Jedro

Tožnica z oglaševanjem elektronske cigarete, s katero po lastni navedbi v tožbi vzpodbuja k uporabi elektronske cigarete in tekočin zanjo, zaradi videza in namena, za katerega naj se uporabi, obenem vzpodbuja k potrošnji tobačnih izdelkov.

Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

Toženka je z izpodbijano odločbo tožnici prepovedala oglaševanje elektronskih cigaret na tam navedeni spletni strani in na prodajalni v K. z napisom na tendi prodajalne ter na tabli ob njenem vhodu „intelligent cigarette“, saj s svojim videzom, namenom uporabe in predstavitvijo neposredno spodbuja k potrošnji tobaka in tobačnih izdelkov (1. točka izreka). Naloženo obveznost je tožnik dolžan izpolniti naslednji dan po prejemu odločbe (2. točka). Odločene je bilo še, da pritožba zoper odločbo ne zadrži njene izvršitve (3. točka) in da bo o morebitnih stroških postopka izdan poseben sklep (4. točka).

Iz obrazložitve je razvidno, da je tožničino ravnanje v nasprotju s tretjim odstavkom 10. člena Zakona o omejevanju uporabe tobačnih izdelkov (v nadaljevanju ZOUTI). Z vsebino spletne strani namreč oglašuje elektronske cigarete, ob opravljanju nadzora prodajalne pa je bilo ugotovljeno, da je tudi na tendi nad izložbenim oknom prodajalne in na tabli ob vhodu nameščen napis „icig.me intelligent cigarette“. Čeprav elektronska cigareta ne vsebuje tobaka in zato ne spada med tobačne izdelke, je videti kot tobačni izdelek in se uporablja na tak način (podobna je cigareti), pri mladih pa bi lahko bila prvi korak na poti do uporabe pravih cigaret. Zato tudi zanjo velja prepoved oglaševanja.

Upravni organ druge stopnje je tožničino pritožbo zavrnil in v razlogih med drugim poudaril, da tožničina cigareta simulira kajenje tobaka, saj se uporablja na zelo podoben način kot običajna cigareta, pri kajenju pa se ustvarja dimu podobna para. Gre za s tobakom povezan izdelek, pri čemer pritožnica na spletnih straneh že sama nakazuje nanj, saj nekatere tekočine, ki so potrebne za tako kajenje, poimenuje tobačne mešanice, in sicer „tobak king“, „tobak classic“ in „tobak special“. Poleg tega uporablja izraze kajenje in kadilci. Zato tudi po stališču pritožbenega organa tožnica z uporabljanim načinom predstavitve elektronske cigarete vzpodbuja k potrošnji tobaka in tobačnih izdelkov. Opozarja, da lahko nekatere navedbe v oglaševanju dodatno pritegnejo mlade, saj verjamejo, da je kajenje elektronske cigarete povsem brez posledic. Sklicuje se tudi na vsebino predloga nove direktive Evropskega parlamenta in Sveta o približevanju zakonov in drugih predpisov držav članic o proizvodnji, predstavitvi in prodaji tobačnih in povezanih izdelkov (tobačna direktiva).

Tožnica se z odločitvijo ne strinja in v tožbi med drugim navaja, da elektronska cigareta ne simulira kajenja tobaka, saj gre pri njej za ustvarjanje pare in ne za kajenje. Meni, da iz odločbe ni razvidno, zakaj naj bi bila ta cigareta škodljiva za mlade, prav tako tudi ne, zakaj naj bi bila njena uporaba pri mladih lahko prvi korak na poti do uporabe pravih cigaret. Zapisi na spletni strani tudi niso oglaševanje, ampak le opis lastnosti elektronske cigarete in njenega delovanja kot tehničnega izdelka, kaj šele, da bi se s tem vzpodbujalo k uporabi tobaka in tobačnih izdelkov. S takim ravnanjem tožnica kvečjemu vzpodbuja k uporabi elektronske cigarete in tekočin zanje, torej k neuporabi tobaka in tobačnih izdelkov.

Pojasnjuje, da v postopku na prvi stopnji ni mogla predložiti določenih listin, saj ni bilo znano, da bo toženka zoper njo izdala kakšno odločbo oziroma ji ni bilo znano, na kakšni podlagi bo utemeljila svojo odločitev. Zato listine, ki jih je priložila pritožbi, niso prepozne.

Meni še, da napis na tendi sam po sebi ne vzpodbuja k uporabi tobačnih izdelkov in da za področje prodaje elektronskih cigaret v Sloveniji ni mogoče uporabiti določil ZOUTI. Poleg vsega pa iz predloga spremembe t. i. tobačne direktive izhaja, da se elektronske cigarete štejejo za medicinski proizvod in se v celoti sklicuje na priloženi članek „Library of The European Parliament – Electronic cigarettes“ z dne 27. 3. 2013, ki da naj ga sodišče šteje za del tožbenih navedb. Predlaga naj sodišče izpodbijano odločbo odpravi, toženki pa naloži plačilo stroškov tega postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Toženka na tožbo ni odgovorila.

Tožba ni utemeljena.

Po 1. točki 2. člena ZOUTI so tobačni izdelki izdelki, ki vsebujejo tobak, ki je lahko tudi gensko spremenjen, in so namenjeni za kajenje, njuhanje, sesanje ali žvečenje. V skladu s 7. točko istega člena je oglaševanje tobaka in tobačnih izdelkov vsakršno posredno ali neposredno komercialno sporočilo, priporočilo ali dejanje s ciljem, učinkom ali mogočim učinkom promocije tobačnih izdelkov ali uporabe tobaka. ZOUTI v tretjem odstavku 10. člena prepoveduje tudi oglaševanje izdelkov, ki ne sodijo med tobak in tobačne izdelke, vendar s svojim videzom in namenom uporabe neposredno vzpodbujajo k potrošnji tobaka in tobačnih izdelkov.

Iz navedene določbe izhaja, da se prepoved oglaševanja izdelkov razteza tudi na druge proizvode, torej tiste, ki niso ne tobak ne tobačni izdelek, če je njihov videz in namen uporabe tak, da že s tem neposredno vzpodbujajo k potrošnji tobaka in tobačnih izdelkov.

Sodišče meni, da gre v obravnavnem primeru glede na ugotovljena dejstva v zvezi z vsebino objave na spletni strani in napisom pred vhodom in na tendi prodajalne, ki med strankama niso sporna, za oglaševanje takega izdelka. Sodišče se zato strinja z razlogi izpodbijane odločbe, s katerimi je prvostopenjski organ pojasnil vsa za odločitev pomembna dejstva in materialno podlago zanjo (drugi odstavek 71. člena Zakona o upravnem sporu, v nadaljevanju ZUS-1). Prav tako se strinja z izčrpno obrazložitvijo drugostopenjskega organa, ki je zavrnil pritožbene navedbe, ki jih tožnik ponavlja tudi v tožbi, saj pri tem ne pove, zakaj se ne strinja s stališči pritožbenega organa glede uporabe prava in v čem vidi pomanjkljivosti obrazložitve njegove odločbe. Glede na tožbene navedbe dodaja: Dne 29. 4. 2014 je bila objavljena Direktiva 2014/40/EU Evropskega parlamenta in sveta z dne 3. 4. 2014 o približevanju zakonov in drugih predpisov držav članic o proizvodnji, predstavitvi in prodaji tobačnih in povezanih izdelkov in razveljavitvi Direktive 2001/37/ES (tobačna direktiva). Ta v 36. uvodni izjavi glede elektronskih cigaret med drugim navaja, da bi moralo urejanje teh izdelkov upoštevati visoko raven varovanja javnega zdravja. Tako je v skladu s 1. členom cilj direktive približevanje zakonov in drugih predpisov držav članic med drugim o dajanju na trg in označevanju nekaterih izdelkov, ki so povezani s tobačnimi izdelki, in sicer tudi elektronskih cigaret in posodic za ponovno polnjenje (točka f). Po 16. točki 11. člena je elektronska cigareta izdelek, ki se lahko uporablja za vdihovanje hlapov, ki vsebujejo nikotin /.../. V skladu z 20. členom morajo države članice med drugim zagotoviti prepoved objave, opredeljene v točkah a – e, med drugim: komercialnih sporočil, namenjenih neposredni ali posredni promociji elektronskih cigaret in posodic za ponovno polnjenje v storitvah informacijske družbe (a); komercialnih sporočil po radiu (b).

Čeprav rok za implementacijo direktive v domačo zakonodajo še ni potekel (29. člen), ta velja od 19. 5. 2014. Zato je treba v tej zadevi uporabljene določbe ZOUTI razlagati v skladu z namenom direktive že pred potekom roka za prenos (načelo lojalne razlage). Tako je iz omenjenih določb direktive razvidno, da se elektronske cigarete obravnavajo kot s tobačnimi izdelki povezan izdelek, ki mora biti zaradi varovanja javnega zdravja deležen omejitev, med drugim prepovedi oglaševanja.

Vsebina omenjene direktive dodatno potrjuje, da za prepoved oglaševanja elektronske cigarete zadostuje že njen videz in namen uporabe (videz cigarete in uporaba za kajenje), saj se z njima simulira uporaba tobačnega izdelka, kar pa napeljuje (vzpodbuja) tudi k potrošnji tobaka in tobačnih izdelkov. Drugače povedano: tožnica z oglaševanjem elektronske cigarete, s katero tudi po lastni navedbi v tožbi vzpodbuja k uporabi elektronske cigarete in tekočin zanjo, zaradi videza in namena, za katerega naj se uporabi, obenem vzpodbuja k potrošnji tobačnih izdelkov. Zato so za odločitev v tej zadevi nepomembni morebitni pozitivni učinki elektronske cigarete in s tem povezani dokazi, na katere se sklicuje tožnik v tožbi. Ti namreč očitno niso tolikšni, da elektronska cigareta ne bi postala predmet urejanja v direktivi.

Sodišče se ne strinja s tožbenim stališčem, da napis pred prodajalno „icig.me intelligent cigarette“ sam po sebi ne more predstavljati nedovoljenega oglaševanja. Po mnenju sodišča postavitev napisa o inteligentni cigareti na mestih pred prodajalno že zaradi poimenovanja vzpodbudi misel na cigareto, izdelano iz tobaka in s tem njeno promoviranje. V takem primeru na presojo, da gre za nedovoljeno oglaševanje, ne more vplivati niti dejstvo, da naj bi bil isti naziv tudi registrirana blagovna znamka. Zakaj tožnica šteje, da postavitev napisa pomeni uporabo blagovne znamke v pravnem prometu, ki naj bi zato ne pomenila nedovoljenega oglaševanja, oz. za kakšen pravni promet gre, pa iz tožbe ni razvidno. Sodišče se zato do njenih trditev ne more opredeliti.

Iz zapisnika inšpekcijskega pregleda, opravljenega 5. 8. 2013, je razvidno, da je bil pregled opravljen v zvezi z oglaševanjem elektronske cigarete na spletu in prodajalni na navedenem naslovu v K. Poleg vseh ugotovitev dejstev glede vsebine spletne objave in napisa na tendi ter na tabli pred prodajalno so v zapisniku navedene določbe 10. člena ZOUTI ter zapisano, da se tožnici zaradi ugotovljene nepravilnosti glede oglaševanja elektronske cigarete izreka opozorilo na zapisnik. Zapisnik je bil poslan tožničinemu pooblaščencu. V odgovoru z dne 21. 8. 2013 je tožnica navedla, da se ne strinja z ugotovitvami, ker elektronska cigareta ni tobačni izdelek in da morebitna presoja o nedopustnem oglaševanju ni v pristojnosti slovenskih organov.

Tako omenjeni zapisnik kot odgovor nanj po prepričanju sodišča kažeta, da je bil tožnici jasen predmet inšpekcijskega nadzora (dopustnost oglaševanja elektronske cigarete), zato zatrjevanje, da v postopku na prvi stopnji ni predložila vseh listin, ker da ni vedela, kakšna odločba bo izdana, ne more utemeljiti nepravočasno predloženih dokazov. Zato s tožbenimi navedbami o pravočasno predloženih dokazih v pritožbenem postopku ne more izpodbiti stališča upravnega organa druge stopnje, da gre za nedovoljene nove dokaze. Glede dokazov, ki jih tožnica predlaga šele v tožbi, pa bi morala navesti opravičljive razloge, zakaj tega ni storila že v postopku na prvi stopnji (tretji odstavek 20. člena ZUS-1).

Neupoštevno je tudi stališče, da v Sloveniji področje prodaje elektronskih cigaret ni zakonsko urejeno. Z izrečenim inšpekcijskim ukrepom namreč ni bila prepovedana njihova prodaja, ampak oglaševanje.

Ker ostale tožbene navedbe za odločitev niso pomembne (med drugim o neenakem obravnavanju, ker da inšpektor ni ukrepal zoper subjekte, ki na naštetih spletnih straneh izvajajo oglaševanje), je sodišče tožbo kot neutemeljeno zavrnilo (63. člen ZUS-1). O zadevi je odločilo na seji, saj dejansko stanje (glede vsebine spletne objave in napisa pred prodajalno), ki je bilo podlaga za izdajo izpodbijane odločbe, med strankama ni sporno (prvi odstavek 59. člena ZUS-1).

Kadar sodišče tožbo zavrne, vsaka stranka trpi svoje stroške postopka (četrti odstavek 25. člena ZUS-1).