Jedro

Namen neodvisne bančne garancije je preprečiti, da bi garant zavlačeval z izplačilom, dokler se ne bi ugotovilo, ali je obveznost iz temeljenega posla prekršena ali ne. V primeru spora o tem, ali je zavarovana obveznost prekršena, ne gre za zlorabo bančne garancije. Zloraba pravic iz bančne garancije je podana, če obstajajo jasni in likvidni dokazi, ki onkraj razumnega dvoma kažejo na zlorabo pravice, ne da bi to terjalo izvedbo poglobljenega in obsežnega dokaznega postopka. Materialno trditveno (in dokazno) breme za dejstva, ki vodijo do zaključka o zlorabi bančne garancije, leži na strani naročnika bančne garancije.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se sklep sodišča prve stopnje potrdi.

II. Upnik nosi sam svoje pritožbene stroške in je dolžan dolžniku povrniti 597,31 EUR stroškov pritožbenega postopka v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi obrestmi od prvega dne zamude do plačila.

Obrazložitev

1. Okrožno sodišče v Novem mestu je s sklepom Zg 2/2023, z dne 27. 9. 2023, izdalo začasno odredbo v zavarovanje nedenarne terjatve - zahtevka za prepoved izplačila garancijskega zneska. Dolžnikovemu dolžniku Banka ... d. d. je prepovedalo izplačilo kakršnegakoli zneska na podlagi poziva dolžnika za unovčenje garancije za odpravo napak v garancijski dobi št. G 8802/2018, z dne 29. 10. 2018, ali kakršnikoli drugi zahtevi za unovčenje navedene bančne garancije. Dolžniku je hkrati prepovedalo, da ne sme storiti ničesar, kar bi lahko pomenilo zahtevo za unovčitev garancije za odpravo napak v garancijski dobi ter mu določilo denarno kazen v višini 200.000,00 EUR, ki mu bo izrečena v primeru kršitve obveznosti. Z izpodbijanim sklepom je ugodilo ugovoru dolžnika, sklep o začasni odredbi razveljavilo ter predlog upnika za izdajo začasne odredbe zavrnilo. Upniku je naložilo plačilo stroškov tega postopka v znesku 328,66 EUR v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izteka paricijskega roka dalje do plačila.

2. Zoper izpodbijani sklep je vložil upnik pravočasno pritožbo. Sklep sodišča prve stopnje izpodbija iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP) v zvezi s 15. členom Zakona o izvršbi in zavarovanju (ZIZ). Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijani sklep spremeni tako, da zavrne ugovor dolžnika zoper sklep o začasni odredbi Okrožnega sodišča v Novem mestu Zg 2/2023, z dne 27. 9. 2023. 3. Dolžnik je pravočasno vložil odgovor na pritožbo. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbo kot neutemeljeno zavrne ter upniku naloži plačilo stroškov pritožbenega postopka, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom sklenilo, da upnik ni verjetno izkazal zlorabe dolžnika ob unovčevanju neodvisne bančne garancije za odpravo napak v garancijski dobi.

6. Bančna garancija je sredstvo zavarovanja. Z bančno garancijo prevzema banka obveznost nasproti prejemniku garancije (upravičencu), da mu bo poravnala obveznost, katere tretja oseba ob zapadlosti ne bi izpolnila, če bodo izpolnjeni v garanciji navedeni pogoji (prvi odstavek 1083. člena Zakona o obligacijskih razmerjih1). Banka poravna obveznost iz garancije v denarju tudi v primeru, če je garantirala za nedenarno obveznost (1084. člen ZOR). Če vsebuje bančna garancija klavzulo "brez ugovora", "na prvi poziv" ali besede z enakim pomenom, banka ne more uveljavljati proti upravičencu ugovorov, ki jih naročitelj kot dolžnik lahko uveljavlja proti njemu iz zavarovane obveznosti (prvi odstavek 1087. člena ZOR). Upravičenec iz garancije dolguje naročitelju znesek, prejet na podlagi garancije, do katerega zaradi utemeljenih naročiteljevih ugovorov sicer ne bi imel pravice (tretji odstavek 1087. člena ZOR). Namen neodvisne bančne garancije je preprečiti, da bi garant zavlačeval z izplačilom, dokler se ne bi ugotovilo, ali je obveznost iz temeljenega posla prekršena ali ne.2

7. Dolžnik unovčuje neodvisno bančno garancijo,3 izdano za odpravo napak v garancijski dobi. Zavarovana je obveznost upnika iz Podizvajalske pogode, da bo v garancijskem roku odpravil vse ugotovljene pomanjkljivosti na izvedenih delih, skladno z določili predmetne pogodbe oziroma pogodbenega razmerja in njegove garancijske izjave. Namen izdane bančne garancije za odpravo napak v garancijski dobi je jamstvo banke v primeru, da upnik ne izpolni svoje obveznosti odprave napak v garancijskem roku (garancijska izjava). Iz besedila bančne garancije izhaja, da se sklicuje na pogodbeno razmerje po Podizvajalski pogodbi, vendar pa se iz tega razloga narava garancije ne spremeni iz neodvisne garancije v odvisno garancijo. Ta zapis le bolj določno opredeljuje namen, za katerega je bilo sredstvo zavarovanja dano.4

8. Vprašanja zlorabe ob unovčitvi bančne garancije ne urejajo Enotna pravila za garancij0 na poziv (EPGP), revizija iz leta 2010, izdana pri MTZ pod št. 758, ki veljajo za garancijo za odpravo napak v garancijski dobi št. G 8802/2018, izdano dne 29. 10. 2018. Tega vpršanja ne urejajo niti določbe 1083. do 1087. člena (ZOR), ki zakonsko normirajo bančno garancijo. Ob odsotnosti zakonske ureditve se je treba pri obravnavi vpršanja zlorabe ob unovčevanju neodvisne bančne garancije nasloniti na splošna načela obligacijskega prava, to je na načelo vestnosti in poštenja (5. člen OZ) ter na prepoved zlorabe pravic (7. člen OZ). Izvrševanje pravice, ki preseže mejo upravičenja oziroma je v nasprotju z njenim namenom je nedopustno že ob upoštevanju splošnih pravnih načel. Vodilo pri razlagi5 neupravičenega poziva na unovčitev je lahko tudi Konvencija Združenih narodov o neodvisnih bančnih garancijah in standby akreditivih.6

9. Kot neupravičen poziv za plačilo (t. i. "unfair calling") je treba šteti tisti poziv za unovčitev bančne garancije, ki je podan, čeprav je izkazano, da temeljni posel ni kršen oziroma ni z ničemer izkazano, da je temeljni posel kršen.7 V primeru spora o tem, ali je zavarovana obveznost prekršena, ne gre za zlorabo bančne garancije.8 Zloraba pravic iz bančne garancije je podana, če obstajajo jasni in likvidni dokazi, ki onkraj razumnega dvoma kažejo na zlorabo pravice, ne da bi to terjalo izvedbo poglobljenega in obsežnega dokaznega postopka.9 Materialno trditveno (in dokazno breme) za dejstva, ki vodijo do zaključka o zlorabi bančne garancije, ležijo na strani naročnika bančne garancije (upnika). Sodišče izda začasno odredbo za prepoved plačila iz neodvisne bančne garancije ob očitni prevarni zahtevi koristnika ali ob zlorabi koristnikovih pravic.10

10. V konkretnem primeru sta upnik in dolžnik 13. 7. 2017 sklenila Podizvajalsko pogodbo, s katero je dolžnik kot naročnik oddal, upnik kot podizvajalec pa prevzel v izvedbo gradbeno in obrtniška dela, zunanjo ureditev in kanalizacijo, elektro in TK priključka na dvostanovanjskem ter na enostanovanjskem objektu v ... Upnik in dolžnik sta kasneje sklenila še več pisnih naročil za izvedbo dodatnih del na teh objektih. Upnik se je s Podizvajalsko pogodbo zavezal k odpravi napak v garancijskem roku ter je pri banki v korist dolžnika naročil brezpogojno bančno garancijo št. G 8802/2018 z dne 29. 10. 2018 v višini 41.747,77 EUR v zavarovanje te obveznosti (nadalje: bančna garancija). Kot izhaja iz navedb upnika v predlogu za izdajo začasne odredbe, je na podlagi Podizvajalske pogodbe izvedel gradnjo dvojčka z dvema enotama (imenovanima "objekt A." ter "objekt B.") do podaljšane tretje gradbene faze (torej vključno s stavbnim pohištvom in fasado) ter enostanovanjsko hišo (imenovano "objekt C.") do tretje gradbene faze. V garancijskem roku so se na objektih pokazale skrite napake. Upnik je v letu 2019 na objektu A. odpravljal napake, ki so navedene v Dogovoru o ureditvi medsebojnih razmerij v zvezi z odpravo napak na objektu A1 z dne 15. 4. 2019 (nadalje: Dogovor v zvezi z odpravo napak na objektu A.), sklenjenim s strani upnika, dolžnika ter lastnikov objekta A. Iz Dogovora v zvezi z odpravo napak na objektu A. izhaja, da je upnik v letu 2019 že odpravljal napake na terasah ter na strehi objekta A. Izvajanje sanacije potrjuje Zapisnik o opravljenih storitvah št. R/1, z dne 12. 8. 2019. 11. Kot je trdil dolžnik v ugovoru zoper sklep o začasni odredbi, so se na že izvedenih sanacijskih delih strehe in teras objekta A. pokazale nove napake v letu 2021 oziroma 2022. Slednje je upniku reklamiral nemudoma po tem, ko sta jih njemu reklamirala lastnika objekta, upnik pa napak ni odpravil oziroma k njihovi odpravi niti ni pristopil. Te trditve je dolžnik v ugovoru zoper sklep o začasni odredbi dokazoval s priloženimi listinskimi dokazi. Zmakanje v otroški sobi objekta A. je dokazoval z elektronskim sporočilom z dne 3. 2. 2021, ki je bilo naslovljeno na zakonitega zastopnika upnika. Napake na izvedenih terasah objekta A. pa je dokazoval z elektronskim sporočilom upniku z dne 29. 3. 2022, s pozivom, da nemudoma pristopi k odpravi napak. Pozivu so bile priložene fotografije stanja na objektu. Glede ponovnega pojava napak na strehi in terasah objekta A. je dolžnik predložil še Poročilo o zamakanju proti objektu, ki ga je septembra 2022 izdelal izvedenec D. D. Nadaljnja elektronska korespondenca med upnikom in dolžnikom z dne 5. 10. 2022, z dne 20. 10. 2022 ter z dne 23. 10. 2022 dokazuje, da je med strankama potekalo dogovarjanje glede ogleda napak na objektu A. Upnik je tudi sam potrdil, da se je konec oktobra 2022 udeležil sestanka na lokaciji tega objekta. Dolžnik je nadalje (neprerekano) trdil, da upnik k sanaciji napak (vse do marca 2023) ni pristopil, čeprav se je bil po Podizvajalski pogodbi dolžan na reklamacijo odzvati v roku petih dni. Dolžnik je nato jeseni 2023 pričel izvajati dela v zvezi sanacijo napak na terasi objekta A. Za sanacijo je angažiral E. d. o. o., ki je to izvajalo na podlagi naročilnice z dne 21. 7. 2023. Dolžnik je izvedbo sanacijskih del v ugovoru zoper izdano začasno odredbo dokazoval s predloženimi fotografijami z dne 24. 8. 2023, računom F. d. o. o. z dne 6. 9. 2023, dobavnico F. d. o. o. z dne 4. 9. 2023 ter računom E. d. o. o. z dne 30. 9. 2023. Navedel je, da so dela v zaključni fazi ter strošek sanacije terase na objektu A. ocenil na znesek 43.195,12 EUR.

12. Dolžnik je v ugovoru zoper izdano začasno odredbo trdil in s priloženimi listinskimi dokazi tudi uspel (s stopnjo verjetnosti) dokazati: (1) da je upnik izvajal gradbeno obrtniška dela na objektu G., med drugim tudi dela na strehi in terasah tega objekta, (2) da so se v garancijski dobi na strehi in terasah objekta G. v letu 2019 pokazale napake, (3) da je upnik na teh delih objekta G. v letu 2019 izvajal sanacijska dela, (4) da so se na strehi objekta G. ponovno pokazale napake v letu 2021, na terasah tega objekta pa v letu 2022, (5) da je dolžnik upnika o napakah obvestil ter ga pozval k odpravi napak, (6) da upnik k sanaciji objekta G. ni pristopil, (7) da sanacijo izvaja dolžnik. Stroške predvidene sanacije je dolžnik ocenil na znesek 43.195,12 EUR, kar znaša več, kot je znesek bančne garancije.

13. Procesno trditveno (in dokazno breme) se je po podrobno obrazloženem ugovoru dolžnika, ki so mu bili predloženi relevantni listinski dokazi, ponovno prevesilo na upnika, ki pa mu z navedbami v odgovoru na ugovor ni zadostil. Svoji trditveni obveznosti v postopku izdaje začasne odredbe ni zadostil z ugovorom, da dolžnik, kot upravičenec iz neodvisne garancije, ni dokazal, da bi bile izpolnjene vse predpostavke upnikove (podizvajalčeve) odgovornosti za stvarne napake iz opravljenega posla. Upnik bi moral, glede na uspeh dokazovanja dolžnika, v odgovoru na ugovor podati konkretne navedbe glede zatrjevane zlorabe bančne garancije, izdane za odpravo napak v garancijski dobi. Za zlorabo pri unovčitvi gre le tedaj, ko je očitno, da je zahtevek za unovčitev podan neutemeljeno ali da zavarovana obveznost ni bila kršena, ne pa tudi tedj, ko je sporno, ali je bila zavarovana obveznost kršena. Neodvisna bančna garancija bi ob drugačni razlagi izgubila svoj pomen. Napačen je zato pristop upnika, ki v pritožbi vztraja pri ugovoru, da dolžnik ni pojasnil, kdaj so mu končni kupci notificirali napake ter da zato ni dokazal, da bi upnika pravočasno obvestil o napakah, ga pozval na njihovo odpravo ter mu omogočil odpravo napak, ki bi izvirale iz sfere upnika ter bi se pokazale v garancijski dobi. Izpolnjenost predpostavk odgovornosti za stvarne napake opravljenega posla ni predmet tega postopka, temveč se presoja v sporu med naročiteljem garancije in upravičencem iz garancije, saj je upravičenec iz bančne garancije dolžan vrniti naročitelju garancije vse, kar je neupravičeno prejel (tretji odstavek 1087. člena ZOR).

14. Enako velja glede upnikovih pritožbenih trditev, da regresni zahtevek naročnika (izvajalca) del do podizvajalca nastane šele, ko ta odpravi napako oziroma (lastniku objekta) povrne stroške odprav napake, za katere v notranjem razmerju med njima odgovarja upnik kot regresni zavezanec. Predmet te zadeve tudi ni spor iz naslova regresnega zahtevka izvajalca del do podizvajalca (665. člen OZ). Upnik v tem postopku ne more uspeti s sklicevanjem na nasprotje med dolžnikovo izjavo, ki je vsebovana v zahtevi za plačilo, iz katere naj bi izhajalo, da je sanacija končana11 in trditvami dolžnika v tem postopku, iz katerih izhaja, da sanacija še poteka. Za neupravičen poziv za unovčitev gre, če iz navedb v dolžnikovi izjavi ne izhaja plačilna obvezna. V konkretnem primeru pa je dolžnik trdil in s stopnjo verjetnosti tudi dokazal, da je v času podaje zahteve za unovčitev že pristopil k izvedbi sanacije napak na terasah objekta G. Sanacija na podlagi naročilnice dolžnika družbi E. d. o. o. z dne 21. 7. 2023 je tako že potekala v času, ko je dolžnik podal zahtevo za unovčenje garancije (22. 9. 2023), zato navedne trditve upnika ne izkazujejo dolžnikove zlorabe.

15. Kot je bilo že navedeno, je zahtevek na prepoved unovčenja bančne garancije dopustno presojati le z vidika morebitne dolžnikove zlorabe pravic iz bančne garancije, glede katere upnik ni podal ustreznih trditev. Netemeljen je zato pritožbeni očitek sodišču prve stopnje, ki je zavrnilo dokazni predlog z zaslišanjem zakonitega zastopnika upnika, saj po povedanem ni bistveno, ali se je slednji izmikal pozivom na sestanke.

16. Prav tako ni utemeljen pritožbeni očitek, da je izpodbijani sklep sam s seboj v nasprotju ter da ni zadostno obrazložen. Dolžnik je v tem postopku predložil dokaz o obstoju napak na objektu A. (pred pravdo izdelano izvedensko mnenje D. D.). Gradbeno obrtniška dela na tem objektu so bila predmet Podizvajalske pogodbe. Gre za napake na strehi in terasah tega objekta, torej na delih, na katerih je upnik izvajal sanacijo že v letu 2019. Navedeno zadošča za sklep, da je dolžnik uspel v tem postopku izkazati s stopnjo verjetnosti dokazati, da gre za napake na delih, ki jih je izvajal upnik. To pa ne pomeni, da ne bi mogel upnik v kasnejšem pravdnem postopku, začetem v skladu z drugim odstavkom 277. člena ZIZ, podati še drugih trditev in dokazov v zvezi z odgovornostjo za napake oziroma drugih ugovorov v zvezi z izpolnitvijo obveznosti iz temeljnega posla. Z napakami na objektu C. se sodišču prve stopnje po povedanem ni bilo treba ukvarjati, saj že ugotovitve glede na napak na objektu A. zadoščajo za sklep, da dolžnik bančne garancije ne unovčuje očitno neutemeljeno. Izpodbijani sklep ima dovolj razlogov, da je sposoben preizkusa, njegovi razlogi pa tudi niso med seboj v nasprotju, zato kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ni podana.

17. Po presoji pritožbenega sodišča tudi druge v pritožbi očitane procesne kršitve niso podane. Kršitev načela kontradiktornosti ni podana, ker je dolžnik relevantne dejanske navedbe podal že v ugovoru zoper izdano začasno odredbo, ugovoru pa je tudi priložil tudi listinske dokaze, zato je na vse navedeno upnik lahko odgovoril že v odgovoru na ugovor dolžnika. Ker je bilo ugotovljeno, da svojemu trditvenemu bremenu glede zlorabe bančne garancije ni zadostil, upnik tudi ne more uspeti s pritožbeno navedbo, da mu je sodišče odvzelo možnost, da se izjavi o dokazih, ki jih je v vlogi z dne 21. 11. 2023 priložil dolžnik. Navedbe dolžnika v vlogi z dne 21. 11. 2023 po povedanem za odločitev niso relevantne, enako velja tudi za priložene dokaze. Ker upnik ni uspel s stopnjo verjetnosti izkazati terjatve do dolžnika, se pritožbenemu sodišču tudi ni treba ukvarjati z drugo predpostavko za izdajo začasne odredbe iz drugega odstavka 272. člena Zakona o izvršbi in zavarovanju (ZIZ).

18. Pritožba upnika ni utemeljena, prav tako pa v postopku na prvi stopnji ni prišlo do kršitev, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena v zvezi s 366. členom ZPP in 15. členom v zvezi z 239. členom ZIZ). Pritožbeno sodišče je zato pritožbo upnika kot neutemeljeno zavrnilo in sklep sodišča prve stopnje potrdilo (2. točka 365. člena ZPP v zvezi s 15. in 239. členom ZIZ).

19. Upnik s pritožbo ni uspel, zato krije sam svoje pritožbene stroške ter je dolžan dolžniku povrniti njegove stroške za odgovor na pritožbo (prvi odstavek 165. člena v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP in v zvezi s 15. ter 239. členom ZIZ). Dolžnik je upravičen do povrnitve stroškov za odgovor na pritožbo v višini 597,31 EUR. Priznani so mu bili stroški odgovora na pritožbo v postopku zavarovanja z začasno odredbo po tarifni številki 31/7 OT - 800 točk, 2 % materialnih stroškov ter 22 % DDV.

1 Določbe Zakona o obligacijskih razmerjih (ZOR) se še naprej uporabljajo na podlagi 1061. člena Obligacijskega zakonika (OZ). 2 V. Kranjc v N. Plavšak (ur.) in M. Juhart (ur.), Obligacijski zakonik s komentarjem, Gv Založba, Ljubljana 2004, četrta knjiga, str. 1257. 3 Iz garancije izhaja naslednje besedilo: " Kot garant se s to garancijo nepreklicno in brezpogojno zavezujemo, da bomo upravičencu na prvi poziv izplačali katerikoli znesek do višine garancijskega zneska, ko upravičenec predloži ustrezno zahtevo za plačilo v zgoraj navedeni obliki predložitve podpisano s strani pooblaščenega (-ih) podpisnika (-ov) in skupaj z drugimi listinami, če so zgoraj navedene (v besedilo garancije je navedeno, da ni potrebna nobena listina - o.p. M. J.), ter v vsakem primeru skupaj z izjavo upravičenca, ki je bodisi vključena v samo besedilo zahteve za plačilo bodisi na ločeni s strani pooblaščenega (-ih) podpisnika (-ov) podpisani listini, ki je priložena zahtevi za plačilo ali se nanjo sklicuje, in v kateri je navedeno, v kakšnem smislu naročnik garancije ni izpolnil svojih obveznosti iz osnovnega posla." 4 Primerjaj III Ips 138/2014. 5 V. Kranjc, Preprečitev zlorab ob vnovčitvi neodvisnih bančnih garancij, Podjetje in delo 1/2013/XXXIX, str. 11. 6 Objavljena v J. Sekolec "Plačaj takoj, ugovarjaj kasneje": neodvisna bančna garancija in stand-by akreditiv, Pravna praksa št. 3/97, priloga str. XIV. 7 Prav tam, str. 20. 8 V. Kranjc, Preprečitev zlorab ob vnovčitvi neodvisnih bančnih garancij, Podjetje in delo 1/2013/XXXIX, str. 5. 9 Primerjaj I Cpg 228/2018. 10 M. Jus, Zaščita pred zlorabami garancij, Podjetje in delo 2/2009/XXXV, stran 342. 11 Iz zahteve dolžnika banki za unovčitev garancije izhaja tudi dolžnikova izjava, v kakšnem smislu naročnik garancije ni izpolnil svojih obveznosti iz osnovnega posla: "Izjavljamo, da podjetje H., …, kljub pozivu k plačilu škode, ki je nastala upravičencu iz garancije, ker smo morali namesto naročnika garancije H., …, na svoje stroške odpravljati napake in zagotavljati izvedbo ustreznih sanacij, ki izhajajo iz sfere naročnika garancije, te ni plačalo."