Jedro

Za zapisnik o sprejemu ustne kazenske ovadbe, različno od prisluhov v ZKP niso posebej določeni položaji, ko se sodba nanje ne bi smela opirati.

Sodišče se je (v razlogih sodbe) dolžno opredeliti do materialnopravnih dejstev kot izhajajo iz opisa dejanja, do ostalih pa le tedaj, ko so namesto prvih določala odločitev o zadevi.

Odmera kazni je predmet individualizirane obravnave. S priznanjem enega obdolženca, drugih obdolžencev ni dopustno zadolževati oziroma kako drugače zahtevati, da bi tudi ti morali kaznivo dejanje priznati.

Izrek

I. Pritožbe višjega državnega tožilca, zagovornikov obdolženega Š.L., obdolžene M.L. in obdolženega B.K. se zavrnejo kot neutemeljene ter potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Obdolženi Š.L., obdolžena M.L. in obdolženi B.K. so dolžni plačati sodno takso.

Obrazložitev

1. Z uvodoma navedeno sodbo je sodišče prve stopnje obdolženega Š.L. in obdolženo M.L. po 3. točki 358. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) oprostilo obtožbe, po kateri bi naj storila kaznivo dejanje izsiljevanja po tretjem in prvem odstavku 218. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ), po prvem odstavku 96. člena ZKP sklenilo, da stroški kazenskega postopka od 1. do 5. točke in iz 7. točke drugega odstavka 92. člena ZKP obremenjujejo proračun ter po tretjem odstavku 105. člena ZKP oškodovanca z njunima premoženjskopravnima zahtevkoma napotilo na pravdo. Hkrati pa je ista obdolženca ter obdolženega B.K. spoznalo za krive storitve kaznivega dejanja poskusa izsiljevanja po tretjem in prvem odstavku 218. člena v zvezi s 34. členom Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Obdolženemu Š.L. in obdolženemu B.K. je bila zato ob uporabi 50. člena KZ-1 izrečena kazen 8 mesecev zapora, v katero jima je bil po prvem odstavku 56. člena KZ-1 vštet čas, prestan v priporu in hišnem priporu od 4. 11. 2009 do 17. 6. 2010. Obdolženi M.L. je bila po 57. členu KZ-1 izrečena pogojna obsodba, v kateri ji je bila ob uporabi 50. člena KZ-1 določena kazen 6 mesecev zapora, ki ne bo izrečena, če obdolžena v preizkusni dobi treh let ne bo storila novega kaznivega dejanja. Končno, obdolženi so bili po četrtem odstavku 95. člena ZKP oproščeni plačila stroškov tega dela kazenskega postopka od 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, obdolženi Š.L. in obdolženi B.K. pa (očitno po prvem odstavku 97. člena ZKP) še potrebnih izdatkov in nagrad zagovornikov, ki sta jima bila postavljena po uradni dolžnosti.

2. Zoper sodbo so se pritožili višji državni tožilec in zagovorniki vseh treh obdolženih. Višji državni tožilec se je pritožil zoper oprostilni in zoper obsodilni del sodbe. V zvezi s prvim uveljavlja bistvene kršitve določb kazenskega postopka in zmotno ugotovitev dejanskega stanja ter predlaga, da pritožbeno sodišče sodbo v tem delu spremeni tako, da obdolženega Š.L. in obdolženo M.L. spozna za kriva storitve kaznivega dejanja izsiljevanja po tretjem in prvem odstavku 218. člena KZ, pri čemer naj obdolženemu Š.L. izreče kazen 1 leto in 2 meseca zapora, obdolženi M.L. pogojno obsodbo, v kateri ji naj ob upoštevanju določene kazni iz pogojne obsodbe v obsodilnem delu sodbe določi kazen 1 leto in 5 mesecev zapora s preizkusno dobo treh let. Podrejeno, če pritožbeno sodišče povzetemu predlogu ne bi sledilo, pritožnik predlaga razveljavitev oprostilnega dela sodbe ter vrnitev zadeve sodišču prve stopnje, ki naj v tem obsegu o zadevi še enkrat sodi. V zvezi z obsodilnim delom sodbe se je višji državni tožilec pritožil zaradi odločbe o kazenski sankciji, s predlogom, da pritožbeno sodišče sodbo v tem delu spremeni tako, da obdolženemu Š.L. izreče/določi, namesto 8 mesecev zapora, kazen 1 leto in 2 meseca zapora, nakar mu izreče enotno kazen 2 leti in 2 meseca zapora, obdolženemu B.K. pa izreče namesto 8 mesecev zapora, kazen 1 leto in 2 meseca zapora.

3. Zagovorniki obdolženih so se pritožili zoper obsodilni del sodbe kot sledi: - zagovornik obdolženega Š.L. zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona ter zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, s predlogom, da pritožbeno sodišče sodbo v tem delu spremeni tako, da obdolženega obtožbe oprosti, oprostilni del sodbe pa potrdi oziroma podrejeno, da sodbo v obsodilnem delu razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje; - zagovornik obdolžene M.L. zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zaradi odločbe o kazenski sankciji, s predlogom, da pritožbeno sodišče sodbo v tem delu spremeni tako, da obdolženo obtožbe oprosti oziroma v odločbi o kazenski sankciji tako, da ji v pogojni obsodbi določeno kazen zniža na tri mesece zapora ter preizkusno dobo na eno leto ali podrejeno, da sodbo v obsodilnem delu razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje; - zagovorniki obdolženega B.K. zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, kršitve kazenskega zakona in zaradi odločbe o kazenski sankciji s predlogom, da pritožbeno sodišče sodbo v tem delu „razveljavi in obdolženega oprosti obtožbe“ oziroma da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

4. Pritožbeno sodišče je 23. 1. 2014 opravilo sejo, ki so se je udeležili pravilno obveščeni višji državni tožilec, obdolženi Š.L. in obdolžena M.L.. Seje se je kot nadomestni zagovornik zagovornika obdolžene M.L. udeležil V.S., odvetnik v Mariboru. Seje se niso udeležili pravilno obveščeni zagovornik obdolženega Š.L., obdolženi B.K. ter njegovi zagovorniki. Glede na to je bila seja opravljena po četrtem odstavku 378. člena ZKP.

5. Pritožbeni preizkus je pokazal, da pritožbe niso utemeljene.

6. Po višjem državnem tožilcu sodba v oprostilnem delu nima razlogov o odločilnih dejstvih oziroma so ti popolnoma nejasni in med seboj v nasprotju, ko sodišče prve stopnje po eni strani v tem delu sodbe sprejema zagovora obdolženega Š.L. in obdolžene M.L., po katerih oškodovanca nista izsiljevala, spet pa istih zagovorov ne sprejema v obsodilnem delu sodbe, v katerem je bilo po izpovedbah obeh oškodovancev ugotovljeno, da sta bila izsiljevana. Če je sodišče prve stopnje v razlogih sodbe predhodno ugotovilo, da oškodovanca navedenima obdolžencema nista ničesar dolgovala, je življenjsko nesprejemljivo, da bi jima karkoli prostovoljno plačala, se pravi, da je bilo treba njunima izpovedbama v celoti in ne samo v delu slediti.

7. V kolikor v ozadju ne gre za nestrinjanje z ugotovljenim dejanskim stanjem, pritožnik na povzet način uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ki ni podana. Najprej zato, ker niso bila obrazložena zatrjevana manjkajoča odločilna dejstva in nato še, ker so razlike med kaznivim dejanjem iz oprostilnega dela in kaznivim dejanjem iz obsodilnega dela sodbe, po njenih razlogih jasno razvidne. Kljub primerljivi pravni opredelitvi in kljub temu, da je sodišče prve stopnje tudi v oprostilnem delu sodbe ugotovilo, da oškodovanca obdolžencema v splošnem nista ničesar dolgovala, položaji vpletenih tukaj preprosto niso identični položajem, vpletenih pri kaznivem dejanju v obsodilnem delu sodbe. Od tod potem zatrjevana nasprotja v razlogih sodbe, ki ga pritožnik po obrazložitvi sodeč razume kot posledico nedosledne dokazne ocene obeh zagovorov in izpovedb oškodovancev. Ne, v razlogih sodbe so položaji zgolj razmejeni, pri čemer sta bila obdolžena Š.L. in obdolžena M.L. v prvem delu oproščena zato, ker sta oškodovanca po prevladujočih dokazih obdolženi M.L. denar nakazala, da ne bi bila ovadena oziroma da bi bilo rešeno vse tisto, kar se je po očitno neuspešnem poslovanju oškodovanega A.O. z denarnimi sredstvi obeh obdolžencev ter prič A.D., M.D. in N.K. rešiti dalo in ne, ker bi jima naj obdolžena grozila. Druga stvar pa je, po skoraj treh letih „pogrevati“ nekaj, kar se je za vse vpletene klavrno končalo in na ugotovljeni način ter brez kakršnihkoli drugih namenov zahtevati tisto, kar ti glede na predhodno sprejeta tveganja ne pripada. In za slednje sta bila obdolžena, kot rečeno po jasnih razlogih sodbe v njenem drugem delu, obsojena.

8. Pritožnik nasprotuje ugotovljenemu dejanskemu stanju s povzetki izpovedb obeh oškodovancev, ki jih v splošnem ter upoštevaje povprečno življenjsko izkušnjo šteje za toliko zanesljivi, da bi jima sodišče prve stopnje moralo v celoti slediti. Še zlasti, ker tudi zagovora obeh obdolžencev nista brez hib, in ker je njuno ravnanje iz obsodilnega dela sodbe praktično nadaljevanje tistega, kar naj bi z ravnanjem v oprostilnem delu sodbe enkrat že storila.

9. Gre za lastno dokazno oceno, ki je v primerjavi z dokazno oceno sodišča prve stopnje preozka. Neskladje v izpovedbi oškodovane J.O. skozi celotni postopek in neskladja z izpovedbo oškodovanega A.O. niso zanemarljiva, kot ni nepomembna okoliščina, da so bile v zadevo posredno vpletene še priče A.D., M.D. in N.K., ki so enako kot obdolženca oškodovanemu A.O. zaupale v upravljanje razmeroma velika denarna sredstva. Vse to je v razlogih sodbe obsežno opisano, zaradi česar naj bo dodatno izpostavljen le trenutek, ko je bilo tudi s pomočjo oškodovane J.O. doseženo skupno spoznanje, ne samo, da se po navedenem upravljanju denarna sredstva niso povečala, ampak da so se zmanjšala ter da utegnejo biti celo izgubljena. V takšnem kontekstu je tako tudi po presoji pritožbenega sodišče verjetneje, da je bil denar obdolženi M.L. nakazan zato, da bi se kot rečeno prikrajšane odvrnilo od ovadb oziroma da bi se rešilo, kar se je rešiti dalo in ne kot posledico groženj, ki sta jih oškodovanca neskladno ter različno od obdolžencev, brez opore v izpovedbah ostalih prič, zatrjevala.

10. Pritožnik se ne strinja z višino zapornih kazni, ki sta bili obdolženemu Š.L. in obdolženemu B.K. izrečeni v obsodilnem delu sodbe. Po njegovem sodišče prve stopnje ni imelo razlogov, da je obdolženima izreklo kazni, nižje od predpisanih, hkrati pa ni v zadostni meri upoštevalo teže kaznivega dejanja, različnosti vlog obdolžencev, dejstva, da sta bila oba predhodno že obsojena, da sta bila pravnomočno obsojeni R.H. in obdolženi B.K. že pred storitvijo plačana ter da sta kazni v primerjavi s kaznijo, ki je bila R.H. izrečena po priznanju krivde, nesorazmerni.

11. Podlaga za izrek omiljene kazni je zaradi nedokončanosti kaznivega dejanja podana že drugem odstavku 34. člena KZ-1, medtem ko je sodišče prve stopnje pretežni del v pritožbeni obrazložitvi poudarjenih obteževalnih okoliščin pravilno upoštevalo kot razlog, zakaj obdolženima ni mogoče izreči pogojne obsodbe. Pri tem drži, da pri odmeri kazni ni bila upoštevana različnost vlog obdolžencev in ne predhodno izplačevanje, vendar po vrsti ne gre za takšne okoliščine, zaradi katerih bi morali biti kazni zaznavno višje odmerjeni. Obdolženi B.K. je namreč deloval zgolj kot „podaljšana roka“ obdolženega Š.L. (in obdolžene M.L.), medtem ko tudi v primeru naknadnega plačila, dejanje po sebi ne bi bilo nič lažje. Glede primerjave s kaznijo, ki je bila po priznanju izrečena že obsojenemu R.H., pa je bilo v pritožbeni obrazložitvi prezrto, da je odmera kazni predmet individualizirane obravnave, znotraj katere s priznanjem enega obdolženega drugih obdolžencev ni dopustno „zadolževati“ oziroma kako drugače zahtevati, da bi tudi ti morali kaznivo dejanje priznati.

12. Zagovornik obdolženega Š.L. uveljavlja bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz prvega in drugega odstavka 371. člena ZKP. Po njegovem bi se sodba sodišča prve stopnje ne smela opirati na obvestili z dne 27. 7. 2009 in 20. 8. 2009, potem na zapisnik o sprejemu ustne kazenske ovadbe oziroma predloga za pregon z dne 26. 7. 2009 in ne na prisluhe (8. točka prvega odstavka 371. člena ZKP), saj gre za dokaze, ki niso bili izvedeni na glavni obravnavi. Razen tega se sodišče prve stopnje v razlogih sodbe ni opredelilo do predlaganih, vendar ne izvedenih zaslišanj prič I.B., V.K. in P.L., ko po drugi strani dokazni predlogi v tej smeri niso bili umaknjeni, in ko hkrati ni bilo dano soglasje, da bi bile njihove izpovedbe na glavni obravnavi prebrane. Sodišče prve stopnje se v razlogih sodbe tudi ni opredelilo do ugotovitev izvedenke finančne stroke, po katerih oškodovanca nista bila imetnika ustrezne licence za valutno trgovanje, da za kaj takšnega nista bila registrirana in da je celo Agencija za trg vrednostnih papirjev svarila javnost pred dejavnostjo oškodovanega A.O. (11. točka prvega odstavka 371. člena ZKP). Končno, sodišče prve stopnje je na glavni obravnavi kršilo pravice obrambe, kar je vplivalo na pravilnost in zakonitost sodbe, saj ni ugodilo relevantnim dokaznim predlogom po pridobitvi podatkov o ponudnikih internetnih storitev v RS, ki sta jih uporabljala oškodovanca in o IP številkah, ki so bile posameznemu ponudniku določene (drugi odstavek 371. člena ZKP).

13. Nobena izmed uveljavljanih bistvenih kršitev določb kazenskega postopka ni podana. Pri navedenih obvestilih, zapisniku o sprejemu ustne kazenske ovadbe in prisluhih ne gre za dokaze, ki bi bili ustavnopravno protipravni in ne za dokaze, na katere se po določbah Zakona o kazenskem postopku sodba ne more opirati ali za dokaze, ki so bili pridobljeni na podlagi takih nedovoljenih dokazov. Obvestila, kot je znano, pravnoformalno niso dokaz v kazenskem postopku, zapisnik o sprejemu ustne kazenske ovadbe in prisluhi prestreženih telefonskih pogovorov pa so, s tem da za zapisnik, različno od prisluhov v ZKP niso posebej določeni položaji, ko se sodba nanje ne bi smela opirati. Spet po drugi strani je iz pritožbene obrazložitve razbrati, da pritožnik s hkratnim sklicevanjem na prvi odstavek 355. člena ZKP pravzaprav ne nasprotuje načinu, kako so bila obvestila in ostali dokazi pridobljeni, ampak ker naj ne bi bili na glavni obravnavi izvedeni. Vsebinsko gledano tako v resnici zatrjuje bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP, vendar brez da bi obrazložil, kako je ta kršitev vplivala ali utegnila vplivati na pravilnost in zakonitost sodbe. Ker je pritožbeno sodišče v tem primeru omejeno z dosegom pritožbene obrazložitve (prvi odstavek 383. člena ZKP), naj bo pritožniku odgovorjeno le, da je sodišče prve stopnje že po razumljivih razlogih sodbe v sporazumu s strankami najprej prebralo spis Okrožnega sodišča v Murski Soboti Pp 4/2009 (stran 14 sodbe) in nato še prepise prisluhov iz tega spisa, kar je v sodbi na njeni 78. strani prav tako razumljivo obrazloženo. Da bi potemtakem bila sodba oprta na dokaz, ki na glavni obravnavi ni bil izveden, preprosto ne more držati. Podobno in hkrati nekoliko drugače velja za obvestili in zapisnik o sprejemu ustne kazenske ovadbe, ki so bili znova po razumljivih razlogih sodbe (stran 88 in 90) uporabljeni za namen kontrole točnosti navedb v izpovedbi oškodovanega A.O. in ne kot samostojna dokazna sredstva.

14. Presoja zatrjevanj v zvezi z neizvedenimi zaslišanji prič I.B., V.K. in P.L., ki se mimogrede v obsodilnem delu sodbe sploh ne omenjajo, je odvisna od razumevanja dolžnosti sodišča kot a contrario izhajajo iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, od ocene zapisa v zapisniku o glavni obravnavi 20. 3. 2013, ki ga pritožnik v pritožbeni obrazložitvi tudi sam omenja in od, v pritožbeni obrazložitvi neomenjenega zapisa iz glavne obravnave dne 20. 5. 2013. Sodišče se je namreč dolžno opredeliti do materialnopravnih dejstev kot izhajajo iz opisa dejanja, do ostalih pa le tedaj, ko so namesto prvih določala odločitev v zadevi. To se v obravnavanem primeru, ko je bilo o storitvi kaznivega dejanja obdolženega Š.L. in njegovi krivdi vsebinsko/materialno odločeno, ni zgodilo, medtem ko je pritožnikova volja iz navedenih zapisov, ko se ju oceni kot celoto, do te mere razvidna, da je sedaj niti s sklicevanjem na izrecnost umika dokaznega predloga ter privolitve za branje izpovedb zgornjih treh prič, ne more spremeniti. Končno tudi zato, ker gre za prava veščega procesnega udeleženca, ki bi lahko skladno z drugim odstavkom 315. člena ZKP pregledal končana zapisnika, njune priloge, podal pripombe glede vsebine in zahteval njun popravek, česar po jasnih zapisih ni storil. 15. V nasprotju s pritožbenimi zatrjevanji, ki se znova v prvi vrsti nanašajo na oprostilni del sodbe, se je sodišče prve stopnje v njenih razlogih opredelilo do vseh odločilnih dejstev kot izhajajo iz ugotovitev izvedenke finančne stroke R.F. Tisti razlogi pa, ki jih pritožnik v pritožbeni obrazložitvi pogreša, se nahajajo (vsaj) na 24. in 60. strani sodbe, če je moralo biti prezrto, da se je sodišče prve stopnje v zvezi z velikimi tveganji pri valutnem trgovanju, ki jih imetništvo licence po sebi seveda ne zmanjšuje, ukvarjalo s splošno znanimi dejstvi, ki se praviloma ne dokazujejo in do katerih se posledično ni treba posebej opredeljevati.

16. Izhajajoč iz že omenjenega dosega pritožbene obrazložitve, je pritožbeno sodišče v zvezi z uveljavljano bistveno kršitvijo določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP ugotovilo, da pritožnik kot prava vešč procesni udeleženec pravice obrambe, ki bi naj bile obdolženemu kršene z zavrnitvijo dokaznih predlogov, ni identificiral, medtem ko je njen vpliv na pravilnost in zakonitost sodbe obrazložen izrazito pavšalno. Zaradi navedenega pritožbeni preizkus brez prekoračitve zakonsko zapovedanih meja iz 383. člena ZKP ni mogoč, saj pri zatrjevanem ne gre za katero izmed kršitev iz 1. in 2. točke prvega odstavka tega člena, ki bi jo bilo treba, navzlic neobrazloženosti pritožbe preizkusiti (drugi odstavek 383. člena ZKP).

17. Pritožnik v nadaljevanju uveljavlja še dve kršitvi kazenskega zakona. Prva je po njegovem podana zato, ker dejanje v 3. alineji opisa nima zakonskih znakov (1. točka 372. člena ZKP), druga pa zato, ker je bil obstoj dolga zmotno ugotovljen in je bil potemtakem uporabljen zakon, ki se ne bi smel uporabiti (4. točka 372. člena ZKP).

18. Pritožnik se moti. Opis kaznivega dejanja, za katerega je bil obdolženi Š.L. spoznan za krivega, je sestavljen iz splošnega dela, konkretiziranega v alinejah, pri čemer ni nujno, da bi bili v vsaki navedeni vsi znaki kaznivega dejanja in zlasti, da zato kaznivo dejanje kot celota ne bi bilo podano. Pritožnik se moti tudi v zvezi z drugo uveljavljano kršitvijo kazenskega zakona, ki jo po pritožbeni obrazložitvi šteje kot posledico zmotno ugotovljenega dejanskega stanja. To ni mogoče. Kot je znano, je lahko kršitev kazenskega zakona posledica napačne ali neuporabe (praviloma) materialnopravne norme na dejansko stanje, kot je bilo ugotovljeno s strani sodišča in ne na dejansko stanje, za katero stranka misli, da bi moralo biti ugotovljeno.

19. Zgornje je posredno potrjeno z nadaljnjimi pritožbenimi prizadevanji, po katerih se pritožnik ne strinja z ugotovitvami sodišča prve stopnje v zvezi s skladnostjo izpovedb obeh oškodovancev, potem da ta obdolženima in drugim vpletenim ne bi ničesar dolgovala, da število telefonskih pogovorov in prisluhi potrjujejo pritegnitev že obsojenega R.H. in obdolženega B.K. kot neposrednih izvrševalcev ter da ni bilo treba izvesti dokazov, ki bi nepooblaščeno dvigovanje denarja s strani oškodovancev potrdili, na kar je bilo nenazadnje opozorjeno v sklepu Višjega sodišča II Kp 10018/2009 z dne 4. 5. 2011, s katerim je to sodišče prvo sodbo v zadevi razveljavilo.

20. Izpovedbi obeh oškodovancev sta v bistvenih okoliščinah glede opisanih ravnanj vseh obdolženih tudi po presoji pritožbenega sodišča do te mere skladni, da zadoščata za ugotovitev, da sta bila predmet kaznivega dejanja in ne morebiti narobe razumljenega obnašanja kateregakoli izmed obdolženih. Hkrati je sodišče prve stopnje ravnalo pravilno, ko je vsebino njunih izpovedb povezalo s podatki o komunikaciji, ki je na eni strani potekala med oškodovancema in obdolženci ter na drugi o komunikaciji, ki je potekala med samimi obdolženci. Ko se navedeno združi z vsebino prisluhov, ki morajo biti glede na dogajanje razumljeni v kontekstu in ne neposredno, kot to izhaja iz pritožbene obrazložitve, dvomov o tem, kako in zakaj sta bila pritegnjena R.H. in obdolženi B.K. ne more biti. Enako nedvomno je bilo ugotovljeno, da oškodovanca obdolženemu Š.L. in obdolženi M.L. nista ničesar dolgovala, pri čemer je tudi v pritožbeni obrazložitvi navajano goljufijo in tatvino utemeljeno zavrnilo. V tej zvezi se v sodbi nahajajo obširni razlogi, na katere se pritožbeno sodišče v celoti sklicuje, znova izpostavljajoč tveganja, ki sta jih obdolženi Š.L. ter obdolžena M.L. sprejela, in ki zaradi odsotnih licenc oškodovancev za valutno trgovanje ter kljub obetajočim zagotavljanjem niso bila nič manjša ali celo odpravljena. Obrazloženo hkrati pomeni, da je sodišče prve stopnje že brez dokazov, ki jih je pritožnik predlagal, rešilo predhodno dejansko vprašanje, na katerega je bilo v omenjenem sklepu Višjega sodišča opozorjeno in da se pri tem v nobeni izmed povezanih okoliščin ni zmotilo.

21. Pritožnik se zoper odločbo o kazenski sankciji ni pritožil, vendar jo je pritožbeno sodišče moralo, glede na nazadnje uveljavljana pritožbena razloga samo preizkusiti (386. člen ZKP). Preizkus je, ob tistem kar je bilo ugotovljeno že v zvezi s pritožbenimi prizadevanji višjega državnega tožilca, pokazal, da ni drugih ali novih okoliščin, zaradi katerih bi se bilo treba na kaznivo dejanje, ki ga je storil obdolženi Š.L. še mileje odzvati.

22. Zagovornik obdolžene M.L. uveljavlja bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP s povzetki zakonskega besedila na 2. in 6. strani pritožbe ter s trditvijo o nasprotujoči si ugotovitvi iz oprostilnega in obsodilnega dela sodbe o obstoju dolga na 4. strani pritožbe.

23. Kršitve niso podane. Povzetki zakonskega besedila, v katerem je dejansko zajetih več procesnih kršitev za obrazloženost pritožbe ne zadostujejo, navedena trditev o nasprotujočih si ugotovitvah pa je napačna. Po razumljivih razlogih sodbe je sodišče prve stopnje v obeh njenih delih ugotovilo, da oškodovanca obdolženemu Š.L. in M.L. (in drugim) iz naslova valutnega trgovanja nista ničesar dolgovala. Ugotovitev je enotna, nadaljnje razlike v položajih pa so po razumljivih razlogih v sodbi pripeljale do tega, da je sodišče prve stopnje navedena obdolženca v prvem delu oprostilo obtožbe ter v drugem obsodilo. Nasprotij o odločilnih dejstvih v razlogih sodbe tako ni, kot niso bile zaznane ostale kršitve iz zgornje zakonske določbe, na katere je pritožbeno sodišče tudi sicer dolžno paziti po uradni dolžnosti (1. točka prvega odstavka 383. člena ZKP).

24. Kdaj in kako je sodišče prve stopnje kršilo kazenski zakon pritožnik ni obrazložil in tudi preizkus iz 2. točke prvega odstavka 383. člena ZKP tovrstnih kršitev, ki bi bile obdolženi M.L. v škodo, ni razkril. 25. Pritožnik se ne strinja z ugotovljenim dejanskim stanjem zato, ker obsodilni del sodbe temelji na izpovedbah oškodovancev, ki sta enako neverodostojni kot v oprostilnem delu sodbe, v katerem je bilo zmotno ugotovljeno le to, da oškodovanca obdolženemu Š.L. in obdolženi M.L. nista ničesar dolgovala. Po njegovem bi namreč sodišče prve stopnje ne smelo izhajati iz sklenjene pogodbe, s katero se je družba CMS zgolj zavarovala glede možnih izgub vlagateljev, ampak iz ustnih dogovorov ter zagotavljanj oškodovanega A.O. kot brokerjem oziroma trgovalcem, ki se je zavezal jamčiti za 97 % zaupanih denarnih sredstev. Upniško dolžniško razmerje med obdolžencema in imenovanim oškodovancem je s tem izkazano, ne pa tudi v primeru družbe CMS, pri kateri so bili trgovalni računi odprti. Upoštevano bi moralo biti še, da oškodovani A.O. za svoje početje ni imel dovoljenja ustreznega organa ter da po ugotovitvah izvedenke finančne stroke ni ravnal tako kot se od dobrega strokovnjaka pričakuje. V tej zvezi se je sodišče prve stopnje še motilo, ko je za 12. 8. 2005 ugotovilo visoko „plemenitenje“ sredstev ter hkrati prezrlo, da je šlo za znesek vseh opravljenih nakupov brez prodanih pozicij. Končno, dejansko stanje po pritožniku ni bilo pravilno ugotovljeno niti zato, ker se oškodovanca obdolžencev nista imela zakaj bati. Oškodovana J.O. je namreč povedala, da je bil obdolženi B.K. ob obisku prijazen, slednji je v zagovoru povedal, da ni nobenemu grozil, oškodovanka o obisku ni nikogar obveščala, oškodovani A.O. pa se je z domnevnimi izsiljevalci celo sestal. Pritožniku je po povzetem očitno, da je obsojeni R.H. počel nekaj na lastno pest, za kar pa drugi ne morejo odgovarjati.

26. Glede obstoja dolga se je pritožbeno sodišče že opredelilo, ko je odgovarjalo na nekoliko drugačne zastavljena pritožbena prizadevanja višjega državnega tožilca in zagovornika obdolženega Š.L.. Bistvo je, da sta ta obdolženi in obdolžena M.L. (kot ostali vpleteni) po pogodbi o poslovanju z družbo CMS prevzela tveganja, ko sta se podala v valutno trgovanje ter da prevzetih tveganj obljube in zagotavljanja oškodovanega A.O. ne morejo zmanjšati ali celo odpraviti. V pritožbeni obrazložitvi poudarjeno razlikovanje med investitorji (obdolženca in drugi) ter družbo CMS in investitorji ter oškodovanim A.O. kot brokerjem je brez pomena, ker so prevzeta tveganja ter smiselno zatrjevana zmota obdolžencev kot posledica navedenih obljub in zagotavljanj o velikih dobičkih pojmovno nezdružljivi. Veliki dobički in velika tveganja gredo z roko v roki, kar je splošno znano, sploh pa je bila po pravilnih ugotovitvah sodišča prve stopnje v vodniku za nove trust-fx trgovalce, možnost izgube jasno predočena. Da bi potemtakem brokerjeve obljube in zagotavljanja o visokih dobičkih nadomestile z zgornjo pogodbo prevzeta tveganja oziroma da bi ustvarjale nove zaveze, kot to izhaja iz pritožbene obrazložitve, je nesprejemljivo kot je po drugi strani z vidika sprejetih tveganj dejansko nepomembno, za koliko so se pravzaprav sredstva na določeni dan (konkretno 12. 8. 2005) povečala in, ali je imel oškodovani A.O. za svoje početje dovoljenje ustreznega organa. Povečanja sredstev je zgolj druga - prijetnejša stran sprejetih tveganj, pri dovoljenju pa gre za ločeno vprašanje, ki na, v osnovi civilno pravna razmerja, v katera sta se podala obdolženi Š.L. in obdolžena M.L. ter ostali že omenjeni, nima nobenega vpliva. Končno, kar zadeva ugotovitve izvedenke finančne stroke v zvezi z ravnanji oškodovanega A.O., so te ravno nasprotne od ugotovitev kot so bile razumljene v pritožbeni obrazložitvi. Ker jih je sodišče prve stopnje v razlogih sodbe razumljivo povzelo, jih sedaj pritožbeno sodišče ni dolžno posebej ponavljati.

27. Pritožnikova ocena podlag za bojazen obeh oškodovancev pred obdolženim B.K. in drugimi je preozka. Temelji le na iztrganih delih njunih izpovedb, delu zagovora navedenega obdolženca ter brez da bi bilo upoštevano celotno dogajanje kot izhaja iz opisa dejanja in brez ozira na ostale dokaze, zlasti že omenjene podatke o komunikaciji in njeni vsebini, ki jih je sodišče prve stopnje v obširni oceni pravilno povezalo ter ugotovilo, da so zoper oškodovanca delovali vsi obdolženi in ne le v smislu ekscesa sedaj že obsojeni R.H. 28. Odločba o kazenski sankciji je po pritožniku nepravilna zato, ker bi moralo sodišče prve stopnje, ob neugotovljenih obteževalnih okoliščinah ustrezneje ovrednotiti obdolženkino nekaznovanost, njeno družinsko življenje in odnos do kazenskega postopka, ki se ga je disciplinirano udeleževala.

29. Zadnje je dolžnost vsakega obdolženca, ki praviloma ne vpliva na odmero kazni, medtem ko sta bili prvi dve okoliščini ustrezno ovrednoteni že pri izbiri kazenske sankcije, ki je po vrsti in teži/strogosti vse kaj drugega kot predpisana zaporna kazen. Če k ugotovljenemu dodamo, da je bila nato obdolženi z omilitvijo določena kazen nedaleč od zakonskega minimuma ter na koncu še preizkusna doba, ki ni najdaljša, se izbrana kazenska sankcija po vrsti in višini izkaže za sorazmeren, če že ne blag kazenskopravni odziv, ki ga zato v obdolženkino korist ne gre dodatno spreminjati.

30. Zagovorniki obdolženega B.K. uveljavljajo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker je izrek sodbe pomanjkljiv in sam s seboj v nasprotju. Slednjega niso obrazložili oziroma je razumeti, da imajo pravzaprav v mislih zmotno ugotovljeno dejansko stanje, izrek pa je po njihovem pomanjkljiv zato, ker plačilo obdolženega Š.L. obdolženemu B.K. iz opisa dejanja ni razvidno in tudi v razlogih sodbe se to dejstvo ne ugotavlja.

31. Kršitev ni podana. Zaradi izostale konkretizacije plačila v opisu dejanja, ki končno niti ni znak očitanega kaznivega dejanja, izrek sodbe po sebi ni nerazumljiv, plačilo samo pa je bilo v razlogih sodbe jasno ugotovljeno. To nenazadnje izhaja iz same pritožbene obrazložitve, v kateri pritožniki temu dejstvu nasprotujejo, se pravi, da se znova ukvarjajo z drugim pritožbenim razlogom, ki ga tudi sicer uveljavljajo.

32. Podobno kot zgoraj je ugotoviti v zvezi z uveljavljano kršitvijo kazenskega zakona iz 1. točke 372. člena ZKP, ko po pritožbeni obrazložitvi obdolženemu dejanje z dne 15. 7. 2009 ni dokazano in tako tudi nima znakov kaznivega dejanja. Dokazanost kaznivega dejanja in njegova zakonska določenost sta dve različni stvari, s tem da je treba pri presoji slednje izhajati iz ocene sodišča o dokazanosti dejanja in ne stranke, kot je to sicer razvidno iz pritožbene obrazložitve. Ko je tako ravnano, je ugotoviti, da ima opisano dejanje v uvodnem delu, skupaj z nadaljnjimi konkretizacijami v alinejah vse znake kaznivega dejanja, za katerega je bil obdolženi B.K. spoznan za krivega in da potemtakem zgornja kršitev kazenskega zakona ne more biti podana.

33. Pritožniki se z ugotovljenim dejanskim stanjem ne strinjajo zato, ker priznanje obsojenega R.H. za dokazanost plačila njegovemu varovancu ne zadostuje, da je imenovani zaslišan kot priča zanikal, da bi skupaj z obdolžencem klical oškodovanca, da o čem takšnem tudi oškodovanca nista izpovedovala, da oškodovana J.O. zatrjevanih obdolženčevih groženj ni potrdila, da je obdolženčev obisk na domu oškodovancev 19. 8. 2009, ocenjen logično nevzdržno in v splošnem napačno, da sta izpovedbi oškodovancev glede posameznih pomembnih dejstev spreminjajoči in s tem nezanesljivi ter da je bil prestrežen telefonski pogovor, ki obdolženega po njegovem v celoti razbremenjuje.

34. Pritožbeno sodišče je že povzelo dokazno podlago, zaradi katere je bila v drugem delu izrečena obsodilna sodba. Osrednji sta izpovedbi obeh oškodovancev, ki sta obsežni in do te mere skladni, da ju tudi po presoji pritožbenega sodišča ni mogoče zavrniti. Zlasti po pridobljenih podatkih o komunikaciji in po vsebini prisluhov, kot je to bilo prav tako že ugotovljeno. Priznanje obsojenega R.H. ob takšnem stanju stvari ni odločilno, njegovo zanikanje skupnega klicanja oškodovanca z obdolženim B.K. pa je izstopajoče, ker ni jasno, čemu sta se potem sama medsebojno klicala. Boljšega odgovora od vsebine prisluha, na katerega se pritožniki sklicujejo, in ki bi naj obdolženega celo razbremenjeval, noben drug dokaz ne more dati, če je že prezreti izpovedbo oškodovanega A.O. o dveh moških, ki sta ga klicala in ki ju je treba z vsemi ostalimi dokazi zgolj povezati. Tedaj kot drugega izvrševalca dobimo obdolženega B.K., ki je po določni izpovedbi oškodovane J.O. in oškodovanega A.O. deloval na način kot mu je bilo očitano in ne tako kot je v zagovoru zatrjeval. Čeprav zgolj posredno, je bilo z obdolženčeve strani po njegovem obnašanju in izrečenih besedah, oškodovancema nazorno predočeno, kaj hoče in kako je to pripravljen uresničiti. Podobno velja za obisk 19. 8. 2009, pri čemer je nepomembno, ali je bil ta v obdolženčevem namenu, ali se zgolj peljal mimo hiše oškodovancev kot to izhaja iz pritožbene obrazložitve in nepomembno je, ali so se obdolženec in oškodovanca (zaradi bližine prebivališč, in ker so njihovi otroci obiskovali isto šolo) tudi sicer poznali. Srečanje tega dne med obdolženim in oškodovanim A.O. je namreč nedvomno, navedena povezovalna dejstva pa obdolženega očitno niso odvrnila od dejanja, ki ga je sodišče prve stopnje po zgornjih dokazih pravilno ugotovilo.

35. Pritožbeno sodišče ni prezrlo niti končnega dela pritožbene obrazložitve, v kateri pritožniki ocenjujejo ravnanja oškodovancev, ki da sta drugim povzročala škodo, zaradi česar bi sama morala biti obravnavana kot obdolženca. Vendar gre za prizadevanja, ki niso povezana s predmetom odločitve in končno ne z vlogo obdolženega B.K., ki se je po preizkušenem izkazala za nedvomno.

36. Pritožniki so se pritožili še zoper odločbo o kazenski sankciji, s tem da pritožbe niso obrazložili. Ker pa je bila pritožba zaradi kršitve kazenskega zakona ter zaradi zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja podana obdolžencu v korist, jo je pritožbeno sodišče moralo samo preizkusiti (386. člen ZKP). Preizkus je pokazal, da glede na uporabljena omilitvena določila ni drugih okoliščin, ki bi terjale spremembo zgornje odločbe obdolžencu v korist. 37. Po obrazloženem, in ker niso bile odkrite druge kršitve, na katere je treba paziti po uradni dolžnosti (383. člen ZKP), je pritožbeno sodišče o pritožbi višjega državnega tožilca, zagovornika obdolženega Š.L., zagovornika obdolžene M.L. in zagovornikov obdolženega B.K. odločilo tako kot izhaja iz izreka te sodbe (391. člen ZKP).

38. Odločba o dolžnosti plačila sodne takse za obdolžence temelji na prvem odstavku 98. člena v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP. Je posledica neuspešnih pritožb, dejstva, da so bili obdolženci stroškov kazenskega postopka pred sodiščem prve stopnje oproščeni in da so vsi trije pridobitno dejavni.