva, da je jokala in je zato s seboj vzel svojo mamo, da jo je pomagala umiriti. Tako izjavo je podal tudi na CSD 31. 8. 2022. 15. Dolžnica se ne strinja z obrazložitvijo sodišča, da mnenje CSD za sodišče ni obvezujoče. V obsežni in ustaljeni sodni praksi ni sporno, da ima mnenje CSD, katerega namen je razjasnitev določenih dejanskih vprašanj, bistvene značilnosti in strukturo izvedenskega mnenja (npr. VSL sklep IV Cp 483/2021). Zato po prepričanju dolžnice sodišče prve stopnje ne bi smelo ignorirati izdanega mnenja CSD z dne 9. 9. 2022. Če je menilo, da so v mnenju nasprotja ali pomanjkljivosti, oziroma, če je imelo utemeljen dvom o pravilnosti podanega mnenja, bi moralo te pomanjkljivosti prvenstveno odpraviti z zaslišanjem strokovnih sodelavcev CSD. Uveljavlja relativno bistveno kršitev določb pravdnega postopka, in sicer prvega odstavka 252. člena ZPP in tretjega odstavka 254. člena ZPP. Zatrjevana kršitev je imela za posledico izdajo nepravilnega in nezakonitega sklepa. Dolžnica te relativne kršitve ni mogla uveljavljati v postopku na prvi stopnji, saj se sodišče ni izjasnilo, da mnenja CSD ne bo upoštevalo.

16. Zaključek sodišča, da se CSD ni opredelil do navedb upnika, je v nasprotju z mnenjem CSD z dne 9. 9. 2022. CSD se je v mnenju izjasnil glede relevantnih navedb upnika, in sicer, glede izvajanja stikov (upnik je na CSD povedal, da se stiki redno izvajajo), udarcev v glavo, ki jih je mld. C. C. utrpela, ko je bila v njegovem varstvu (CSD je podal mnenje, da je v razgovoru poskušal padce/udarce minimalizirati), dejstva, da upnik hčerko predčasno jemlje iz vrtca (kar je CSD ocenil kot neustrezno iz vidika ustreznega zadovoljevanja otrokovih interesov in koristi), glede nepojasnjenega vedenja mld. C. C. (butanja z glavo v predmete/osebo, ščipanje, grizenje, zbujanje v joku, kar je CSD ocenil kot neustrezno iz vidika ustreznega zadovoljevanja otrokovih interesov in koristi, saj upnik v pogovoru ni izražal pričakovane skrbnosti do nepojasnjenega vedenja hčerke).

17. Upoštevati je treba, da je tudi otrokov pediater prepoznal potrebo po nadaljnji specialistični obravnavi (psiholog, pregled sluha) in zapisniško izjavo upnika z dne 31. 8. 2022, da se ga hčerka ne razveseli vedno, ko jo pride iskat v vrtec, da pa se sprosti v roku 20 minut. Ker je CSD ugotovil, da se stiki redno izvajajo, kar je povedal sam upnik, je podal mnenje, da njegov predlog za izdajo začasne odredbe ni utemeljen. CSD je poslušal tudi posnetke, ki jih je predložila dolžnica (USB ključek je bil kot dokazno gradivo posredovan tudi sodišču prve stopnje, ki tega dokaza ni izvedlo, niti ni sprejelo sklepa, da se predlagani dokaz ne izvede in zakaj ne) in je tudi na podlagi slišanega zaključil, da je bila dolžnica žrtev nasilja, hčerka pa posredna žrtev nasilja nad odraslim. Ker sodišče prve stopnje ni izvedlo predlaganega dokaza, niti se o predlaganem dokazu ni izreklo, je bila storjena bistvena kršitev določb pravdnega postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. V tem delu se tako zaključka sodišča sploh ne da preveriti in je zato storjena bistvena kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Sodišče prve stopnje je zaključilo, da je bilo mnenje CSD do upnika pristransko. Za tak zaključek glede na vse navedeno ni utemeljenih razlogov. V tem delu se tako zaključka sodišča sploh ne da preveriti, zato je bila storjena bistvena kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP.

18. Sodišče prve stopnje ni verjelo navedbam dolžnice, da je bila hčerka ne le posredna, ampak tudi neposredna žrtev nasilja upnika. Tak zaključek je izvedlo iz dejstva, da dolžnica ni predložila poškodbene dokumentacije za otroka. Sprašuje se, kako naj bi se kazale posledice udarca po zadnjici, če ima otrok plenice in, ali to ne kvalificira kot nasilje (kot tudi ne klofute in ploski udarci po glavi). Da je bila mld. C. C. v stiski, nedvomno kaže njena reakcija, ko se ob prihodih upnika v vrtec, le tega ni vedno razveselila ter da je bila v vrtcu nemirna. Sodišče prve stopnje se tudi ni ukvarjalo z razlogom, zakaj je otrokova pediatrinja izdala napotnico za psihološki pregled mld. C. C., saj pri tej starosti pregled ni običajen, razen v primeru težav. Izpostavlja, da si želi, da tak pogled na družinsko nasilje, torej, da je dokazano le, če zanj obstaja medicinska dokumentacija, ne bo prevladal. 19. Dolžnica graja tudi zaključek sodišča prve stopnje, da, tudi če se je na ustrezne inštitucije obrnil le en od staršev, drugemu ni mogoče očitati neskrbnosti oziroma ogrožujočega vedenja v odnosu do otroka. Upnik je v enem primeru nasprotoval, da bi se C. C. peljalo k zdravniku, čeprav je ob padcu utrpela udarec v glavo. Nadalje, nasprotoval je, da bi C. C. ostala na opazovanju v Univerzitetnem kliničnem centru (prav tako po udarcu v glavo, ki ga je dobila v času njegovega varstva). Pediatrinji ni pokazal izpuščaja na spolovilu hčerke, zaradi česar je bil ta glivični izpuščaj neprimerno zdravljen in se je v času, ko je bila C. C. pri upniku, zelo razširil. Gre za več neskrbnih ravnanj upnika, ki očitno kažejo na to, da za otroka C. C. starosti ni sposoben varno poskrbeti.

20. Sodišče prve stopnje je minimiziralo nedopustno ravnanje upnika, ko je spil 5 piv in pol, ob tem pa pazil na hčerko, pri tem pa dolžnici naprtilo odgovornost, da v tistem primeru ni sama poskrbela za otroka. Sodišče prve stopnje je zaključilo, da, če bi upnik vsakodnevno ob večerih spil takšne količine alkohola, kot zatrjuje dolžnica, bi se to poznalo pri opravljanju njegovih delovnih dolžnosti. Pri tem je sodišče ponovno stopilo na teren, na katerem nima potrebnega strokovnega znanja, saj bi to lahko ocenil le izvedenec ustrezne stroke. Dolžnica sama nima potrebnega strokovnega znanja, zato je predlagala postavitev izvedenca ustrezne stroke. Je pa dolžnica videla, kako upnik reagira ob popitih petih pivih in pol (česar upnik ni zanikal) in kot povprečno skrbna oseba je presodila, da v takem stanju nikakor ni bil sposoben poskrbeti za hčerko. Argument sodišča, da v tej fazi postopka ni bilo potrebno postaviti izvedenca toksikološke stroke, ne vzdrži kritične presoje. Glede na to, da je dolžnica postavitev izvedenca toksikologa predlagala že 7. 9. 2022, bi glede na trajanje tega postopka (ki je tekel glede na naravo spora nerazumno dolgo), sodišče pred odločanjem že lahko pridobilo izvedensko mnenje.

21. Enako kot odnos upnika do uživanja alkohola je sodišče prve stopnje zelo milo presojalo tudi druga, za hčerko ogrožujoča ravnanja upnika, na primer ravnanje v primeru glivične okužbe spolovila. Sodišče prve stopnje tudi glede pogostosti pojavljanja pleničnih izpuščajev nima potrebnega strokovnega znanja oziroma ni pojasnilo, na podlagi česa je prišlo do zaključka o pogostosti teh izpuščajev, tako da se tega zaključka ne da preveriti. Tudi če plenični izpuščaj (v konkretnem primeru C. C. dejansko glivice), za otroka ni življenjsko ogrožujoč, pa je najmanj neprijeten, lahko tudi boleč. Dejstvo, da je upnik vzel bolniški dopust, nikakor ni dokaz, da zna za hčerko ustrezno poskrbeti. Kot je dolžnica pojasnila, je bolniško vzel upnik, ker je bila sama še v preizkusni dobi in si ni mogla privoščiti, da bi ostala na bolniški. Poleg tega upnik takrat za hčerko ni skrbel sam, saj sta mu pomagali mama ali tašča oziroma dolžnica, ko je bila na bolniški zaradi svoje bolezni.

22. Z začasno odredbo določeni stiki bodo omogočali nadaljnje ogrožanje otroka. Ob izkazani samovolji upnika, ko je hčerko predčasno jemal iz vrtca, sodišče niti ni določilo ure, pred katero je ne sme vzeti iz vrtca, tako da je glede na določene stike, ki se po izpodbijanem sklepu pričnejo popoldne, to lahko kadarkoli po 12. uri. To pomeni, da bi bila s takim izvajanjem stikov C. C. ponovno prikrajšana za potrebno rutino glede počitka po kosilu.

23. Dolžnica poudarja, da bi sodišče, glede na pomen, ki ga ima mnenje CSD do pridobitve izvedenskega mnenja, moralo slediti argumentiranemu mnenju CSD in stike določiti na način, kot jih je predlagala, torej pod nadzorom. Ker je odločilo drugače, je napačno uporabilo materialno pravo, saj ni ustrezno ocenilo pravnega standarda ogroženosti. Dolžnica je namreč glede ogroženosti hčerke podala substancirano trditveno podlago, prav tako je za svoje trditve predložila listinske in zvočne dokaze.

24. Upnik in dolžnica sta na pritožbo nasprotne strani odgovorila.

**Povzetek pritožbenih navedb zoper sklep z dne 20. 2. 2023**

25. Zoper odločitev sodišča prve stopnje se pravočasno pritožuje dolžnica in meni, da je sklep nezakonit. Sodišče je izdalo izpodbijani sklep, ne da bi opravilo narok za obravnavanje predloga za izdajo začasne odredbe in je tako dolžnici onemogočilo, da se v postopku izjavi, zlasti upoštevaje dejstvo, da je sodišče prve stopnje odločitev o predlogu za začasno odredbo sprejelo po dveh mesecih. Podana je bistvena kršitev določb pravdnega postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP.

26. Sodišče ni obrazložilo, zakaj pri odločanju o predlogu dolžnice ni upoštevalo mnenja CSD z dne 9. 9. 2022. Sodišče se je namreč namesto obrazložitve sklepa v delu, zakaj mnenja CSD ni upoštevalo, sklicevalo kar na obrazložitev, kot jo je podalo v sklepu I Z 66/2022 z dne 6.2.2023. Tako poenostavljanje obrazložitve sodne odločitve je po mnenju dolžnice nedopustno in sklepa ni mogoče preizkusiti, zato je podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP.

27. Predlog za izdajo začasne odredbe je bil podan 29. 12. 2022, zato se sodišče ne bi smelo opreti na staro mnenje, ki obravnava predvsem druga vprašanja, temveč v zvezi s tem pridobiti novo.

28. Glede prepisa mld. C. C. se je upnik strinjal, prepoznaval je interes mld. hčerke, ki pa ga je pogojeval z umikom prijave dolžnice zaradi družinskega nasilja. V delu, kjer je torej CSD podal mnenje, da je v korist mld. C. C., da se prepiše v drug vrtec, torej nikakor ni mogoče izpeljati zaključka, da je bil CSD do upnika pristranski. Tudi če bi prvostopno sodišče v celoti prepisalo obrazložitev iz tč. 14 sklepa z dne 6. 2. 2023, bi bila taka obrazložitev v nasprotju z listino v spisu. Iz mnenja CSD z dne 9. 9. 2022 namreč izhaja, da je že izkazano (očitno ustno) soglasje očeta za prepis hčerke.

29. Poleg tega, iz izpodbijanega sklepa izhaja, da ni pomembno, kje se otrok bolje počuti, kje ima prijatelje, da navedene okoliščine ne determinirajo otrokove ogroženosti same po sebi, s čimer se dolžnica ne strinja. Za otrokovo socializacijo in povezanost z okoljem, v katerem živi, je zelo pomembno, da se otrok dobro počuti, saj se le na ta način lahko zdravo in vsestransko razvija. Že po vložitvi predloga za izdajo začasne odredbe je prišlo do za mld. C. C. ogrožujočega dogodka, ko je bila v vrtcu s strani drugega otroka obgrizena. Dogodek je bil za mld. C. C. travmatičen in jo je dolžnica morala doma pomiriti in pripraviti, da je naslednjič spet šla v vrtec. Gre za dodatne ogrožujoče okoliščine, ki so se pojavile po vložitvi predloga za izdajo začasne odredbe po izdaji izpodbijanega sklepa in jih dolžnica zatrjuje in dokazuje šele v pritožbenem postopku. Poleg tega se mld. C. C. z nobenim od otrok v vrtcu ne druži v prostem času, saj so njeni prijatelji v okolju, v katerem živi.

30. Dodatna nevarnost in razlog za dovoljenje za prepis mld. C. C. v drug vrtec je tudi kršitev ukrepov, izrečenih upniku v postopku, ki se pri naslovnem sodišču vodi pod opr. št. V N 000/2022. Upniku je, razen za čas, ko ima določene stike z C. C., prepovedano približevanje dolžnici in hčerki. Kljub temu je upnik dne 23. 1. 2023 prišel v vrtec na govorilne ure in bi lahko srečal dolžnico in hčerko. Podobno velja glede bližine vrtca in naslova bivališča upnika. Ker udeleženca hodita v podobnem času v službo in iz službe oziroma mld. C. C. v vrtec, je možno srečevanje. Dolžnica ne sprejema zaključka sodišča prve stopnje, da je nerelevantno, če se zaradi tega dolžnica boji. Če vozi v strahu ali če bi na tej poti prišlo do srečanja z upnikom in posledično incidenta, bi bila ogrožena tudi mld. C. C. 31. Dolžnica je po preteku pritožbenega roka dopolnila pritožbo s predložitvijo sklepa Okrožnega sodišča v Ljubljani V N 000/2022 z dne 3. 2. 2023, ki ga je prejela 23. 2. 2023. Navaja, da iz sklepa izhaja, da je sodišče prve stopnje po izvedbi kontradiktornega postopka ugovor dolžnika zavrnilo. Izvedeni dokazni postopek v zadevi V N 000/2022 je bil bolj temeljit, saj je sodišče zaslišalo tudi pričo in vpogledalo medicinsko dokumentacijo predlagateljice, ki izkazuje časovno povezavo med zatrjevanim fizičnim nasiljem upnika nad dolžnico (udarec v glavo dne 19.6.2022) in njenimi hudimi in dlje časa trajajočimi zdravstvenimi težavami (močnim glavobolom in zaznano okvara sluha) in odločbo ZZZS, v kateri je navedeno, daje bila v času od 21.7.2022 do 30.9.2022 dolžnica začasno nezmožna za delo, pri čemer je prvi dan njene zadržanosti 21. 6.2022, kar je par dni po prejetem udarcu v glavo.

32. Upnik na pritožbo dolžnice ni odgovoril. **Sklep z dne 6. 2. 2023** Presoja utemeljenosti pritožb

33. Pritožbi sta utemeljeni.

34. Mld. C. C. je rojena ... 2021. Upnik je v postopku zatrjeval, da dolžnica omejuje stike med njim in mld. C. C., zaradi česar mld. C. C. nastaja škoda. Predlaga obširne stike in zaupanje v varstvo in vzgojo obema staršema. Dolžnica je zatrjevala, da sta bili s hčerko žrtvi psihičnega in fizičnega nasilja s strani upnika, ki naj bi zlorabljal alkohol. Predlaga stike pod nadzorom CSD in zaupanje v varstvo in vzgojo njej.

35. Glede pritožbene navedbe, da sodišče prve stopnje ni posebej obravnavalo modifikacije upnikovega predloga glede stikov, ki jo je podal na zapisnik dne 05. 10. 2022, višje sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje problematiko stikov obravnavalo celostno in je torej, kljub opustitvi konkretne navedbe spremenjenega predloga, ta v obravnavi zajet. Upnik tudi ni pojasnil, v čem naj bi zatrjevana kršitev vplivala na zakonitost in pravilnost odločbe (prvi odstavek 339. člena ZPP v zvezi z 42. členom Zakona o nepravdnem postopku, v nadaljevanju ZNP-1).

36. Ustavno sodišče je v odločbi Up-410/01 z dne 14. 2. 2002 izpostavilo, da imajo začasne odredbe v družinskopravnih zadevah velik neposreden vpliv na končno odločitev, kar lahko močno in trajno prizadene interese obeh staršev in zlasti otroka, zato je treba k njihovemu izdajanju pristopiti restriktivno. Izdaja začasne odredbe je torej izjemen ukrep, s katerim se začasno uredi položaj na način, s katerim se prepreči ogroženost otroka (161. člen Družinskega zakonika, naprej DZ), pri čemer mora biti ogroženost izkazana s stopnjo verjetnosti.

37. Ključno vprašanje v obravnavani zadevi je, ali je s stopnjo verjetnosti izkazana ogroženost mld. C. C. Dolžnica je za svoje trditve o njeni ogroženosti zaradi neposredne in posredne izpostavljenosti nasilju s strani upnika, poleg izvedenih, predlagala še druge dokaze (zaslišanje D. D., postavitev izvedenca toksikološke stroke, USB ključek s posnetki nasilja). Sodišče prve stopnje je naštete predloge zavrnilo z obrazložitvijo, da izvedeni postopek daje dovolj podlage za presojo o utemeljenosti predlaganih začasnih odredb, oziroma, kot v pritožbi opozarja dolžnica, glede USB ključka niti ni sprejelo sklepa, da se predlagani dokaz ne izvede, oziroma ni pojasnilo, zakaj ne (drugi odstavek 287. člena ZPP v zvezi z 42. členom ZNP-1).

38. Resda sodišče v postopku odločanja o začasni odredbi odloča s standardom verjetnosti (s stopnjo verjetnosti ugotavlja, ali je otrok ogrožen), zato izvede le toliko dokazov, kot jih za hitro in sumarno odločitev potrebuje (drugi odstavek 213. člena ZPP v zvezi z 42. členom ZNP-1). Vendar mora tudi v okviru standarda verjetnosti upoštevati temeljno načelo kontradiktornosti, ki je izraženo v 5. členu ZPP v zvezi z 42. členom ZNP-1. Vsaka stranka ima v pravdnem postopku pravico navajati dejstva in predlagati dokaze zanje. V izpodbijani odločbi je sodišče prve stopnje zaključilo, da ogroženost otroka zaradi nasilja upnika ni izkazana, vendar pa je dokazne predloge, s katerimi je dolžnica poskušala ogroženost dokazati, zavrnilo. Višje sodišče pojasnjuje, da sodišče prve stopnje sicer ni dolžno izvesti dokaza za ugotovitev dejstva, ki je že ugotovljeno, ne sme pa zavrniti izvedbe nekega dokaza z argumentom, da se je že prepričalo o nasprotnem1 .Takšno sklepanje sodišča prve stopnje predstavlja vnaprejšnjo dokazno oceno, ki tudi v postopku odločanja o začasni odredbi ni dovoljena. S tem, oziroma (dejansko) zavrnitvijo dokaznega predloga brez obrazložitve, je storilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi z 42. členom ZNP-1. 39. Že zaradi navedene kršitve je bilo treba izpodbijani sklep v skladu s 3. točko 365. člena ZPP v povezavi z 42. členom ZNP-1 v celoti razveljaviti, saj je ugotovitev ogroženosti relevantna tako za začasno odločitev o stikih kot varstvu in vzgoji, odločitve, sprejete v I., II. in III. točki izpodbijanega sklepa, pa medsebojno odvisne. Na ostale pritožbene navedbe višje sodišče tako ne odgovarja, saj za odločitev o pritožbi zoper sklep o začasni odredbi niso bistvenega pomena (prvi odstavek 360. člena ZPP v zvezi z 42. členom ZNP-1). V nadaljevanju obrazložitve podaja dodatna pojasnila glede pomanjkljivosti v zvezi z oceno izvedenih dokazov, ki naj jih sodišče prve stopnje upošteva v novem postopku.

40. Sodišče prve stopnje je prvotno pravilno ocenilo, da je za razjasnitev dejstva o ogroženosti otroka v obravnavani zadevi potrebno strokovno znanje, s katerim samo ne razpolaga. Pridobilo je mnenje CSD, vendar pa mu ni sledilo. Pojasnilo sodišča prve stopnje, da mnenja CSD ne sprejema, ker „je pristransko v razmerju do upnika, kar pa gre pripisati najverjetneje dejstvu, da CSD dolžnico obravnava kot žrtev psihičnega in fizičnega nasilja“, pa nima podlage v izdelanem mnenju. CSD je podal mnenje (list. št. 74) na podlagi razgovora z obema staršema, vpogleda v lastno dokumentacijo in poročili vrtca ter otrokove pediatrinje. V podrobnem, tri drobno tipkane strani obsegajočem poglobljenem mnenju, je CSD stališča podal na podlagi informacij, pridobljenih s strani obeh staršev, ki jih je pri posameznih zapisih tudi navedel in, kar je zlasti pomembno, strokovno vsebinsko ovrednotil. Po oceni višjega sodišča sodišče prve stopnje tako ni navedlo nobenih utemeljenih razlogov, zakaj strokovnega mnenja ne sprejema.

41. Dolžnica ima tudi prav, ko v pritožbi navaja, da bi sodišče prve stopnje v primeru, da je menilo, da so v mnenju nasprotja ali pomanjkljivosti, oziroma, če je imelo utemeljen dvom o pravilnosti podanega mnenja, moralo te pomanjkljivosti odpraviti (smiselno prvi odstavek 252. člena ZPP v zvezi z 42. členom ZNP-1). Višje sodišče dodaja, da če je sodišče prve stopnje menilo, da odprava napak v mnenju CSD ni mogoča, bi za razjasnitev strokovnih vprašanj glede zatrjevanega nasilja in posledične ogroženosti otroka moralo izvesti drug primeren dokaz (na primer pridobiti preliminarno mnenje izvedenca). Nestrinjanje s podanim strokovnim mnenjem ne sme rezultirati v njegovi nadomestitvi z lastnim znanjem oziroma mnenjem sodišča. 42. Podobno velja glede upnikovega pretiranega uživanja alkohola in vpliva tega na sposobnost skrbi za otroka, v zvezi s katerim je dolžnica predlagala izvedenca toksikologa. Sodišče prve stopnje navede, da dolžnica ne razpolaga z zadostnim strokovnim znanjem, da bi prišla do zaključka o tem, da je pri upniku podana odvisnost. Nato pa sodišče prve stopnje samo, na podlagi interpretacije izvedenih dokazov, zaključi, da ni verjetno izkazano, da ima upnik težave z uživanjem alkohola. Pritožbena navedba, da (tudi) sodišče prve stopnje nima potrebnega znanja, da bi na podlagi izpovedi udeležencev in listinskih dokazov o tem podalo zaključek, je utemeljena.

43. Višje sodišče še dodaja, da dokazna ocena sodišča prve stopnje o tem, ali je mld. C. C. zaradi ravnanj upnika ogrožena, ki jo je sodišče prve stopnje sprejelo na podlagi zaslišanja udeležencev postopka ter vpogleda v listine, v več delih ni razumna in prepričljiva. Sodišče prve stopnje je navedlo, da je bila upniku dne 14. 11. 2022 v postopku V N 000/2022, ki je tekel na podlagi Zakona o preprečevanju nasilja v družini (v nadaljevanju ZPND) izrečena šestmesečna prepoved približevanja mld. C. C. in dolžnici, vendar da ni zanemarljivo, da je bil navedeni sklep izdan brez izvedenega kontradiktornega postopka, le na podlagi navedb dolžnice in iz njene strani predloženih dokazil in da je v teku ugovorni postopek. S strani sodišča prve stopnje izražen dvom v utemeljenost razlogov za izdajo ukrepa prepovedi približevanja je nerazumljiv. Nadalje sodišče prve stopnje navaja, da se je na podlagi zaslišanja z verjetnostjo prepričalo, da sta h konfliktom prispevala oba udeleženca in da je dolžnica, poleg tega, zaslišana argumentirano zastopala svoje mnenje, enako izhaja iz njenih sms sporočil upniku, kar naj ne bi nakazovalo na njen podrejen položaj, v kakršnem so običajno žrtve nasilja. Višje sodišče na podlagi zapisnika naroka oziroma prepisa zaslišanj (list. št. 154 in naprej) ugotavlja, da ta ne nudijo podlage za enakomerno porazdeljevanje odgovornosti za konflikt med udeleženca. Argumentirano zastopanje stališč v postopku v ničemer ne daje podlage za sklep, da upnik ni izvajal nasilja nad dolžnico in hčerko. Iz dejstva, da iz dokumentacije pediatrinje in vrtca ne izhajajo zapisi o poškodbah, glede na nasilje upnika nad mld. C. C., ki ga dolžnica zatrjuje (tolčenje po mizi v prisotnosti deklice, metanje krožnikov po tleh, udarci po zadnjici, pri čemer deklica nosi plenice, klofute in ploski udarci po glavi, tako da deklica pade po tleh), ni logično sklepati, da tovrstnega nasilja ni bilo. Nerazumna je tudi ocena sodišča prve stopnje, da nasprotovanje upnika, da se mld. C. C. pelje k zdravniku, ker je ob padcu utrpela udarec v glavo, ne pomeni neskrbnega ravnanja, zlasti v povezavi s starostjo deklice (dve leti) in drugim podobnim dogodkom. Ob slednjem je deklica (ponovno) utrpela udarec v glavo (v času varstva pri upniku), ta pa je s podpisom na izvidu nasprotoval hospitalizaciji, natančneje, da deklica ostane na opazovanju v Univerzitetnem kliničnem centru. Glede na splošno znane težave z dostopnostjo specialistov za otroke je nerazumna tudi argumentacija sodišča, da napotitev mld. C. C. k psihologu in logopedu, zaradi oddaljenosti datuma pregleda (januar 2024) ne kaže na njeno akutno ogroženost in hude stiske, saj bi v nasprotnem primeru termin za obravnavo dobila prej. Do tega, da tovrstna napotitev kaže na težave mld. C. C. (ki bi lahko bile v povezavi z zatrjevano ogroženostjo), se sodišče ne opredeli oziroma ponovno odgovornost porazdeli med oba starša. Neprimerno je očitanje sodišča prve stopnje oziroma prelaganje odgovornosti na dolžnico, ki se pojavlja tekom dokazne ocene, da bi dolžnica ob posameznih dogodkih, če bi menila, da je oče neskrben, lahko ravnala drugače. Na primer, da bi, ko je videla, da je upnik alkoholiziran (in je z deklico v naročju padel), lahko tudi sama odnesla otroka v posteljo, da bi do padca otroka lahko prišlo tudi pri njej, da se je kljub zatrjevanim dogodkom strinjala, da je pri njem v varstvu v času bolezni in drugo, kar naj bi vse kazalo na to, da mld. C. C. ni (bila) dejansko ogrožena.

44. V skladu s 356. členom ZPP v zvezi z 42. členom ZNP-1, če sodišče druge stopnje razveljavi sodbo (sklep) sodišča prve stopnje in mu vrne zadevo v novo sojenje, lahko odredi, da se opravi nova glavna obravnava pred drugim senatom. Višje sodišče se je za navedeno odločilo, ker iz obrazložitve sklepa izhaja generaliziran dvom v možnost nasilja, kljub drugačnim ugotovitvam v postopku po ZPND2 in s strani strokovnega organa, CSD. Iz obrazložitve sklepa mestoma izhaja stereotipen pogled (argumentirano zastopanje stališč izključuje možnost biti potencialna žrtev) in prelaganje odgovornosti na potencialno žrtev nasilja ob posameznih dogodkih, pri čemer so bili njeni dokazni predlogi neutemeljeno zavrnjeni. Dejstvo, da dolžnico CSD obravnava kot žrtev nasilja, ji je sodišče prve stopnje štelo v škodo (sekundarna viktimizacija). Zaskrbljujoče je zlasti stališče, da bi se nasilje nad otrokom lahko potrdilo le z zdravniškim izvidom oziroma zaznavo v vrtcu. Ker predmetni postopek teče zaradi varstva koristi dvoletne deklice, je toliko bolj pomembno zagotoviti nepristransko in hitro3 sojenje. Sodišče prve stopnje naj v novem sojenju izvede vse potrebne dokaze in postopa kar se da hitro.

**Sklep z dne 20. 2. 2023** Presoja utemeljenosti pritožbe

45. Pritožba ni utemeljena.

46. Kadar starši ne živijo skupaj in otrok ni zaupan v vzgojo in varstvo obema, v skladu z 2. odstavkom 151. člena DZ odločata o vprašanjih, ki bistveno vplivajo na razvoj otrok, sporazumno in v skladu s koristjo otrok. Če se starši niti ob pomoči centra za socialno delo ne sporazumejo o vprašanjih, ki bistveno vplivajo na razvoj otrok, odloči o tem sodišče (4. odstavek 151. člena DZ).

47. Dolžnica je dne 29. 12. 2022 vložila začasno odredbo, s katero je predlagala, da sodišče nadomesti soglasje upnika za izpis mld. C. C. iz vrtca, ki ga obiskuje in vpis v drug vrtec.

48. Ključno vprašanje je, ali obiskovanje sedanjega vrtca mld. C. C. ogroža do te mere, da narekuje takojšnje ukrepanje. Kot že pojasnjeno, se z začasnimi odredbami v družinskopravnih zadevah začasno uredi izjemen položaj, v katerem je varstvo otrok(a) tako ogroženo, da ni mogoče čakati na zaključek postopka in pravnomočnost odločbe. Izdaja začasne odredbe v tovrstnih postopkih je omejena na nujne (izjemne) primere, v katerih bi lahko prišlo do nesorazmerno težko popravljive škode ali nasilja. Izdana začasna odredba pa mora biti takšna, da lahko grozečo škodo prepreči.4 Višje sodišče pritrjuje jasni in sistematični argumentaciji sodišča prve stopnje, ki ogroženosti, ki naj bi izhajala iz obiskovanja vrtca, ni ugotovilo. V izogib ponavljanju se nanjo v celoti sklicuje.

49. Dolžnica ugotovljenih dejstev s pritožbenimi navedbami, v katerih ponavlja svoja videnja, do katerih se je sodišče prve stopnje že opredelilo, ni uspela izpodbiti. Prav tako odločitve ne uspe omajati z opisom novega ogrožujočega dejanja (ugriz v lice), saj so tovrstni dogodki sestavni del vrtičkarskega življenja tako starih otrok. Glede na trditve dolžnice, ki jih je v obravnavani zadevi podala, tudi ne drži, da bi moralo sodišče prve stopnje glede predlaganega prepisa pridobivati novo mnenje CSD.

50. Ker niso podani pritožbeni razlogi, na katere se sklicuje dolžnica, kot tudi ne razlogi, na katere sodišče pazi po uradni dolžnosti, je višje sodišče na podlagi druge točke 365. člena ZPP v povezavi z 42. členom ZNP-1 pritožbo zavrnilo in potrdilo izpodbijani sklep sodišča prve stopnje.

**Sklepno**

51. Iz podatkov spisa izhaja tudi, da je sodišče prve stopnje dne 23. 6. 2023 v zadevi opravilo narok, na katerem je obravnavalo zgolj predlagano začasno odredbo upnika glede stikov med poletnimi počitnicami 2023. Kot izhaja iz zapisnika naroka (list. št. 93), je sodišče prve stopnje na naroku apeliralo na udeleženca postopka, naj se dogovorita glede letošnjih poletnih počitnic. V zvezi s tem višje sodišče opozarja na določbo 22.e člena ZPND, ki v postopkih, ki se vodijo zaradi vseh oblik nasilja, izključuje alternativno reševanje sporov.

52. O stroških pritožbenega postopka v zvezi z začasno odredbo v tej fazi postopka ni mogoče odločati. Sodišče prve stopnje bo o njih odločilo po kriteriju iz 2. odstavka 55. člena ZNP-1, ki ga je mogoče celovito upoštevati le ob sprejemu končne odločitve; uspeh s posameznim procesnim dejanjem tako ni relevanten.

1 Povzeto po A. Galič v Pravdni postopek, Zakon s komentarjem, 1. knjiga str. 56. 2 Kot izhaja iz podatkov spisa in vpogleda v vpisnik, je bil ugovor zoper izrečeni ukrep pravnomočno zavrnjen. 3 V obravnavani zadevi so bili predlogi za začasne odredbe vloženi v avgustu 2022, sodišče je o njih odločilo februarja 2023. Pritožbe zoper izdane začasne odredbe so bile vložene marca 2023, v reševanje višjemu sodišču pa predložene julija 2023. 4 Prim. sklep IV Cp 734/2021 in v sklepu navedeno sodno prakso.