Jedro

Ko je bila vložena zahteva podizvajalca za (neposredno) plačilo njemu, pa je podizvajalec do plačila svoje terjatve, ki jo ima do glavnega izvajalca, upravičen, če so izpolnjeni v 4. členu ZJN-2 (in ne v 71. členu, kot to zmotno navaja tožeča stranka), v Uredbi in v pogodbi določeni pogoji. Ti pa so: da je glavni izvajalec pripoznal njegovo terjatev, da je naročnik potrdil (pripoznal) situacijo oziroma račun glavnega izvajalca in da je glavni izvajalec tej priložil potrjene situacije oziroma račune podizvajalca. To pa so pogoji, ki jih določa tudi OZ v 631. členu.

Izrek

Pritožba se zavrne in se potrdita sodba in sklep sodišča prve stopnje.

Pravdni stranki nosita vsaka svoje stroške tega pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo in sklepom zavrglo predlog tožeče stranke za vrnitev v prejšnje stanje (točka I. izreka) in zavrnilo tožbeni zahtevek zaradi plačila zneska 279.000,00 EUR s pp (točka II. izreka) ter tožeči stranki naložilo povrnitev pravdnih stroškov toženi stranki v znesku 4.382,85 EUR v 15 dneh (točka III. izreka).

2. Tožeča stranka sodbo in sklep sodišča prve stopnje izpodbija s pravočasno pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP) in pritožbenemu sodišču predlaga, da na osnovi 347. člena ZPP za popolno ugotovitev dejanskega stanja samo izvede posamezne dokaze, ki jih sodišče prve stopnje ni izvedlo kljub temu, da jih je tožeča stranka pred sodiščem prve stopnje predlagala.

3.Za popolno ugotovitev dejanskega stanja pa naj zasliši priči J. K. in T. S. in ugotovi dejstvo o nominaciji tožeče stranke kot podizvajalca oziroma dobavitelja za dobavo specialnega blaga (cevi, jaški in pokrovi), ki ga je za izvedbo projekta dobavljala tožeča stranka, ki je moralo biti atestirano od ZAG torej dobavo blaga, ki je nesporno povezana s predmetom javnega naročanja (15. a točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2 in 16. a točka 2. člena ZJNVETPS - ta določba med podizvajalce vključuje tudi dobavitelje - po mnenju Ministrstva za finance, v primeru dobav blaga gospodarskih subjektov, ki imajo s ponudnikom sklenjeno ponudbo, ki je namenjena dobavi blaga zgolj za posamezno in konkretno javno naročilo) in da izpodbijano sodbo in sklep spremeni tako, da njenemu tožbenemu zahtevku ugodi, podredno, da izpodbijano sodbo in sklep v celoti razveljavi in pošlje zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Tožeča stranka meni, da je zmoten dejansko pravni in materialnopravni zaključek sodišča prve stopnje, da tožeča stranka kot podizvajalka na podlagi podizvajalske pogodbe sklenjene z X. d.d. naj ne bi imela statusa nominiranega podizvajalca, ki bi ji zagotavljal neposredno plačilo od naročnika. Vztraja, da je tak status nominirane podizvajalke oziroma dobavitelja imela. Opozarja, da je sodišče prve stopnje to svojo ugotovitev glede statusa nenominiranega podizvajalca nedopustno, v nasprotju z določbo prvega odstavka 286. člena ZPP, oprlo na dokazno listino tožeče stranke v prilogi B 32, s predložitvijo katere je bila ta prekludirana in s tem zagrešilo kršitev iz prvega odstavka 339. člena ZPP in iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Pri tem naj bi sodišče prve stopnje tudi zmotno uporabilo materialno pravo, saj da pogodbena določila in določila ... in ... ne razločujejo med nominiranimi in nenominiranimi podizvajalci. Nadalje tožeča stranka vztraja pri stališču, da je na podlagi določila 4. točke Pogodbe sklenjene med toženo stranko in X. d.d. ter 3. člena Podizvajalske pogodbe v zvezi z 71. členom ZJN-2 in Uredbo o neposrednih plačilih podizvajalcem pridobila pravico zahtevati neposredno plačilo od tožene stranke in se pri tem sklicuje na odločbo Višjega sodišča v Ljubljani II Cp 1459/2013 z dne 17. 7. 2013. Tožeča stranka nadalje meni, da je nepravilen zaključek sodišča prve stopnje o preuranjenosti tožbenega zahtevka za plačilo iz zadržanih sredstev, pri čemer se sklicuje na določilo točke, 15.3 in 15.4 FIDIC. Navaja, da 15. poglavje FIDIC, ki se nanaša na primer odstopa od pogodbe s strani naročnika, v 15.3 točki določa, da mora naročnik oziroma inženir takoj ko je mogoče ukrepati v skladu s pod členom 3.5 (odločitev), tako, da določi vrednost del, blaga in dokumentov izvajalca ter vseh drugih vsot, dolžnih izvajalcu za delo; plačila izvajalcu pa lahko v skladu s točko 15.4 zadrži samo dokler se ne ugotovijo stroški izvedbe. Tožeča stranka izpodbija tudi zaključek sodišča prve stopnje, da je njen zahtevek neutemeljen na podlagi 631. člena OZ. Navaja, da je odločitev sodišča v zvezi z neutemeljenostjo zahtevka na podlagi 631. člena OZ nepravilna, saj nasprotuje trditveni podlagi, ki jo je tožeča stranka podala v svoji vlogi z dne 15. 11. 2013, kar da predstavlja bistveno kršitev določb postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP.

4. Tožena stranka je pritožbene navedbe tožeče stranke prerekala in predlagala zavrnitev pritožbe kot neutemeljene in potrditev izpodbijane sodbe sodišča prve stopnje.

5. Pritožba ni utemeljena.

K pritožbi zoper sklep o zavrženju predloga tožeče stranke za vrnitev v prejšnje stanje.

6. Sodišče prve stopnje je predlog tožeče stranke za vrnitev v prejšnje stanje (zaradi zamude prič na narok) zavrglo kot nedovoljen. Presodilo je, da je vrnitev v prejšnje stanje skladno z določbo člena 116 Zakona o pravdnem postopku (ZPP) možna le v primeru, ko stranka zamudi rok ali narok, ne pa v primeru, ko se naroka ne udeleži pravilno vabljena priča. Tožeča stranka svoje pritožbe zoper ta sklep sodišča prve stopnje ni obrazložila.

Pritožbeno sodišče je zato sklep sodišča prve stopnje preizkusilo glede tistih kršitev določb pravdnega postopka na katere pazi po drugem odstavku 350. člena v zvezi s prvim odstavkom 366. člena ZPP po uradni dolžnosti in glede pravilne uporabe materialnega prava, in pri tem kakšne od upoštevnih kršitev ni zasledilo. Sodišče prve stopnje pa je z navedeno odločitvijo tudi materialno pravo pravilno uporabilo.

7. Pritožbeno sodišče je zato pritožbo tožeče stranke zoper izpodbijani sklep sodišča prve stopnje zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo izpodbijani sklep sodišča prve stopnje (člen 365 točka 2 ZPP).

K pritožbi zoper sodbo:

8. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek tožeče stranke, ki ga je ta uveljavljala kot podizvajalka glavnega izvajalca X. d.d. za opravljena gradbena dela in dobave blaga po podizvajalski pogodbi. Tožbeni zahtevek je uveljavljala iz pravnega naslova neupravičene pridobitve in iz naslova obveznosti neposrednega plačila naročnika (tožene stranke) podizvajalcem v postopku javnega naročanja.

9. Sodišče prve stopnje je tožbeni zahtevek tožeče stranke zavrnilo po vseh uveljavljanih pravnih podlagah, tudi po določilu 631. člena OZ.

10. Odločitev sodišča prve stopnje je tudi po presoji pritožbenega sodišča pravilna.

11. Sodišče prve stopnje je na podlagi trditev pravdnih strank in izvedenih dokazov ugotovilo: (-) da sta tožena stranka kot naročnik in družba X. d.d. kot izvajalec 22. 10. 2008 na podlagi javnega razpisa sklenili pogodbo za izvedbo projekta “celostno urejanje odvajanja in čiščenja komunalnih odpadnih voda in varovanja vodnih virov na povodnju reke S. - projekt Ž. sklop 2 - izgradnja kanalizacijskega sistema”, (-) da sta tožeča stranka in družba X. d.d. (sedaj v stečaju) sklenili 22. 1. 2009 Podizvajalsko pogodbo, s katero se je tožeča stranka kot podizvajalec zavezala družbi X. d.d. kot glavnemu izvajalcu prej navedenega projekta, katerega naročnik je bila tožena stranka, za dobavo opreme in izvedbo storitev in sicer cevi, jaškov in pokrovov, kar vse med pravdnima strankama ni bilo sporno; nadalje je sodišče prve stopnje ugotovilo: (-) da pogodba sklenjena med toženo stranko in X. v 4. členu vsebuje določilo, da izvajalec pooblašča naročnika na podlagi šestega odstavka 4. člena Zakona o javnem naročanju (ZJN) ter v skladu z Uredbo o neposrednih plačilih podizvajalcu pri nastopanju ponudnika s podizvajalcem pri javnem naročanju (Uredba), da na podlagi potrjenega računa oziroma situacije neposredno plačuje podizvajalcem in da glavni izvajalec mora računu oziroma situaciji obvezno priložiti potrjene račune oziroma situacije svojih podizvajalcev, (-) da je v 3. členu podizvajalske pogodbe dogovorjeno, da se bo plačilo opravilo na podlagi asignacijskih pogodb med M. d.d., X. d.d. in Občino, v višini 100 % potrjenih mesečnih obračunov, (-) da tožeča stranka pri sklepanju pogodbe med toženo stranko in X. d.d. ni sodelovala in da tožena stranka ni sodelovala pri sklepanju podizvajalske pogodbe ter da tudi ni bilo dogovorjeno, da bo tožeča stranka nominirani podizvajalec tako, da nima statusa nominiranega podizvajalca, (-) da so bile s strani vseh treh pogodbenih partnerjev podpisane in v celoti realizirane tri asignacijske pogodbe za plačilo tožeči stranki v skupnem znesku 180.000,00 EUR, (-) da iz predloga poplačil z datumom 15. 2. 2009 v znesku 276.000,00 EUR, ki vključuje tudi še nezapadle terjatve do X. d. d. izhaja, da je tožeča stranka tudi za nadaljnje terjatve do X. d. d. želela skleniti asignacijske pogodbe, (-) da je ta predlog podpisal tudi X. d. d., (-) da je X. d. d. izstavil toženi stranki dvanajst začasnih situacij in da je tožena stranka izvedla plačila po vseh enajstih začasnih situacijah, izplačilo po dvanajsti začasni situaciji pa je bilo sodno zadržano, (-) da je tožeča stranka 11. 2. 2011 izstavila toženi stranki račun za direktno plačilo vtoževanega zneska, katerega plačilo je uveljavljala iz zadržanih sredstev X. d. d., (-) da je bila pogodba med X. d. d. in toženo stranko razdrta in na novo sklenjena pogodba za dokončanje del in odpravo napak z drugimi izvajalci, (-) da dela še niso dokončana in projekt še ni zaključen in tako niso izpolnjeni pogoji za sprostitev zadržanih sredstev X. 12. Iz navedenih dejanskih ugotovitev je sodišče prve stopnje zaključilo, da tožeča stranka kot podizvajalka X. d.d. ni upravičena do neposrednega plačila od tožene stranke kot naročnika.

13. Sodišče prve stopnje je kot prvi razlog za zavrnitev tožbenega zahtevka za neposredno plačilo štelo ugotovljeno dejstvo, da tožeča stranka nima statusa nominiranega podizvajalca. V zvezi s tem pritožbeno sodišče sicer pritrjuje pritožbenim navedbam tožeče stranke, da status nominiranega oziroma nenominiranega podizvajalca za obravnavano zadevo ni relevanten. Kot utemeljeno navaja pritožba, sodišče prve stopnje za takšen zaključek ni imelo pravne podlage. Niti sklenjena pogodba med naročnikom, sedaj toženo stranko in glavnim izvajalcem X., niti določbe tedaj veljavnega ZJN-2 (Uradni list RS, št. 128/2006, 16/2008 in 34/2008) in Uredbe o neposrednih plačilih podizvajalcu pri nastopanju ponudnika s podizvajalcem pri javnem naročanju (v nadaljevanju: Uredba - Uradni list RS, št. 66/2007), v zvezi s plačili podizvajalcem ne razlikujejo med nominiranimi in nenominiranimi podizvajalci, temveč govorijo zgolj o podizvajalcih. Tudi določbe FIDIC, ki veljajo za pogodbo sklenjeno med naročnikom in glavnim izvajalcem, v točki 1.1.2.8. opredeljujejo podizvajalca le kot osebo imenovano v pogodbi kot podizvajalec ali vsako osebo imenovano kot podizvajalec za izvedbo nekega dela del, ter vse pravne naslednike, upravičene po vsaki od teh oseb. FIDIC v točki 4.4. sicer opredeljuje tudi imenovanega podizvajalca, kot izvajalca za katerega inženir naroči glavnemu izvajalcu, da ga zaposli, kar bi lahko ustrezalo pojmu nominiranega podizvajalca, vendar niti iz določb FIDIC niti iz določb pogodbe in ZJN-2 oziroma Uredbe ne izhaja, da bi izvajalec moral pridobiti soglasje za podizvajalca, kot je bila tožeča stranka, niti da bi tožeča stranka morala biti vključena v pogodbo sklenjeno med toženo stranko in glavnim izvajalcem. Tako je pritrditi tožeči stranki (čeprav se ta sklicuje na določbe ZJN-2, ki v tistem obdobju še niso veljale), da je zaključek sodišča prve stopnje, da tožeča stranka ni upravičena do neposrednega plačila od tožene stranke že zaradi tega, ker ni bila nominirani podizvajalec materialnopravno zmoten.

14. Ker vprašanje statusa podizvajalca (nominirani ali nenominirani) za odločitev v tej zadevi ni pomembno, se pritožbeno sodišče z očitkom tožeče stranke v pritožbi v zvezi z nepopolno ugotovitvijo dejanskega stanja glede statusa podizvajalca, kakor tudi o zagrešeni kršitvi iz prvega odstavka 339. člena ZPP v zvezi z ugotovitvijo sodišča prve stopnje, da tožeča stranka ni bila nominirani podizvajalec, ki naj bi jo sodišče prve stopnje storilo s sklicevanjem na dokazno listino tožene stranke za katero je sodišče na naroku za glavno obravnavo zaključilo, da je predložena prepozno in je ta dokaz kot prekludiran zavrnilo, ni ukvarjalo, saj kršitev tudi če je bila zagrešena ni vplivala na pravilnost odločitve sodišča prve stopnje.

15. Prav tako je pritrditi pritožbi, da je zmoten tudi zaključek sodišča prve stopnje, da bi bila tožeča stranka do neposrednega plačila upravičena zgolj na podlagi sklenjenih asignacijskih pogodb. V podizvajalski pogodbi med X. d. d. in tožečo stranko je bilo res dogovorjeno, da se bo plačilo tožeči stranki opravilo na podlagi asignacijskih pogodb sklenjenih med tožečo stranko, X. d. d. in toženo stranko. Toda tožena stranka je v pogodbi z X. sprejela pooblastilo X. d. d. za neposredno plačevanje podizvajalcem v skladu z določbo šestega odstavka 4. člena ZJN-2 in Uredbo, kar po stališču pritožbenega sodišča res ne pomeni, da je bila tožena stranka dolžna plačevati podizvajalce namesto glavnega izvajalca sama, brez da bi podizvajalci to od nje zahtevali. Da tožena stranka ni bila dolžna plačevati neposredno podizvajalcem, izhaja tako iz določbe 5. člena pogodbe sklenjene med toženo stranko in glavnim izvajalcem1 kot 6. člena Uredbe2. Ko je bila vložena zahteva podizvajalca za (neposredno) plačilo njemu pa je podizvajalec do plačila svoje terjatve, ki jo ima do glavnega izvajalca, upravičen, če so izpolnjeni v 4. členu ZJN-2 (in ne v 71. členu, kot to zmotno navaja tožeča stranka), v Uredbi in v pogodbi določeni pogoji. Ti pa so: da je glavni izvajalec pripoznal njegovo terjatev, da je naročnik potrdil (pripoznal) situacijo oziroma račun glavnega izvajalca in da je glavni izvajalec tej priložil potrjene situacije oziroma račune podizvajalca. To pa so pogoji, ki jih določa tudi OZ v 631. členu.

16. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je tožeča stranka 15. 12. 2009 toženi stranki predlagala poplačilo z asignacijami v znesku 279.000,00 EUR tedaj še nezapadlih terjatev do X., iz zadržanih sredstev X., kar pritožbeno ni izpodbijano. Nadalje je ugotovilo, da je z računom z dne 11. 2. 2011 naslovljenim na toženo stranko, tožeča stranka dejansko uveljavljala zahtevek za plačilo s strani X. d. d. potrjenega zneska, neposredno od tožene stranke, kar pritožbeno prav tako ni izpodbijano. Ugotovilo pa je tudi, da je X. d. d. za izvedena dela toženi stranki izstavil dvanajst začasnih situacij in da je bilo vseh enajst situacij plačanih, izplačilo po dvanajsti začasni situaciji pa je bilo sodno zadržano, kar prav tako pritožbeno ni izpodbijano. Če so bile vse zaračunane in zapadle obveznosti tožene stranke do glavnega izvajalca poravnane oziroma je bilo eno izplačilo sodno zadržano, pa tožena stranka s svojim zahtevkom neposrednega plačila zoper toženo stranko ne more uspeti, saj iz naslova pogodbeno opravljenih in obračunanih del glavnega izvajalca, tožena stranka, razen sodno zadržanega plačila iz naslova dvanajste začasne situacije, nima zapadlih neporavnanih obveznosti.

17. Kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje pa tožena stranka takšnih zapadlih obveznosti do glavnega izvajalca nima niti iz zadržanih sredstev. Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje, da obravnavani projekt še ni zaključen, ker je bila pogodba med X. d. d. in toženo stranko razdrta in je tožena stranka za dokončana dela in odpravo napak morala angažirati druge izvajalce, je nedvomno usoda izplačila zadržanih sredstev odvisna od stroškov kot jih bo za dokončanje projekta imela tožena stranka, kar pa bo jasno šele po dokončanju projekta in izvedbi obračuna tožene stranke. Da je tožena stranka odstopila od pogodbe z glavnim izvajalcem, ker ta niti v dodatno postavljenem roku ni izvedel del in odpravil napak, kot je v postopku na prvi stopnji trdila tožena stranka, je tožena stranka dokazala z izvedenimi dokazi in to pritožbeno ni izpodbijano, saj to v pritožbi navaja celo sama tožeča stranka. Prav tako ni izpodbijana ugotovitev sodišča prve stopnje, da projekt še ni zaključen. V primeru odstopa od pogodbe s strani naročnika pa je tudi skladno z določili FIDIC naročnik, sedaj tožena stranka, upravičen do zadržanja nadaljnjega plačila izvajalcu dokler se ne ugotovi stroškov izvedbe dokončanja del in odprave napak. Kot navaja tožeča stranka, gre v tem primeru res za določbe 15. poglavja FIDIC in ne določbe 14. poglavja, kot je navedlo sodišče prve stopnje, vendar pa to ne vpliva na pravilnost odločitve sodišča prve stopnje, saj je v obeh primerih morebitno izplačilo zadržanih sredstev možno šele po dokončanju del in odpravi napak. Ob nespornem dejstvu, da je tožena stranka od pogodbe z glavnim izvajalcem odstopila zaradi zamude del in napak izvedenih del glavnega izvajalca, je povsem nepomemben še zapis sodišča prve stopnje, da naj bi odstopila zaradi stečaja, česar nobena od pravdnih strank v postopku res ni zatrjevala.

18. Tako se izkaže, da ne obstoji niti zapadla terjatev glavnega izvajalca X. d.d. (sedaj v stečaju) do tožene stranke iz naslova zadržanih sredstev in tako niso podani pogoji za neposredno plačilo podizvajalcu in sicer niti po določbah ZJN-2 in Uredbe, niti po določbah 631. člena OZ in je sodišče prve stopnje tožbeni zahtevek tožeče stranke na obravnavani pravni podlagi utemeljeno zavrnilo.

19. Ob navedenem pa se pokaže, da je zahtevek tožeče stranke neutemeljen tudi na podlagi določbe 631. člena OZ, saj tudi ta določba zahteva izpolnitev enakih pogojev kot so obravnavani zgoraj in če ni izpolnjen pogoj obstoja zapadle obveznosti tožene stranke do glavnega izvajalca, podizvajalec do neposrednega plačila po določbi tega člena ni upravičen. Ker je bilo tožbeni zahtevek tožeče stranke že iz navedenih razlogov zavrniti, se pritožbeno sodišče ni spuščalo v presojo ali so bili za neposredno plačilo izpolnjeni tudi drugi pogoji, kot je npr. pogoj koneksnosti terjatev, ki pa ga tožeča stranka v postopku na prvi stopnji res ni z ničemer zatrjevala.

20. Pritožbeno uveljavljani pritožbeni razlogi tako niso podani in ker pritožbeno sodišče v postopku na prvi stopnji ni zasledilo niti katere od po uradni dolžnosti upoštevnih kršitev iz drugega odstavka 350. člena ZPP, je pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (člen 353 ZPP).

21. Pravdni stranki morata nositi vsaka svoje stroške tega pritožbenega postopka in sicer tožeča stranka zaradi tega, ker s pritožbo ni uspela (prvi odstavek 165. člena v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP), tožena stranka pa zaradi tega, ker stroški niso bili potrebni, saj njen odgovor ni pripomogel k odločitvi v tej zadevi (prvi odstavek 155. člena ZPP).

Op. št. (1):5. člen pogodbe določa: Naročnik se s tem obveže, da bo plačal izvajalcu (ali podizvajalcem v skladu s to pogodbo) pogodbeno ceno […] Op. št. (2): 6. člen Uredbe določa: Naročnik izvede plačilo glavnemu izvajalcu in njegovim podizvajalcem na podlagi predložene […]