Jedro

Kadar so kršene zahteve Zakona o pravdnem postopku, ki nalagajo razpis pritožbene obravnave, to pomeni, da niso bili konstituirani (procesni) pogoji za kabinetno uporabo reformatoričnih pooblastil, kar prizadeva konkretni pritožbeni postopek in s tem izpodbijano sodbo kot njegov neločljiv sestavni del. Ob odločitvi za dopolnitev postopka pred sodiščem druge stopnje je treba imeti vselej pred očmi, da je ugotavljanje dejstev, če so med strankama sporna, lahko povezano z izvajanjem dokazov, ki v postopku pred sodiščem prve stopnje niso bili izvedeni, in/ali dokazno oceno na podlagi sicer že izvedenih dokazov, ki je v razlogih sodišča prve stopnje ni. Zato je bistvenega pomena, da sodišče druge stopnje, ko samo dopolni postopek zaradi nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja z ugotavljanjem dejstev, ki so med strankama sporna, pojasni, zakaj je to po njegovi oceni lahko storilo na seji senata. Na ta način opredeli, zakaj dopolnitev postopka na seji senata ni nedopustno omejujoča za pravico do izjavljanja v danem procesnem položaju, kar je ključnega pomena za poštenost postopka.

Izrek

I. Reviziji se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi v I., II. in IV. točki izreka ter se zadeva v tem obsegu vrne v novo sojenje sodišču druge stopnje pred spremenjenim senatom.

II. Odločitev o stroških revizijskega postopka se pridrži za končno odločitev.

Obrazložitev

**Razlogi sodišč prve in druge stopnje**

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo nasprotni tožbeni zahtevek na ugotovitev ničnosti Pogodbe št. 001/2001 z dne 27. 11. 2001 (v nadaljevanju Pogodba). Po stališču sodišča prve stopnje je imela Pogodba ekonomsko utemeljeno in pravno dopustno kavzo - vzpostavitev dolgotrajnega poslovnega sodelovanja, v katerem bi tožeča stranka po naročilu tožene stranke gradila bazne postaje na ključ in zanjo pridobivala razno dokumentacijo za bazne postaje, tudi tiste, ki jih je tožena stranka že zgradila »na črno« ali pa bi jih zgradila sama. Presodilo je, da niti predmet predmet te pogodbe ni nedopusten niti ni nedopustna njena poslovna podlaga (kavza). Zavrnilo je očitek tožene stranke, da bi tožena stranka Pogodbo sklenila zato, da bi namenjala neupravičeno korist A. A. oziroma tožeči stranki, pa tudi očitek, da je bila tožeča stranka na podlagi Pogodbe favorizirana ali da bi prejela neupravičene finančne koristi.

2. Tožbeni zahtevek iz tožbe (s katerim se – poenostavljeno - uveljavlja, da naj tožena stranka naslovi na tožečo stranko naročila za izgradnjo sicer različnih 414 baznih postaj po ceni 127.822, 97 EUR in za pripravo razne dokumentacije po ceni 13.916,17 EUR) je sodišče prve stopnje prav tako zavrnilo. Ker je bila med strankama vsebina Pogodbe sporna, je sodišče prve stopnje izhajalo iz razlagalnega dejanskega stanu drugega odstavka 99. člena Zakona o obligacijskih razmerjih (v nadaljevanju ZOR). Presodilo je, da je Pogodba zgolj okvirna pogodba, v kateri pa izpolnitveno ravnanje tožeče stranke ni določeno niti določljivo, saj bi pravdni stranki na temelju okvirne pogodbe šele sklepali glavne (podjemne in gradbene ) pogodbe, katerih bistvene sestavine ob sklenitvi okvirne pogodbe (še) niso bile znane. Tudi cena v Pogodbi po stališču sodišča prve stopnje ni niti določena niti ni določljiva. Sodišče prve stopnje je zato presodilo, da ne more biti utemeljena pravna posledica, ki jo tožeča stranka uveljavlja s tožbenim zahtevkom.

3. Pritožbeno sodišče je drugače kot sodišče prve stopnje presodilo, da je Pogodba nična. Zato je po spremembi sodbe sodišča prve stopnje ugodilo nasprotnemu tožbenemu zahtevku (II. točka izreka). Pri tem se je oprlo na 86. člen Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ). Čeprav se sodišče druge stopnje ni strinjalo s presojo sodišča prve stopnje o nesklepčnosti tožbenega zahtevka iz tožbe, je z ničnostjo pogodbe utemeljilo zavrnitev pritožbe tožeče stranke in tako pritrdilo odločitvi sodišča prve stopnje o zavrnitvi tožbenega zahtevka iz tožbe (I. točka izreka).

4. Pritožbeno sodišče je (v 30. točki obrazložitve) ugotovilo, (1) da je bila Pogodba sklenjena zato, da se nakloni neupravičena finančna korist tožeči stranki, in (2) da sta podpisnika Pogodbe zasledovala prav ta cilj, tj. neupravičeno odtekanje denarnih sredstev tožene stranke skozi ustvarjanje neupravičenega stroška. B. B. (zakoniti zastopnik pravne prednice tožene stranke in podpisnik Pogodbe) po presoji pritožbenega sodišča s sklenitvijo te pogodbe ni ravnal v interesu družbe, katere zastopnik je bil, ampak nasprotno, v njeno škodo in s tem tožeči stranki po nadaljnji ugotovitvi sodišča druge stopnje omogočil pridobitev visoke premoženjske koristi v višini neutemeljeno visokih dobičkov. Po nadaljnjih ugotovitvah pritožbenega sodišča je bilo tudi tožeči stranki znano oziroma bi ji moralo biti znano, da je bila s sklenitvijo Pogodbe nedopustno privilegirana, saj ni imela nobenega produkta oz. storitve (niti sposobnosti, znanja in iznajdljivosti), ki bi ga na trgu lahko prodala. Pritožbeno sodišče je ugotovilo še, da je bil B. B. v konfliktu interesov, saj je bil brat njegove takratne partnerke družbenik tožeče stranke. Presodilo je, da je zlorabil svojo funkcijo in s tožečo stranko sklenil škodljivo pogodbo, brez tehtnega in upravičenega poslovnega namena.

**Dopuščeni revizijski vprašanji**

5. Vrhovno sodišče je s sklepom III DoR 198/2021 z dne 10. 5. 2022 na predlog tožeče stranke dopustilo revizijski vprašanji: ‒ ali je sodišče druge stopnje glede na okoliščine primera s tem, ko ni izvedlo pritožbene obravnave, zagrešilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka, in ‒ ali je pravilna odločitev sodišča druge stopnje, da je pogodba o poslovnem sodelovanju št. 001/2001 z dne 19. 11. 2001 oz. 27. 11. 2001 (Pogodba) nična? **Revizijske navedbe**

6. Tožeča stranka je proti sodbi sodišča druge stopnje vložila pravočasno revizijo zaradi bistvenih kršitev določb ZPP in zmotne uporabe materialnega prava. V zvezi z očitkom opustitve izvedbe pritožbene obravnave se sklicuje na sodno prakso, od katere naj bi sodišče druge stopnje odstopilo. Pritožbenemu sodišču očita: da je brez pritožbene obravnave ugotavljalo dejstva, ki jih sodišče prve stopnje ni ugotavljalo in na katere sodišče prve stopnje ni oprlo odločitve; da je drugače kot sodišče prve stopnje ugotovilo dejansko stanje; in da je spremenilo dokazno oceno sodišča prve stopnje glede dokazov, neposredno izvedenih pred sodiščem prve stopnje (zaslišanja strank in prič). Revidentka konkretizira navedene pomanjkljivosti v postopku pred sodiščem druge stopnje s tabelarnim prikazom, v katerem primerja razloge pritožbenega sodišča in sodišča prve stopnje v pogledu dejstev, ki jih je sodišče druge stopnje ugotavljalo samo oziroma je pri njih napravilo drugačno dokazno oceno kot sodišče prve stopnje. S tem naj bi sodišče druge stopnje kršilo določbe 4., 5., 8., 213. in 214., 8. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ter 347., 348., 355 in 358. člena ZPP. Očita tudi, da je v zvezi z več dejstvi, za katere je sodišče druge stopnje presodilo, da jih dokazni postopek ni potrdil, oziroma da jih tožeča stranka ni dokazala, tožeča stranka predlagala dokaze, ki jih sodišče druge stopnje ni izvedlo, kar po mnenju revidentke pomeni prepovedano vnaprejšnjo dokazno oceno. Meni nadalje, da odločitev sodišča druge stopnje odstopa od obširno navedene sodne prakse Vrhovnega sodišča (in višjih sodišč), iz katere izhaja, da je ničnost skrajna sankcija in da je potreben restriktivni pristop pri njeni uporabi, prav tako pa izpodbijana odločitev odstopa od obširno navedene sodne prakse Vrhovnega sodišča glede vprašanja ničnosti zaradi nedopustnega nagiba. S tem naj bi sodišče druge stopnje zmotno uporabilo materialno pravo, in sicer določbe 51. in 52. člena, drugega odstavka 53. člena ter 103. člena ZOR oziroma prvega, drugega in četrtega odstavka 39. člena,drugega odstavka 40. člena ter 86. člena OZ. Sklicuje se na načelo _nemo potest venire contra factum proprium_, opozarja, da mora tudi sodišče ravnanja tožene stranke presojati z njegovega vidika, in zatrjuje, da je uveljavljanje ničnostnega zahtevka tožene stranke v nasprotju z njenimi siceršnjimi ravnanji.

**Navedbe odgovora na revizijo**

7. Tožena stranka je na revizijo odgovorila. V svojem odgovoru opozarja, da je opustitev izvedbe pritožbene obravnave relativna bistvena kršitev pravdnega postopka, tožeča stranka pa ni pojasnila vpliva na zakonitost in pravilnost sodbe. Obširno utemeljuje, da sodišče druge stopnje ni kršilo določb ZPP s tem, ko je s pomočjo listin v spisu, vključno z zapisniki o zaslišanju (ki jih je tudi sodišče prve stopnje v ponovljenem sojenju v skladu s tretjim odstavkom 302. člen ZPP le prebralo) ugotovilo drugačno dejansko stanje kot sodišče prve stopnje, tožeča stranka pa se je o vsebini pogodbe, lastnostih baznih postaj in poročilu izvedenca večkrat izjavila. Opozarja, da tožeča stranka z nekaterimi očitki izpodbija dejansko stanje. V nadaljevanju (prav tako v tabelah) odgovarja na posamezni revizijski očitek. Ob tem podrobno utemeljuje, da so bili izpolnjeni pogoji za sprejem odločitve pritožbenega sodišča na seji senata. Očitke o vnaprejšnji dokazni oceni označuje za nekonkretizirane oziroma neobrazložene ter pojasnjuje razloge za zavrnitev posameznih dokazov. Glede ničnosti utemeljuje, da sta bila razloga za ničnost pogodbe kršitev moralnih načel in kršitev vestnosti in poštenja (in s tem prisilnih predpisov). Podrobno pojasnjuje, zakaj sporna pogodba nasprotuje morali in načelu vestnosti in poštenja ter prisilnim predpisom in zakaj primer prerašča okvire 263. člena ZGD-1 oziroma 258. člena ZGD. Obširno utemeljuje, da ima sporna pogodba tudi nedopustno podlago, da ni bila realizirana in kršitev ni manjšega pomena ter da njeno ravnanje ne nasprotuje načelu _nemo potest venire contra factum proprium_.

**Presoja revizije**

8. Prvo dopuščeno vprašanje se glasi: Ali je sodišče druge stopnje glede na okoliščine primera s tem, ko ni izvedlo pritožbene obravnave, zagrešilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka? _Okoliščine primera_

9. Za presojo o ničnosti Pogodbe je v izpodbijani sodbi ključen razkorak med zunanjo strukturo Pogodbe, ki ustvarja videz dopustnega in običajnega pravnega posla z racionalno poslovno podlago, in njeno notranjo podlago, ki je bila glavni razlog (kavza) razmerja, kakršno izhaja iz Pogodbe. Slednjo, kot ugotavlja pritožbeno sodišče, v bistvenem opredeljuje s strani obeh sopogodbenikov zasledovani cilj – neupravičeno odtekanje denarnih sredstev pravne prednice tožene stranke skozi ustvarjanje neupravičenega stroška in s tem pridobitev visoke premoženjske koristi v višini neutemeljeno visokih dobičkov pri tožeči stranki. Ugotovitev o obstoju navedenega razkoraka izhaja iz kompleksne dejanske podlage.

10. V njej se, kot sledi iz razlogov sodbe pritožbenega sodišča, prepletajo (tudi) dejstva, ki jih sodišče prve stopnje ni ugotavljalo, ker je presodilo, da niso pravno pomembna. Na tem mestu revizijsko sodišče izpostavlja dvoje: (1) sodišče prve stopnje ni ugotavljalo, kakšni naj bi bili dejanski stroški izgradnje bazne postaje in pridobivanja razne dokumentacije, tj. stroški storitev, k izvedbi katerih se je zavezala tožeča stranka s Pogodbo; (2) sodišče prve stopnje ni ugotavljalo dejstev v zvezi s pomembnostjo A. A. (podpisnik Pogodbe na strani tožeče stranke) za izgradnjo baznih postaj pri družbi C. d. d.. Sodišče druge stopnje je ugotovilo, da »cena končnega produkta ni bila v nikakršni povezavi z dejansko višino stroškov, potrebnih za njegovo izdelavo;« in da tožeča stranka ni dokazala trditve, da je bil C. oslabljen z odhodom A. A. 11. Obe sodišči sta se ukvarjali z vprašanjem dogovora o ceni za storitve v Pogodbi.1

12. Sodišče prve stopnje je, upoštevajoč, da je med pravdnima strankama sporno, ali je bila v Pogodbi določena cena za gradnjo baznih postaj in to fiksno (kar trdi tožeča stranka), ali pa se je cena dogovarjala za vsako bazno postajo, ker je bila gradnja bazne postaje odvisna od tipa bazne postaje in njene lokacije (kar trdi tožena stranka), izhajalo iz razlagalnega dejanskega stanu, kot ga je opredeljeval drugi odstavek 99. člena Zakona o obligacijskih razmerjih (v nadaljevanju ZOR).2 Ugotavljalo je skupni namen sopogodbenikov in med strankama sporno določbo razlagalo (med drugim tudi) v luči prakse, vzpostavljene med strankama v času izvrševanja Pogodbe. Ugotovilo je, da so bili zaračunani zneski za prvih 13 postavljenih baznih postaj dokaj različni. Razjasnilo je, (1) da cena v Pogodbi ni bila določena fiksno, temveč je ponudba tožeče stranke, na katero se besedilo 4. člena Pogodbe sklicuje, pomenila zgolj okvir, medtem, ko so se cene za gradnjo baznih postaj določale za vsako posamezno naročilo posebej, zadnji stavek citirane določbe Pogodbe pa ureja fiksnost cene od posameznega naročila do rokov za dokončanje gradnje; in (2) da cena za gradnjo baznih postaj v Pogodbi ni bila določena niti ni določljiva. To je utemeljevalo tudi z vidika dejstva, da ob sklenitvi Pogodbe ni bilo mogoče vnaprej določiti, »kje in kakšne bazne postaje bo tožeča stranka gradila, temveč se je to konkretiziralo preko naročilnic.« Pri tem je izhajalo tudi iz izpovedb prič. Pritožbeno sodišče je drugače kot sodišče prve stopnje vsebino Pogodbe opredeljevalo, izhajajoč iz razlagalnega dejanskega stanu prvega odstavka 99. člena ZOR; glede cene zato, ker po stališču pritožbenega sodišča, »Pogodba vsebuje jasen dogovor o ceni.« Pogodbo je pritožbeno sodišče razložilo kot jasen dogovor „o fiksni enotni ceni.“

13. Obe sodišči sta se ukvarjali tudi z vprašanjem namena oziroma glavnega razloga pogodbenih strank za zasnovo razmerja, kakršno izhaja iz Pogodbe, tj. s kavzo pogodbe.

14. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je pravna prednica tožene stranke s ponudbo A. A. za dolgotrajnejše sodelovanje zasledovala interes pridobiti ga k sodelovanju, ker je »dober in iznajdljiv« pri pridobivanju potrebne dokumentacije za legalizacijo (»na črno«) že postavljenih baznih postaj glede katerih je pravni prednici tožene stranke grozila odstranitev, pa tudi zato, da bi s tem oslabila konkurenta, pri katerem je bil zaposlen, in tako pridobila konkurenčno prednost z gradnjo infrastrukture, ki je bila temeljni pogoj za nadaljnjo uspešnost poslovanja; ob tem zanjo ni bilo bistveno, da bi si zagotovila nizke cene za dogovorjene storitve. Razlog, ki ga je po ugotovitvah sodišča prve stopnje zasledovala tožeča stranka, pa je bil v zagotovitvi določenega obsega poslovanja na dolgi rok, saj je A. A. ravno zaradi obravnavanega sodelovanja z družbo D. d. d. pustil prejšnjo službo pri družbi C. d. d.. Sodišče prve stopnje je zavrnilo trditve tožene stranke, da bi njena pravna prednica zasnovala sporno pogodbeno razmerje zato, da bi namenila neupravičeno korist A. A. Enako velja za trditve, da je bila tožeča stranka na podlagi Pogodbe favorizirana ali da bi prejela neupravičene finančne koristi. Pritožbeno sodišče navedenim dejanskim ugotovitvam sodišča prve stopnje ni sledilo, (med drugim) zato, ker je presodilo, »da tožeča stranka ni dokazala svoje trditve, da je bil C. z odhodom A. A. konkurenčno oslabljen [...].«.

15. Besedilo 30. točke obrazložitve izpodbijane sodbe podaja drugačne razloge pogodbenic za zasnovo spornega pogodbenega razmerja, kot jih je ugotovilo sodišče prve stopnje. Ti so strnjeni v dejanski ugotovitvi sodišča druge stopnje o skupnem cilju podpisnikov Pogodbe, usmerjenem k uresničevanju neupravičenega odtekanja denarnih sredstev tožene stranke skozi ustvarjanje neupravičenega stroška, da bi se s tem na drugi strani pri toženi stranki ustvarjala neupravičena finančna korist. V tem je pritožbeno sodišče prepoznalo zlorabo funkcije predsednika uprave pravne prednice tožene stranke – Pogodbo je sklenil brez tehtnega in upravičenega poslovnega namena.

16. Za presojo o ničnosti Pogodbe je v izpodbijani sodbi ključna dejanska ugotovitev o navedenem (nedopustnem) skupnem namenu oziroma cilju pogodbenih strank. Ta je, ker gre za subjektivna dejstva, oprta na indično sklepanje. Vsebina pogodbenega dogovora o ceni v Pogodbi, opredeljenega s strani pritožbenega sodišča, in dejanska ugotovitev tega sodišča o neobstoju povezave tega dogovora z dejansko višino stroškov izgradnje postaje, sta pri tem pomembna, četudi ne edina gradnika indičnega sklepanja pritožbenega sodišča. 17. Dodati je treba naslednje. Po pregledu spisa Vrhovno sodišče ugotavlja, da so bila vsa zaslišanja, ki jih je sodišče prve stopnje dokazno ovrednotilo in na njihovi podlagi ugotovilo pravno pomembna dejstva (med drugim) za presojo o razlogih pogodbenih strank za zasnovo spornega pogodbenega razmerja, izvedena pred sodnico, ki je izdala sodbo sodišča prve stopnje. Ne gre torej za položaj, ko bi sodišče prve stopnje opravilo narok pred spremenjenim senatom in bi sodišče odločilo, da se zaslišanja ne izvedejo znova, temveč se le preberejo zapisniki o izvedbi teh dokazov (prim. tretji odstavek 302. člena ZPP).

18. Izpodbijane sodbe glede na navedeno ni mogoče razumeti drugače, kot da je pritožbeno sodišče predpostavilo, da je za popolno ugotovitev dejanskega stanja v obravnavani zadevi treba ugotoviti tudi dejstva, ki so bila zatrjevana, a jih sodišče prve stopnje ni ugotavljalo. Ob tem iz razlogov izpodbijane sodbe ne izhaja, da bi se pritožbeno sodišče oprlo na pravno pomembna (pomožna) dejstva, ki bi bila med strankama nesporna. Poleg tega se v razlogih izpodbijane sodbe, ki temelji na kompleksni dejanski podlagi, prepleta tudi očitek zmotno ugotovljenega dejanskega stanja, naslovljen na dejanske ugotovitve sodbe sodišča prve stopnje.

_Odgovor na prvo dopuščeno revizijsko vprašanje_

19. Kadar sodišče druge stopnje spozna, da je treba ugotoviti tudi dejstva, ki so jih stranke zatrjevale, vendar jih sodišče prve stopnje ni ugotavljalo, sme samo dopolniti postopek (arg. 355. člen ZPP). To pomeni, da razlog nepopolne ugotovitve dejanskega stanja v postopku pred sodiščem prve stopnje sam zase ni zadosten razlog za razveljavitev sodbe sodišča prve stopnje (prim. 1. in 2. stavek 355. člena ZPP). Toda ob odločitvi za dopolnitev postopka pred sodiščem druge stopnje v navedeni smeri je treba imeti vselej pred očmi, da je ugotavljanje dejstev, če so med strankama sporna, lahko povezano z izvajanjem dokazov, ki v postopku pred sodiščem prve stopnje niso bili izvedeni, in/ali dokazno oceno na podlagi sicer že izvedenih dokazov, ki je v razlogih sodišča prve stopnje ni. Zato je bistvenega pomena, da sodišče druge stopnje, ko samo dopolni postopek zaradi nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja z ugotavljanjem dejstev, ki so med strankama sporna, pojasni, zakaj je to po njegovi oceni lahko storilo na seji senata. Na ta način opredeli, zakaj dopolnitev postopka na seji senata ni nedopustno omejujoča za pravico do izjavljanja v danem procesnem položaju, kar je ključnega pomena za poštenost postopka. V tem procesu preizkusi obstoj zakonske podlage, ki lahko utemelji dopustnost dopolnitve postopka zgolj na seji senata kljub dopolnitvi postopka z ugotavljanjem dejstev, ki jih sodišče prve stopnje ni ugotavljalo, in s tem razlog za opustitev postopanja po tretjem odstavku 347. člena ZPP, ki nalaga razpis pritožbene obravnave.3 Podoben proces je potreben v položaju, ko sodišče druge stopnje oceni, da je sodbo sodišča prve stopnje treba preizkušati z vidika pravilnosti v njej ugotovljenega dejanskega stanja. Tudi tu je treba utemeljiti, zakaj za ta preizkus ni potrebna pritožbena obravnava, saj je treba imeti pred očmi, da je morda potrebno izvesti tudi dokaze, ki so bili predlagani, a niso bili izvedeni; pa tudi, da je na seji senata okrnjena možnost preizkusa pravilnosti dokazne ocene v postopku pred sodiščem prve stopnje izvedenih neposrednih dokazov. Pomen teh opredelitev sodišča druge stopnje se stopnjuje, kadar to sodišče nosilni razlog opre na kompleksno dejansko podlago, pri čemer se po presoji sodišča druge stopnje upoštevna dejstva v bistvenem razlikujejo od dejstev, na katerih temeljijo drugačni nosilni razlogi in odločitev sodišča prve stopnje.

20. Razlogov za opustitev razpisa pritožbene obravnave in uporabo reformatoričnih pooblastil na seji senata pritožbeno sodišče v izpodbijani sodbi ni podalo. Revizijsko sodišče jih ob preizkusu izpodbijane sodbe ni našlo.

21. Izključena je možnost, da bi se pritožbeno sodišče morda lahko oprlo na četrto alinejo 358. člena ZPP. Indično sklepanje v izpodbijani sodbi namreč ne temelji na pomožnih dejstvih, ki bi jih ugotovilo sodišče prve stopnje, sodišče druge stopnje pa bi jih le drugače (ali prvič) ovrednotilo z uporabo pravil logičnega mišljenja in splošnih življenjskih izkušenj. Obravnavani primer se tako ne prilega zakonskemu dejanskemu stanu navedene zakonske določbe. Zanj je ključno prav to, da sodišče druge stopnje pooblastilo za odločanje na seji senata (vključno z možnostjo spremembe sodbe sodišča prve stopnje) črpa iz dejstev, že ugotovljenih v postopku pred sodiščem prve stopnje, na podlagi katerih potem (zgolj) z uporabo pravil logičnega mišljenja in splošnih življenjskih izkušenj iz znanih dejstev sklepa na neznana.

22. Poleg tega revizijskemu sodišču ni uspelo izluščiti argumentov, da bi se pritožbeno sodišče v pogledu očitka zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, naslovljenega na dejanske ugotovitve sodbe sodišča prve stopnje, lahko morda oprlo na 2. alinejo 358. člena ZPP. Ta možnost je podana, kadar se sodba sodišče prve stopnje opira samo na listine, pisne izjave prič iz 236.a člena ZPP, ogledane predmete, ki so v spisu, ali posredno izvedene dokaze (217., 218. in tretji odstavek 302. člena ZPP; 2. alineja 358. člena). Za tak položaj pa v obravnavanem primeru ne gre. Vrhovno sodišče ni našlo niti argumentov, ki bi lahko utemeljili možnost spremembe sodbe sodišča prve stopnje na seji senata v danih okoliščinah na podlagi 3. alineje 358. člena ZPP. Opisane dopolnitve postopka ob odločanju o pritožbah obeh strank ni mogoče zreducirati na dokazno oceno v postopku pred sodiščem prve stopnje izvedenih stvarnih dokazov.

23. Glede na navedeno je bila zmotna ocena pritožbenega sodišča, da sme ob odločanju o pritožbah v okoliščinah primera opisana revizijska pooblastila uporabiti in spremeniti sodbo sodišča prve stopnje na seji senata. Kršene so bile zahteve ZPP, ki nalagajo za tu obravnavano dopolnitev postopka razpis pritožbene obravnave (prim. 347. člen ZPP). To hkrati pomeni, da niso bili konstituirani (procesni) pogoji za kabinetno uporabo reformatoričnih pooblastil, kar prizadeva konkretni pritožbeni postopek in s tem izpodbijano sodbo kot njegov neločljiv sestavni del. Podana je zato bistvena kršitev določb pravdnega postopka, ki lahko vpliva na zakonitost in pravilnost izpodbijane sodbe (prvi odstavek 339. člena v zvezi s prvim odstavkom 370. člena ZPP). Odgovor na prvo dopuščeno revizijsko vprašanje je tako pozitiven. Ker že navedeno zadostuje za odgovor na prvo dopuščeno revizijsko vprašanje, na druge v reviziji uveljavljene kršitve postopka revizijskemu sodišču ni treba odgovoriti.

24. Očitek iz odgovora na revizijo, da revidentka ni pojasnila vpliva očitka opustitve razpisa pritožbene obravnave na zakonitost in pravilnost sodbe, ni utemeljen. Možnost vpliva na sodbo, ki spreminja sodbo sodišča prve stopnje na podlagi izsledkov tu obravnavane dopolnitve postopka na pritožbeni seji senata, izkazuje že konkretizirana graja odsotnosti obstoja (procesnih) pogojev za dopolnitev postopka na seji senata. Grajane pomanjkljivosti dopolnjevanja postopka na seji senata (namesto na pritožbeni obravnavi) očitno prizadevajo celotni pritožbeni postopek, tj. tudi njegove izsledke in z njimi utemeljeno pritožbeno sodbo. Revizijsko sodišče pojasnjuje še, da le pritožbena obravnava (in ne seja senata) zagotavlja možnost izjavljanja, ustnega obravnavanja, pa tudi udejanjanje načela neposrednosti.4 Navedeno je praviloma ključnega pomena za konstituiranje (procesnih) pogojev za odločanje pritožbenega sodišča, ko to oceni, da je pred odločitvijo o pritožbi oziroma o pritožbah potrebno dopolniti postopek na pritožbeni stopnji, izven položajev, urejenih v drugi, tretji in četrti alineji 358. člena ZPP.

25. Na drugo dopuščeno revizijsko vprašanje v opisanem procesnem položaju revizijsko sodišče ne more odgovoriti. O pravilnosti izpodbijane odločitve o ničnosti Pogodbe ni mogoče presojati, ne da bi bila prej v zakonitem postopku pravilno in popolno ugotovljena upoštevna dejstva.

26. Ker opisana kršitev lahko vpliva na zakonitost in pravilnost izpodbijane sodbe (prvi odstavek 339. člena v zvezi z 2. točko prvega odstavka 370. člena), je revizijsko sodišče v skladu z določbo prvega odstavka 379. člena ZPP reviziji ugodilo, razveljavilo sodbo sodišča druge stopnje in zadevo vrnilo v novo sojenje temu sodišču. Skladno s pooblastilom iz 356. člena ZPP, ki se v revizijskem postopku uporablja na podlagi 383. člena ZPP, je odločilo, da se novo sojenje opravi pred spremenjenim senatom.

27. Odločitev o stroških revizijskega postopka temelji na tretjem odstavku 165. člena ZPP.

28. Sklep je bil sprejet soglasno (sedmi odstavek 324. člena ZPP).

1 Določba 4. člena Pogodbe, ki se nanaša na ceno, se glasi: »_Cene del, izvedenih na podlagi te pogodbe, se ravnajo po izvajalčevi ponudbi naročniku za gradnjo lokacij na ključ z dne 4. 10. 2001 in po izvajalčevi ponudbi za pripravo dokumentacije z dne 12. 11. 2001, ki ju naročnik sprejema in sta sestavni del te pogodbe, določale pa se bodo za vsako posamezno naročilo posebej. Vse cene so navedene v neto zneskih, ki jih bo izvajalec povečal za predpisani znesek DDV. Cene so fiksne do dogovorjenih rokov dokončanja gradnje._« 2 ZOR je treba uporabiti na podlagi 1060. člena OZ, ker je bila Pogodba sklenjena leta 2001. Določba 99. člena OZ je po vsebini enaka sedaj veljavnemu 82. členu OZ. 3 Vrhovno sodišče je že zavzelo stališče, da je dopolnitev postopka na pritožbeni stopnji z ugotavljanjem dejstev, ki jih sodišče prve stopnje ni ugotovilo in nanje ni oprlo svoje sodbe, dopustna v skladu s tretjim odstavkom 347. člena ZPP le na pritožbeni obravnavi, saj bi bila strankam le na ta način zagotovljena neposrednost, pa tudi možnost izjavljanja in ustnega obravnavanja. Sklep Vrhovnega sodišča III Ips 110/2016 z dne 24. 4. 2018. 4 Prim. že citirani sklep Vrhovnega sodišča III Ips 110/2016.