Jedro

Dejstvo, da ZZSDT odločitve oziroma ugotovitve, da niso izpolnjeni pogoji za začetek posredovanja delavcev iz BiH, ni uredil na način, da bi gospodarski subjekt, ki je formalno izrazil pristojnemu organu potrebo po zaposlovanju, imel izrecno predpisano pravico do pravnega sredstva oziroma sodno varstvo zoper takšno obvestilo, ne pomeni, da tožnik nima dostopa do sodnega varstva zoper takšno odločitev na podlagi 157. člena Ustave v zvezi z 23. členom Ustave. Tak postopek, če je omenjeno obvestilo izdano, se očitno ne more več nadaljevati in o pravnem interesu delodajalca, ki je izrazil potrebo, je s tem odločeno.

Poseg v pravico do svobodne gospodarske pobude je predpisan z zakonom in ne pomeni odvzema pravice do svobodne gospodarske pobude, saj je tožnik navkljub obvestilu lahko zaposloval osebe, na katere se prepoved v ZZSDT ne nanaša. Omejitev je primerna, saj je z njo mogoče uresničevati med drugim tudi cilj zaščite tujih delavcev, kakor tudi spoštovanje podjetniške ali delovno-pravne zakonodaje; omejitev je tudi sorazmerna v ožjem pomenu tako, da lahko dejansko in učinkovito odvrača delodajalca od ponavljanja kršitev.

Izrek

Tožba se zavrne.

Obrazložitev

1.Zavod Republike Slovenije za zaposlovanje je na podlagi 4. člena Sporazuma med Vlado Republike Slovenije (v nadaljevanju: RS) in Svetom ministrov BiH o zaposlovanju državljanov BiH v RS (Uradni list RS, št. 92/12, 29/17; v nadaljevanju Sporazum) in 17. člena Zakona o zaposlovanju, samozaposlovanju in delu tujcev (Uradni list RS, št. 1/18-UPB2 in 31/18; v nadaljevanju: ZZSDT), na vlogo vlagatelja A., d.o.o., izdal "obvestilo" o nezmožnosti posredovanja delavcev na podlagi Sporazuma in je v njem "ugotovil", da na podlagi vložene potrebe po delavcu številka TF72562 , ki jo je vložil tožnik (delodajalec) za delovno mesto specializirani serviser grelnih panelov B. - M/Ž, niso izpolnjeni pogoji za začetek posredovanja delavcev iz BiH na osnovi Sporazuma.

2.V obrazložitvi akta pristojni organ pravi, da je v ugotovitvenem postopku ugotovil, da niso izpolnjeni vsi pogoji za izvedbo posredovanja delavcev iz BiH na podlagi 4. člena Sporazuma in 3. člena Protokola o izvajanju Sporazuma (v nadaljevanju: Protokol) in sicer, da je delodajalcu prepovedano zaposlovanje in delo tujcev, ker je bil pravnomočno kaznovan skladno z določili 42. člena ZZSDT. Iz uradnega zaznamka o vpogledu v uradno evidenco Inšpektorata RS za delo dne 25.2.2020 je bilo ugotovljeno, da je delodajalcu prepovedano zaposlovanje in delo tujcev, ker so bile delodajalcu pravnomočno izrečene globe za prekrške, ki jih organ našteva v petih točkah in kjer je pri vsaki odločbi o prekršku navedeno obdobje, ko je podjetju prepovedano zaposlovanje bodisi za eno leto ali za dve leti. Ena odločba o prekršku se nanaša na 15. točko prvega odstavka 217. člena ZDR-1, dve odločbi o prekršku se nanašata na 25. točko prvega odstavka 217. člena ZDR-1, in dve odločbi o prekršku se nanašata na 27. točko prvega odstavka 217. člena ZDR-1.

3.Organ se nato sklicuje na četrti odstavek 12. člena ZZSDT in prvi odstavek 42. člena ZZSDT, tako da slednje odločilo citira v njegovih točkah od 1 do 5, nato citira šesti odstavek 42. člena ZZSDT in sklene, da posredovanje delavcev iz BiH na podlagi Sporazuma ni mogoče.

4.V tožbi tožnik pravi, da je tožena stranka napačno uporabila materialno pravo, kršila je pravila postopka, zmotno in nepopolno ugotovila dejansko stanje. Omenja 22. in 25. člen Ustave ter 6. člen Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (EKČP), 2. in 49. člen Ustave in utemeljuje, da gre za prikrito stransko sankcijo iz 42. člena ZZSTD.

5.Navaja, da ima zavrnitev soglasja za zaposlitev delavca iz BiH za delovno mesto specializirani serviser grelnih panelov B. za tožečo stranko hude posledice, saj ne more poslovati. Zavrnitev soglasja ni sorazmerna. Tako kot je pripravljen in uporabljen zakon, pravi tožnik, ne more prispevati k preglednosti, urejenosti in varnosti pravnega prometa, ne more učinkovito varovati pravic pravnih subjektov in jim razumljivo nalagati obveznosti, ne ustvarja zaupanja v vodenje poslovanja in izvajanje nadzorne politike organov države in je zato v nasprotju z Ustavo, predvsem z 2. členom Ustave RS. Načelo pravne države namreč terja jasnost, razumljivost, preglednost zakonodaje in ustvarjanje možnosti za dobro predvidevanje bodočega pravnega položaja vseh pravnih subjektov, ki vstopajo v pravna razmerja v povezavi z zaposlovanjem tujcev. Zakonodajalec ne bi smel sprejeti 42. člena ZZSDT, ki je spremenil naravo ZP-1 kot sistemskega zakona in ogrozil področje prekrškovnega prava kot koherentno pravno področje. Postopek izdaje soglasja za zaposlovanje je namreč obremenjen s prikrito stransko sankcijo o prepovedi zaposlovanja tujcev.

6.Na podlagi citata 42. člena ZZSDT je razvidno, da omenjeni zakon določa prikrito stransko sankcijo, kar pomeni, da je v nasprotju z drugim in tretjim odstavkom 1. člena Zakona o prekrških (ZP-1). Vloge ZP-1 kot sistemskega zakona torej ni mogoče zagotoviti drugače kot s skrbjo zakonodajalca, da ne bo sprejemal zakonov, ki bodo spreminjali vsebino določb ZP-1, in bo tako varoval področje prekrškovnega prava kot koherentno pravno področje. Sprašuje se, ali je lahko zakonodajalec sprejel 42. člena ZZSDT, ki je v nasprotju s sistemskimi materialnopravnimi in temeljnimi določbami ZP-1 in je tako ogrozil področje prekrškovnega prava kot koherentno pravno področje. V zvezi z navedenim se sklicuje na mnenje prof. dr. C. C. glede razlage materialnopravnih določb ZP-1, da se morajo vsi predpisi, ki določajo prekrške uporabljati le v skladu z ZP-1.

7.Sprašuje se tudi, če gre za nedopustno pravno praznino v 4. členu ZP-1, saj stranska sankcija o prepovedi zaposlovanja in dela tujcev ni določena v omenjenem členu. Drugi odstavek 4. člena ZP-1 namreč taksativno našteva devet sankcij za prekrške. Seznam je zaprt, kar pomeni, da ni jasna narava prikrite stranske sankcije iz 42. člena ZZSDT. Z uvajanjem nove prikrite stranske sankcije se je očitno spremenila narava hitrega postopka o prekrških. Stransko sankcijo lahko izreče le sodišče, ne pa tudi prekrškovni organ. Tudi v tem se kaže ZP-1 kot sistemski zakon. Pravi, da naše prekrškovno pravo pozna le eno glavno sankcijo, to je globa (17. člen). V povezavi s tem nadaljuje in omenja načelo

ne bis in idem , kršitev 31. člena Ustave in 6. člena EKČP. Pravi, da je tožeči stranki izrečena stranska sankcija trikrat za isti prekršek, kar je v nasprotju z načelom ne bis in idem in sicer je tožeči stranki izrečena stranska sankcija po 4. točki 1. odst. 10a. člena ZGD-1 in po 2. odst. 255. členu ZGD-1. Okrožno sodišče je zavrnilo predlog za vpis ustanovitve subjekta v sodni register. Navedena razlaga 42. člen ZZSDT je v nasprotju z 78. člena KZ-1, saj ni moč izrekati stranskih kazni oz. pravnih posledic mimo sistemskega kazenskega zakonika. Pravkar navedena razlaga je tudi v nasprotju z 49. členom Ustave, ki se nanaša na svobodo dela.

8.Ustavno sodišče je pri presoji dovoljenosti posega v svobodo gospodarske pobude pomen tega pravila razložilo, da zakonodajalec lahko pravico do svobodne gospodarske pobude omeji, če to zahteva javna korist. Iz dosedanje ustavnosodne presoje je razvidno, da zakonodajalčeva svoboda pri omejevanju te pravice ni absolutna in ni neomejena. Tudi v tem primeru veže zakonodajalca splošno načelo sorazmernosti, ki mu dovoljuje, da ustavno pravico omeji le toliko, kolikor je zaradi varovanja javne koristi dopustno poseči v pravico. Zato mora zakonodajalec pri uzakonitvi omejitve izbrati tak ukrep, ki bo zagotovil učinkovito varstvo javne koristi in hkrati kar najmanj posegel v ustavno pravico. Oceno, ali ne gre morda za prekomeren poseg, opravi Ustavno sodišče na podlagi t. i. strogega testa sorazmernosti. Ta test obsega presojo treh vidikov posega.

9.Zakonodajalec ne bi smel delati diskriminacije med enakimi ali podobnimi pravnimi položaji, primerjava s stransko sankcijo izločitve iz postopkov javnega naročanja po 25.a členu ZP-1 in tretjo alinejo drugega odstavka 52. člena ZP-1 o sodni pristojnosti za prekrške. Sankcija izločitve iz postopkov javnega naročanja je stranska sankcija, ki se lahko izreče ob globi (ali opominu). Izreče jo lahko le sodišče (v rednem sodnem postopku), in ne tudi prekrškovni organ. Tako je določeno v 25. a členu, poleg tega pa to izhaja tudi iz tretje alineje drugega odstavka 52. člena, ki ne dovoljuje hitrega postopka, če je za prekršek predpisana ta stranska sankcija. ZP-1 za obravnavo prekrškov, pri katerih je predpisana stranka kazen, določa izključno pristojnost Okrajnega sodišča v Ljubljani (peti odstavek 214. člena).

10.Nato tožnik napravi primerjavo s stransko sankcijo kazenske točke v cestnem prometu s prenehanjem veljavnosti vozniškega dovoljenja in prepovedjo uporabe vozniškega dovoljenja (22. člen). Sankcija kazenskih točk v cestnem prometu se vpiše v posebno evidenco, ki se vodi pri ministrstvu pristojnem za pravosodje (207. člen). Po dveh letih od pravnomočnosti odločbe, s katero so bile izrečene, se kazenske točke v cestnem prometu iz te evidence izbrišejo, pravnomočna odločba, s katero so bile izrečene, pa se iz evidence pravnomočnih odločb izbriše po preteku treh let (205. člen).

11.Prenehanje veljavnosti vozniškega dovoljenja je torej sankcija, ki nima samostojne narave, saj je ni mogoče predpisati za določen prekršek, ampak je vedno posledica določenega števila izrečenih kazenskih točk v cestnem prometu.

12.Predlaga, naj sodišče odpravi obvestilo o nezmožnosti posredovanja delavcev na podlagi Sporazuma v zvezi z zahtevkom tožeče stranke po potrebi delavca številka TF72562 z dne 12.02.2020 in da zadevo vrne v ponovni postopek.

13.V odgovoru na tožbo tožena stranka pravi, da Protokol Sporazuma v 3. členu določa začetek postopka izbire delavca migranta, postopek izdaje delovnega dovoljenja pa je nadalje opredeljen v 6. členu Protokola. Postopek izbire delavca migranta se začne po določbi 3. člena Protokola na pobudo delodajalca, ki pristojnemu nosilcu države zaposlitve prijavi prosto delovno mesto na obrazcu PD z oznako z poslovanja po sporazumu. To je tožeča stranka naredila s prijavo potrebe po delavcu - kontrola trga dela PDM KTD TF72562. Če letni obseg sprejema delavcev migrantov ni bil omejen oziroma kvota ni izpolnjena, pristojni nosilec države zaposlitve preveri, ali v evidenci ni ustreznih domačih državljanov oziroma z domačimi državljani izenačenih brezposelnih oseb, in preveri druge pogoje za novo zaposlitev v skladu z zakonom, ki ureja zaposlovanje in delo tujcev. O tem, ali so izpolnjeni zakonski pogoji, pristojni nosilec države zaposlitve v najkrajšem mogočem času obvesti delodajalca. Če so pogoji izpolnjeni, pristojni nosilec države zaposlitve pošlje po elektronski poti pristojnemu nosilcu države izvora izpolnjen obrazec "Osnovni podatki o delodajalcu in prostem delovnem mestu." Po določbi 6. člena Protokola vlogo za izdajo dovoljenja vloži delodajalec pri pristojnem nosilcu države zaposlitve na obrazcu TUJ- BIH.

14.V konkretnem primeru je bila tožeča stranka poučena, da mora vložiti vlogo za izdajo delovnega dovoljenja, na podlagi katere se bo vodil upravni postopek in izdalo delovno dovoljenje - torej odločba. Sam začetek postopka izbire delavca migranta ni upravna zadeva, šele po zaključku predhodnega postopka na podlagi izvedene izbire skladno s 4. členom Protokola je znan izbrani kandidat, za katerega se lahko izda delovno dovoljenje z vložitvijo vloge na obrazcu. Upravna odločba torej ni bila izdana, ker tožena stranka ni vodila upravnega postopka, temveč le predhodni postopek izbire delavca migranta, o pravici, obveznosti ali pravni koristi posameznika, pravne osebe ali druge osebe, ki je lahko stranka v postopku izdaje akta. Tožena stranka bi odločala v postopku izdaje delovnega dovoljenja, ki pa ga tožeča stranka ni uveljavljala. Tožena stranka poudarja, da ni zavrnila izdaje delovnega dovoljenja (z imenom delavca migranta še vedno niti ne razpolaga), ampak je tožečo stranko zgolj obvestila o nezmožnosti posredovanja delavca migranta zaradi prepovedi zaposlovanja tujcev.

15.Tožena stranka prav tako ne more slediti navedbam tožeče stranke, da le ta zaradi izdanega obvestila ne more poslovati in da se posega v svobodno gospodarsko pobudo tožeče stranke. Določba 42. člena ZZSDT namreč nikakor ne onemogoča zaposlovanja, prepoveduje le zaposlovanje tujcev po ZZSDT. Tožena stranka ob tem še pripominja, da imajo v skladu s ZZSDT in sklenjenim Sporazumom prednost pri zaposlovanju domače brezposelne osebe, katerih število in ustreznost narašča. Tujci imajo v Sloveniji v skladu z mednarodnimi pogodbami vse pravice, zagotovljene z Ustavo RS in z zakoni, razen tistih, ki jih imajo po ustavi ali po zakonu samo državljani Slovenije. Z Ustavo zagotovljena svoboda dela in prosto izbira zaposlitve je torej tujcu omejena z veljavnimi zakoni (Zakon o tujcih, ZZSDT, Sporazum), ki določajo pogoje za zaposlovanje, samozaposlovanje in delo tujcev, bivanje tujcev ter s tem povezane naloge Republike Slovenije za urejanje in zaščito lastnega trga dela.

16.Prepoved zaposlovanja tujcev po 42. členu ZZSDT ni prekrškovna sankcija, ampak je posledica izrečene sankcije drugega organa. Ni predvidena izdaja posebne odločbe o prepovedi zaposlovanja, samozaposlovanja oziroma dela tujcev za določeno obdobje, ampak je takšna prepoved posledica, ki po zakonu sledi, če je podan kateri izmed dejanskih stanov, ki so opredeljeni v 42. členu ZZSDT. Tožena stranka mora med preverjanjem pogojev za izdajo soglasja za zaposlovanje tujca med drugimi preveriti ali je bil delodajalec spoznan za odgovornega za prekrške, ki so v 42. členu ZZDT taksativno našteti in ali mu je bila za take prekrške izrečena globa. Če ugotovi, da je bila delodajalcu taka globa izrečena, ta ne sme zaposlovati tujcev v roku, ki je določen z zakonom. Predhodna nekaznovanost za točno določene prekrške po ZDR-1, oziroma kolikor globa za te prekrške ni bila izrečena, je torej le eden od pogojev, ki jih mora izpolnjevati družba, če želi zaposliti tujce. Preverjanje izpolnjevanje tega pogoja je zato mogoče v določeni meri smiselno primerjati s potrdilom o nekaznovanju za kazniva dejanja, ki ga mora predložiti tujec v postopku izdaje enotnega dovoljenja za prebivanje in delo - tudi v takem primeru se namreč ne zahteva, da bi bila tujcu izrečena prepoved izdaje dovoljenja za prebivanje in delo, pač pa je njegova predhodna nekaznovanost za določena kazniva dejanja pogoj za izdajo tega dovoljenja, oziroma predhodna kaznovanost razlog, da se mu dovoljenje ne izda.

17.Tožeča stranka je bila torej z odločbami Inšpektorata za delo spoznana za odgovornega za prekrške navedene v obvestilu, temu pa niti ne oporeka, prav tako ne nasprotuje niti navedbi o pravnomočnosti odločb Inšpektorata za delo o prekršku. Neupoštevanje veljavne določbe 42. člena ZZSDT bi za toženo stranko pomenilo nezakonito ravnanje.

18.V dopolnitvi odgovora na tožbo tožena stranka ponavlja, da je nesporno ugotovljeno, da je delodajalcu prepovedano zaposlovanje in delo tujcev, ker so mu bile pravnomočno izrečene globe za prekrške.

19.Tožba ni utemeljena.

20.V samem jedru tožbe gre za ugovor tožnika, da naj bi bil ZZSDT protiustaven in sicer naj ne bi bil v skladu z 2. členom Ustave RS, ki med drugim zahteva, da je zakonodaja jasna, razumljiva, pregledna zato, da imajo naslovniki oziroma subjekti, ki jih zakonodaja prizadeva, možnosti za ustrezno predvidevanje prihodnjega pravnega položaja, ko vstopajo v pravna razmerja v povezavi z zaposlovanjem tujcev. Tožnik meni, da zakonodajalec ne bi smel sprejeti 42. člena ZZSDT, ki je spremenil naravo ZP-1 kot sistemskega zakona in ogrozil področje prekrškovnega prava kot koherentno pravno področje. Postopek izdaje soglasja za zaposlovanje v ZZSDT je namreč obremenjen s prikrito stransko sankcijo o prepovedi zaposlovanja tujcev. Tožnik v zvezi s tem dodaja, da mu zakonska določba oziroma izpodbijani akt posegata v več njegovih pravic.

21.Sodišče lahko izpelje iz njegovega koncepta tožbe, da tožnik meni, da gre za prekomeren oziroma nesorazmeren poseg v njegovo pravico do svobodne gospodarske pobude iz prvega odstavka 74. člena Ustave in da gre tudi za kršitev načela, da ne sme biti nihče dvakrat kaznovan za isto dejanje, ki ga je storil (ne bis in idem ). Kršitev pravice iz drugega odstavka 49. člena Ustave pa po presoji sodišča očitno ne pride v poštev v konkretnem primeru, ker izpodbijani akt ne posega v pravico tožnika, da ima enak dostop do delovnega mesta, saj v predmetni zadevi ne gre za odločitev o delovnem mestu tožnika, ampak za njegovo svobodo opravljanja podjetniške dejavnosti. Ravno tako v zadevi očitno ni nobenega posega v pravico do pravnega sredstva iz 25. člena Ustave, saj ima tožnik, kot bo razvidno iz nadaljevanja sodbe, pravno sredstvo zagotovljeno s tožbo v upravnem sporu. Glede pravice do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave, tožnik ne navaja ničesar, kar bi ta pravica dodajala vidikom spora, ki jih bo zajelo Upravno sodišče v tej sodbi. Sklicevanje na 31. člena Ustave in načelo ne bis in idem pa bo sodišče pokrilo oziroma bo ta ugovor obravnavalo z vidika 4. člena Protokola št. 7 k EKČP (oziroma 50. člena Listine EU o temeljnih pravicah)1 in ne z vidika 6. člena EKČP, kot to navaja tožnik v tožbi. Po določbi člena 4(1) Protokola št. 7 k EKČP (oziroma po 50. členu Listne) in ne po 6. členu EKČP namreč velja, da pravosodni organi iste države ne smejo nikogar ne kazensko preganjati ne kaznovati za kaznivo dejanje, za katero je bil na podlagi zakona in v skladu s kazenskim postopkom te države s pravnomočno sodbo že oproščen ali obsojen. Določilo 6. člena EKČP oziroma sodno prakso Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) glede dostopa do sodnega varstva v zvezi z standardi iz 6. člena EKČP skupaj z določbo 47. člena Listine bo Upravno sodišče uporabilo kot dodatno utemeljitev, da tožnik ima dostop do sodnega varstva v upravnem sporu s predmetno tožbo, čeprav zakon dostopa do sodnega varstva zoper izpodbijano obvestilo izrecno ne predpisuje.

O čem konkretno je Ustavno sodišče že izvedlo presojo ZZSDT z vidika Ustave?

22.Ker je bilo v določenem delu tožbenih ugovorov, ki jih mora obravnavati Upravno sodišče v tem sporu, Ustavno sodišče že odločalo v letu 2024, v izhodišču sodbe in celo pred utemeljitvijo, zakaj ima tožnik dostop do sodnega varstva v tem upravnem sporu, Upravno sodišče ugotavlja in za potrebe tega upravnega spora povzema naslednje:

23.Ustavno sodišče je na zahtevo Državnega sveta Republike Slovenije z dne 23. 4. 2022 določilo prvega odstavka 42. člena ZZSDT presojalo z dveh vidikov, ki sta relevantna tudi za obravnavani upravni spor: z vidika 2. člena Ustave v delu, v katerem to določilo zahteva, da so predpisi jasni, in z vidika prvega odstavka 74. člena Ustave, to je z vidika sorazmernosti posega v pravico do svobodne gospodarske pobude.

24.Ustavno sodišče je glede prvega ustavno-pravnega vprašanja v odločbi z dne 21. 3. 2024 odločilo, da prvi odstavek 42. člena ZZSDT ne krši načela pravne države iz 2. člena Ustave v delu, ki med drugim zahteva, da so določbe zakona dovolj jasne in pomensko določne in sicer iz razloga, ker sama okoliščina, da je za razumevanje prepovedi zaposlovanja tujcev potrebno poznati vsebino več drugih predpisov, ne zadošča za ugotovitev neskladja ZZSDT z Ustavo.2

25.Glede (ne)skladnosti prvega odstavka 42. člena ZZSDT s prvim odstavkom 74. člena Ustave pa je Ustavno sodišče v omenjeni odločbi presodilo, da so globe za prekrške v zvezi s kršitvami določenih predpisov, ki jih morajo spoštovati gospodarski subjekti, v funkciji preprečevanja zlorab oziroma kršitev predpisov v zvezi z zaposlovanjem tujcev; spoštovanje pravnega reda pa je ena izmed temeljnih postavk mirnega sobivanja ljudi v družbi in temeljna pravna vrednota, ki ji je treba pripisati veliko težo. S prepovedjo zaposlovanja določenih tujcev pri delodajalcih z negativnimi referencami se namreč določena skupina tujcev in samo za določeno obdobje, ko ni mogoče šteti, da delodajalci ne bodo več ponavljali kršitev, dejansko zaščiti pred zaposlitvijo pri takšnih delodajalcih.3 Ustavno sodišče je odločilo, da izpodbijana določba prvega odstavka 42. člena ZZSDT sledi ciljem v javni koristi4 in je tudi sorazmerna ter zato skladna s prvim odstavkom 74. člena Ustave.5 Ustavno sodišče v povezavi z opredelitvijo pojma javne koristi pravi, da kolikor gre za zasledovanje cilja zagotovitve spoštovanja pravnega reda, "tudi morebiten obstoj več ukrepov, ki pripomorejo k doseganju tega cilja, ne more utemeljiti nepotrebnosti posameznih ukrepov" /.../.6 Slednje ni brez pomena za obravnavano zadevo tudi glede na to, da se tožnik v tožbi sklicuje na načelo ne bis in idem.

26.Vendar pa se Ustavno sodišče pravno ni ukvarjalo z vprašanjem, ali gre v zadevi, ki jo je Ustavnemu sodišču predložil Državni svet, za dvakratno kaznovanje za isto dejanje, kakor tudi ne z vprašanjem, ali predmetno področje spada v okvir prava EU. To pomeni, da Ustavno sodišče v presoji prvega odstavka 42. člena ZZSDT ni opravilo ustavno pravnega preizkusa, ali kombiniranje določene globe za prekršek s kasnejšo prepovedjo zaposlovanja za delodajalca pomeni kršitev načela ne bis in idem.

27.Zato mora Upravno sodišče ta vidik spora presojati glede na tri kriterije oziroma standarde iz sodne prakse ESČP (oziroma Sodišča EU) v zvezi s prepovedjo dvojnega kaznovanja. To pomeni, da mora Upravno sodišče v konkretnem primeru prvi kriterij, ali pomeni prepoved zaposlovanja tujcev za gospodarski subjekt dodatno oziroma novo kaznovalno sankcijo, poleg sankcije, ki jo je tožeča stranka že dobila za isto dejanje, ko ji je bila izrečena globa za prekršek, kolikor ima tudi ta oziroma določena konkretna sankcija za prekršek naravo kaznovalne sankcije, presojati preko t. i. Engelovega testa.

Ali ima tožnik dostop do sodnega varstva v upravnem sporu zoper izpodbijano obvestilo?

28.Preden sodišče izvede tisti del presoje zakonitosti izpodbijanega akta, ki ima podlago v prvem odstavku 42. člena ZZSDT, tudi z vidika 4. člena Protokola št. 7 k EKČP (oziroma 50. člena Listine), in o katerem Ustavno sodišče ni opravilo ustavne presoje, mora pojasniti, da tožena stranka nima prav v odgovoru na tožbo, v katerem nekako implicitno nakazuje, da tožnik sploh ne bi smel imeti dostopa do sodnega varstva v upravnem sporu zoper izpodbijano obvestilo, ker tožena stranka še ni ravnala po Zakonu o splošnem upravnem postopku in ni odločala v upravni zadevi o pravicah ali obveznostih tožeče stranke. To oziroma ta interpretacija ZZSDT v navezavi na Sporazum in Protokol namreč ni pravilna interpretacija.

29.Tožena stranka je z ugotovitvijo v "izreku" (v prvem delu) izpodbijanega obvestila in pred tistim delom obvestila, ki se nanaša na obrazložitev, da v predmetni zadevi, ki jo je sprožil tožnik z vlogo za najavo potrebe po delavcu št. TF72562 za zaposlitev še nedoločenega delavca iz BiH za konkretno delovno mesto, niso izpolnjeni pogoji za začetek posredovanja delavcev na podlagi Sporazuma, odločila o pravni koristi tožnika v smislu prvega in drugega odstavka 2. člena ZUS-1 ne glede na to, da je izpodbijani akt poimenovan kot obvestilo. Dejstvo, da ZZSDT odločitve oziroma ugotovitve, da niso izpolnjeni pogoji za začetek posredovanja delavcev iz BiH, ni uredil na način, da bi gospodarski subjekt, ki je formalno izrazil pristojnemu organu potrebo po zaposlovanju, imel izrecno predpisano pravico do pravnega sredstva oziroma sodno varstvo zoper takšno obvestilo, ne pomeni, da tožnik nima dostopa do sodnega varstva zoper takšno odločitev na podlagi 157. člena Ustave v zvezi z 23. členom Ustave. Tak postopek, če je omenjeno obvestilo izdano, se očitno ne more več nadaljevati in o pravnem interesu delodajalca, ki je izrazil potrebo, je s tem odločeno. Z vidika presoje zakonitosti izpodbijanega akta pa je v tej zadevi bistveno, da je predpisano, da tožena stranka takšno obvestilo delodajalcu izda, če pogoji za začetek postopka niso izpolnjeni. Pravna podlaga za to je v 1. in 3. členu Protokola v navezavi na tretji odstavek 4. člena Sporazuma.

30.Tretji odstavek 4. člena Sporazuma namreč pravi, da "delodajalci lahko prijavijo potrebe po zaposlovanju, če izpolnjujejo pogoje, določene z zakonom, ki ureja zaposlovanje tujcev v državi zaposlitve." Določilo prvega odstavka 3. člena Protokola pa pravi, da se postopek izbire delavca migranta začne na pobudo delodajalca, ki prijavi prosto delovno mesto pristojnemu nosilcu države zaposlitve, ta pa mora po tretjem odstavku 3. člena Protokola preveriti pogoje za novo zaposlitev v skladu z zakonom. "O tem, ali so izpolnjeni zakonski pogoji pristojni nosilec države zaposlitve v najkrajšem mogočem času obvesti delodajalca." ZZSDT pa v prvem odstavku 5. člena vzpostavlja na predmetnem področju relevantnost mednarodnih pogodb, ki obvezujejo Republiko Slovenijo.7 Pravna podlaga za ugotovitev, da niso izpolnjeni pogoji za začetek posredovanja delavcev v BiH, torej obstaja. Zato ima tožnik pravico, da zavaruje svoje pravne koristi v smislu 23. člena Ustave v tem upravnem sporu.

31.To, da tožnik mora imeti dostop do sodnega varstva zoper omenjeno obvestilo v konkretnem primeru potrjuje tudi preizkus z vidika 6. člena EKČP. Iz sodne prakse ESČP, ki jo je Upravno sodišče že uporabilo v primerih, ko je (bilo) odprto vprašanje, ali se stranka lahko sklicuje na standarde iz 6. člena EKČP,8 namreč izhaja, da je treba v situaciji, ko obstaja dilema, ali v določeni zadevi veljajo standardi poštenega postopka iz 6. člena EKČP, uporabiti dvostopenjsko metodologijo interpretacije po vzoru ESČP, lahko pa tudi neko drugo metodologijo, ki je v zadostni meri primerljiva z metodologijo, ki jo uporablja ESČP. Slednja se sestoji iz prvega koraka oziroma vprašanja, ali stranka s tožbo varuje nekaj, kar je mogoče opredeliti kot "pravico" ne glede na to, ali je ta "pravica" zaščitena po EKČP - vendar pod pogojem, da ne gre za nekaj, kar očitno ni mogoče opredeliti kot "pravico" po pravu države podpisnice EKČP.9 V tem prvem koraku presoje ni potrebno, da ESČP ugotovi, da obstaja velika stopnja verjetnosti, da bi bila pravica do dostopa do sodišča v konkretnem primeru dejansko priznana, da bi ESČP zahtevku priznalo status "pravice".10 Mora pa biti spor v zvezi s to "pravico" dovolj jasen, pristen in resen in postopek v zvezi s to "pravico" mora imeti na to "pravico" odločilen vpliv.11 Ob tem določilo člena 6(1) EKČP, kot že rečeno, ne more vzpostavljati neke konkretne vsebine civilne pravice oziroma civilne obveznosti v materialnem smislu, ki ne bi imela nobene pravne podlage v (domačem) pravu države podpisnice EKČP.12 Do tu nič ne govori proti temu, da bi moral imeti tožnik dostop do sodnega varstva v upravnem sporu.

32.Nadalje po metodologiji ESČP velja, da je "pravica" iz člena 6(1) EKČP lahko materialna ali pa samo procesna, lahko pa je kombinacija obojega.13 Če gre za pravico, ki je priznana po pravu države podpisnice EKČP, in če domača zakonodaja na to veže še določene procesne garancije, potem ni dvoma, da gre za pravico v smislu EKČP.14 Glede tega določen dvom s procesnega vidika, če se upošteva zgolj ZZSDT in Sporazum ter Protokol obstaja, zato je nadalje pomembno, da ESČP v zvezi s tem v prvi vrsti upošteva interpretacijo, ki jo predmetnemu zahtevku dajejo sodišča države podpisnice EKČP, z izjemo, če bi ESČP prišlo do sklepa, da gre za arbitrarno ali očitno nerazumno interpretacijo domačih sodišč; sicer pa je vloga ESČP omejena zgolj na ugotovitev, ali so učinki interpretacije domačih sodišč združljivi z EKČP. To na primer pomeni, če najvišje sodišče v državi napravi prepričljivo in celovito analizo morebitne omejitve dostopa do sodišča z upoštevanjem sodne prakse ESČP, potem po praksi ESČP le-to zgolj v primeru, da obstajajo zelo močni razlogi, odstopi od interpretacije domačih sodišč in sporno interpretacijo prava države podpisnice EKČP nadomesti s svojo interpretacijo v smislu, da gre za "pravico".15 V okviru tega prvega koraka v presoji tudi velja, če ima organ po domačem pravu diskrecijo, da odloča v konkretni zadevi, to samo po sebi ne pomeni, da ne gre za "pravico" v smislu EKČP.16 Organ, to je ZRSZ v konkretnem primeru nima diskrecije oziroma ni odločal po diskreciji.

33.Na podlagi tega Upravno sodišče lahko sklene, da tožnik s tožbo varuje "svojo pravico" v smislu 6. člena EKČP.

34.V drugem koraku dvostopenjske metodologije pa ESČP preverja, ali gre za pravico, ki ima status "civilne pravice" iz člena 6(1) EKČP. V tem koraku presoje je potrebno uporabiti t.i. Eskelinen test.17 Tožena stranka bi lahko domnevo, da tožnik nima dostopa do sodnega varstva v upravnem sporu, utemeljila, če bi izkazala dva pogoja. Prvi pogoj je, da pravo bodisi izrecno izključuje dostop do sodišča oziroma sodnega varstva za tako situacijo, ali pa je takšna izključitev dovolj jasna in implicitna glede na sistemsko ureditev predmetnega vprašanja v domači zakonodaji.18 ZZSDT izrecno ne izključuje dostopa do sodnega varstva zoper izpodbijano obvestilo in takšna izključitev po mnenju Upravnega sodišča tudi ni dovolj jasna glede na sistemsko ureditev predmetnega vprašanja v domači zakonodaji, kar je Upravno sodišče deloma utemeljilo s sklicevanjem na Ustavo in ZUS-1. Vendar tudi, če bi obstajala omenjena izključitev pravice do dostopa do sodnega varstva, bi po sodni praksi ESČP morala biti ta izključitev upravičena na objektivnih temeljih v interesu države.19

Tega objektivnega temelja v interesu države Upravno sodišče ni vidi. Zato test z vidika 6. člena EKČP podpira utemeljitev, da tožnik ima oziroma mora imeti dostop do sodnega varstva civilne pravice, ki jo je sodišče podalo že z vidika Ustave in ZUS-1. Za "civilni" značaj pravice govori tudi dejstvo, da tožnikov ugovor glede dvojnega kaznovanja ni brez kakršne koli povezave z EKČP in ker je tudi Ustavno sodišče vzelo v vsebinsko presojo ZZSDT med drugim tudi z vidika pravice do svobodne gospodarske pobude, četudi se Ustavno sodišče v omenjeni ustavni odločbi ni ukvarjalo z vprašanjem, zoper kateri konkretni akt mora imeti zavrnjeni delodajalec dostop do sodnega varstva, saj to vprašanje ni bilo predmet spora pred Ustavnim sodiščem.

35.Tretji pravni vir, ki govori za to, da tožnik ima dostop do sodnega varstva njegovih pravnih koristi v tem upravnem sporu, in ki je neločljivo povezan in odločilno dopolnjuje prva dva vira, pa je pravo EU. Predmetni spor namreč posega na področje, ki ga ureja Direktiva 2011/98/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 13. 12. 2011 o enotnem postopku obravnavanja vloge za enotno dovoljenje za državljane tretjih držav za prebivanje in delo na ozemlju države članice ter o skupnem nizu pravic za delavce iz tretjih držav, ki zakonito prebivajo v državi članici. ²⁰ Direktiva 2011/98 namreč ureja pravila za izdajo enotnega upravnega akta, ki s ciljem postopkovnega poenostavljanja združuje dovoljenje za prebivanje in delovno dovoljenje za državljane tretjih držav, pri čemer vlogo za izdajo takšnega dovoljenja lahko vložijo tudi delodajalci.²¹ Določilo člena 5(4) predvideva, da mora pristojni organ uradno obvestiti delodajalca, če vlogo zavrne, to obvestilo mora biti obrazloženo, ²² delodajalec pa lahko to obvestilo izpodbija v skladu z nacionalnim pravom, o čemer mora biti tudi poučen v pravnem pouku. ²³ Z vidika vprašanja dostopa do sodnega varstva v pravu EU namreč ni bistveno, kako je akt opredeljen, kakšno naravo ali obliko ima, ampak je bistveno, kakšne pravne učinke ima na osebo, na katero se nanaša.²⁴ To pomeni, da je treba v konkretnem primeru upoštevati tudi načeli učinkovitega sodnega varstva in ekvivalentnosti iz 47. člena Listine. ²⁵

36.Ta razlaga z vidika prava EU podpira kriterije za dostop do sodnega varstva, ki jih je Upravno sodišče upoštevalo že v zvezi z metodologijo po 6. členu EKČP. Zato je sodišče tožbo tožnika sprejelo v vsebinsko obravnavo.

Ali izpodbijani akt posega v pravico tožnika do prepovedi dvojnega kaznovanja?

37.Glede na to, o čemer je Ustavno sodišče že presodilo, in se pokriva s tožbenimi ugovori, Upravnemu sodišču preostane, da presodi tožbeni argument tožnika o prepovedi dvojnega kaznovanja za isto dejanje, ki je celo absolutno zavarovana pravica²⁶ in da presodi poseg v pravico do svobodne gospodarske pobude še z vidika 16. člena Listine; slednje bo sodišče naredilo v naslednjem razdelku obrazložitve te sodbe.

38.Med strankama ni sporno, da so bile s petimi postopki o prekrških, ki so navedeni v prvem odstavku na strani 2 izpodbijanega akta, tožniku izrečene globe kot kaznovalni ukrepi oziroma sankcije in da je prepoved zaposlovanja določene kategorije tujcev tožnika prizadela z izpodbijanim aktom.

39.Načelo ne bis in idem ima v prvem odstavku 4. člena Protokola št. 7 k EKČP (oziroma iz 50. člena Listine) tri komponente: oba postopka morata biti kaznovalna po svoji naravi; nanašati se morata na ista dejstva oziroma v obeh primerih more iti za isto kršitev; mora iti za dva postopka, pri čemer je bil prvi končan.²⁷ Drugi odstavek istega člena ureja izjeme. Za obravnavani spor je zadosti, da Upravno sodišče naredi presojo z vidika prve komponente, ker že ta komponenta v obravnavanem primeru ni izkazana.

40.Prvo komponento je treba presojati preko t.i. Engelovih kriterijev oziroma meril.²⁸ Prvo merilo je pravna opredelitev kršitve v nacionalnem pravu, drugo je narava kršitve, tretje pa je teža posledice, ki se lahko izreče kršitelju.²⁹ Prvo merilo, to je vprašanje, ali je mogoče izpodbijano odločitev o tem, da niso izpolnjeni pogoji za začetek postopka posredovanja delavcev iz BiH, šteti kot kaznovalni ukrep oziroma sankcijo, pokaže, da v izpodbijanem obvestilu ne gre za kazen oziroma za kaznovalno sankcijo. Z vidika prvega Engel kriterija oziroma merila je namreč za obravnavani upravni spor pomembno, da je v domačem pravu prepoved začetka postopka posredovanja delavcev za tožečo stranko oziroma začasna prepoved zaposlovanja določenih tujcev za tožečo stranko opredeljena kot upravna sankcija oziroma posledica in ne kot kazenska sankcija; o nezmožnosti začetka postopka posredovanja delavcev ni odločalo kazensko sodišče na nobeni stopnji niti ni predpisano, da se v teh zadevah smiselno uporabljajo določbe kazenskega prava.³⁰

41.Tudi z vidika drugega Engel kriterija v obravnavani zadevi ne gre za sankcijo kazenske narave, saj predmetno pravilo iz prvega odstavka 42. člena ZZSDT velja samo za delodajalca, ki želijo zaposlovati tujce in ne na splošno.³¹ Nadalje, namen določbe prvega odstavka 42. člena ZZSDT očitno ni kaznovanje, ampak je namen zaščititi tuje delavce in preprečiti nadaljnje kršenje predpisov s strani delodajalcev.³²

42.Tudi tretji Engelov kriterij, ki se nanaša na težo posledice prepovedi začetka postopka posredovanja delavcev, potrjuje, da ne gre za sankcijo kazenske narave, saj iz pravne ureditve v Republiki Sloveniji ne izhaja, da delodajalec, ki ga zadene omenjeni ukrep ne bi mogel zaposlovati drugih kategorij delavcev, na katere se omejitev ne nanaša.³³

43.Omenjena drugi in tretji Engelov kriterij se lahko obravnavata alternativno in ne nujno kumulativno; kumulativni pristop pa ni izključen, kadar ločena evalvacija vseh kriterijev ne prinese jasnega zaključka. Odsotnost resne posledice ukrepa oziroma sankcije za pritožnika pa ne pomeni, da ukrep ne bi mogel imeti kazenske narave.³⁴

44.V konkretnem primeru že zaradi prvega in drugega kriterija po metodologiji Engel, pa tudi ob upoštevanju tretjega kriterija, nedvomno izhaja, da v predmetni zadevi določilo 4. člena Protokola št. 7 k EKČP (oziroma 50. člena Listine) ne pride v poštev in da z izpodbijanim aktom ni bilo poseženo v pravico tožnika do prepovedi dvojnega kaznovanja.

Dopolnitev obrazložitve z vidika svobodne gospodarske pobude z vidika 16. člena Listine

45.Presoja ZZSDT z vidika ustavne določbe prvega odstavka 74. člena je bila torej opravljena že v postopku pred Ustavnim sodiščem. Tožnik drugih ugovorov v tožbi sicer ni imel, a je Upravno sodišče vseeno preverilo, da je v obrazložitvi izpodbijanega akta navedeno, da so bile tožniku izrečene globe v zvezi z 15. točko (ena globa), 25. točko (dve globi) in 27. točko prvega odstavka 217. člena ZDR-1 (dve globi) in da določba prvega odstavka 42. člena ZZSDT vsebuje tudi 27. točko prvega odstavka 217. člena ZDR-1. To pomeni, da je poseg v pravico do svobodne gospodarske pobude predpisan z zakonom in ne pomeni odvzema pravice do svobodne gospodarske pobude v tem smislu, da ukrep ne bi spoštoval bistvene vsebine te pravice iz člena 52(1) Listine, saj je tožnik navkljub obvestilu lahko zaposloval osebe, na katere se prepoved v ZZSDT ne nanaša. Omejitev je primerna, saj je z njo mogoče uresničevati med drugim tudi cilj zaščite tujih delavcev, kakor tudi spoštovanje podjetniške ali delovno-pravne zakonodaje; omejitev je tudi sorazmerna v ožjem pomenu tako, da lahko dejansko in učinkovito odvrača delodajalca od ponavljanja kršitev, pri čemer tožnik niti ne utemeljuje, da strogost ukrepa ne bi ustrezala teži kršitev. Izpodbijani akt je torej zakonit tudi z vidika sorazmernosti posega v pravico iz 16. člena Listine v zvezi s z določilom 52(1) Listine.

46.Ker tožnik drugih ugovorov ni imel, je sodišče tožbo zavrnilo kot neutemeljeno (prvi odstavek 63. člena ustave). Odločilo je brez glavne obravnave, ker tožnik nobenih dokazov ni predlagal niti izvedbe glavne obravnave, poleg tega so bila glede na vsebino tožbe v predmetni zadevi sporna izključno pravna vprašanja. Zato se je sodišče pri odločitvi, da ne izvede glavne obravnave, oprlo na prvi odstavek 59. člena ZUS-1 v navezavi na neposredni učinek pravice do sodnega varstva iz 47. člena Listine, ³⁵ kot je bil ta interpretiran s strani Sodišča EU. Sodišče EU namreč pravi, da "pravica do izjave, določena v členu 47 Listine, ne nalaga absolutne obveznosti, da se opravi javna obravnava v vseh postopkih. Tako je zlasti, če se v zadevi ne pojavljajo dejanska ali pravna vprašanja, ki jih ni mogoče ustrezno rešiti na podlagi spisa in pisnih stališč strank". ³⁶ Pri tem je Upravno sodišče upoštevalo tudi kriterije za ustno obravnavo po sodni praksi ESČP.³⁷

Glej mutatis mutandis: Grosam v the Czech Republic, App. no. 19759/13, 1. 6. 2023, odst. 118; Rola proti Sloveniji, št. 12096/14 in 39335/16, 4. 6. 2019, odst. 55. Glej tudi Hangi v Austria (2001), kjer je ESČP ugotovilo, da začasni odvzem vozniškega dovoljenja, ki je sledil globi za prekršek zaradi prehitre vožnje, ne pomeni kaznovalne sankcije, ampak gre za preventivni ukrep zaradi varnosti udeležencev v cestnem prometu; glej tudi Palmen v Sweden (2016), kjer je nasilnemu dejanju zoper partnerko sledil ukrep odvzema dovoljenja za orožje, pri čemer drugi ukrep po stališču ESČP ni imel kaznovalnega ampak preventivni namen (Guide on Article 4 of Protocol 7 to the ECHR, Updated on 28 February 2025, str. 9-10).

Primerjaj oziroma glej mutatis mutandis: Ramos Nunes de Carvalho E Sá v Portugal, App. Nos. 55391/13, 57728/13 and 74041/13, 8. 11. 2018, odst. 126; primerjaj tudi z: Biagioli against San Marino, App. no. 64735/14, 13. 9. 2016, odst. 56; Grosam v the Czech Republic, App. no. 19750/13, 1. 6. 2023, odst. 119.

Ramos Nunes de Carvalho E Sá v Portugal, App. Nos. 55391/13, 57728/13 and 74041/13, 8. 11. 2018, odst. 122.

Egenberger, C-414/16, 17. 4. 2018, odst. 78; Torubarov, C-556/17, 56, 73.

PM in ostali, C-357/19, 21. 12. 2021, odst. 123-124.

Glej sodbo Velikega senata ESČP v zadevi Ramos Nunes de carvalho E Sá v Portugal, App. Nos. 55391/13, 57728/13 and 74041713, 6. 11. 2018, odst. 190-191.

Zveza:

RS - Ustava, Zakoni, Sporazumi, Pogodbe

Ustava Republike Slovenije (1991) - URS - člen 157

Zakon o zaposlovanju, samozaposlovanju in delu tujcev (2015) - ZZSDT - člen 5, 42, 42/1

Zakon o upravnem sporu (2006) - ZUS-1 - člen 2, 2/2

Pridruženi dokumenti:*

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.