Jedro

Tožena stranka je torej v pobot uveljavljala škodo, ki naj bi ji nastala zaradi napake tožeče stranke, zaradi česar ni dobila od tretjega (svojega sopogodbenika) plačila za svoje delo. Gre za tako imenovano škodo zaradi zaupanja, katero lahko kupec uveljavlja od prodajalca le, če so izpolnjene enake predpostavke, kot za jamčevalni zahtevek za stvarne napake.

Izrek

I. Pritožba se v delu, v katerem izpodbija sodbo (1., 2., 3. in 4. točka izreka), zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

II. Pritožbi se v delu, v katerem izpodbija stroškovno odločitev (5. točka izreka), delno ugodi in se stroškovna odločitev spremeni tako, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki v 15-ih dneh povrniti 2.803,56 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka dalje do izvršbe.

III. Vsaka stranka krije sama svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

Z izpodbijano sodbo je prvostopenjsko sodišče ugotovilo, da obstoji terjatev tožeče stranke do tožene stranke v višini 48.224,19 EUR skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti posameznega računa dalje do plačila (1. točka izreka); ugotovilo, da ne obstoji v pobot uveljavljena terjatev tožene stranke v višini 40.306,83 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 16.11.2012 (2. točka izreka) in niti podredno uveljavljena terjatev v višini 32.680,09 EUR (3. točka izreka); sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani VL 1, z dne 19.4.2010, je sodišče obdržalo v celoti v veljavi, tako da je tožena stranka dolžna tožeči stranki plačati 48.224,19 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi na znesek 399,95 EUR od 7.11.20 09, na znesek

5.993,10

EUR od

10.11.2009, na znesek 958,26 EUR od 16.11.2009, na znesek 4.901,92 EUR od 22.11.2009, na znesek 633,60 EUR od 29.11.2009, na znesek 3.846,00 EUR od 1.12.2009, na znesek 5.559,60 EUR od 29.11.2009, na znesek 2.875,56 EUR od 5.12.2009, na znesek 3.448,62 EUR od

13.12.2009, na znesek 2.520,00 EUR od 18.12.2009, na znesek 2.732,40 EUR od 24.12.2009, na znesek 10.481,88 EUR od 4.1.2010, na znesek 3.385,74 EUR od

12.1.2010, na znesek 487,56 EUR od

17.1.2010

, ter stroške izvršilnega postopka v znesku 36,00 EUR (4. točka izreka). O stroških postopka je odločilo tako, da je toženi stranki naložilo v plačilo 3.968,66 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka dalje (5. točka izreka sodbe).

Zoper to odločitev se je pritožila tožena stranka iz vseh treh pritožbenih razlogov. Navedla je, da je sodišče spregledalo njeno zatrjevanje tožene, da je bil (bistveni) del dogovora med strankami tudi dostava betona iz betonarne z licenco in dostava dobavnic. Samo tako se je lahko preverila kvaliteta betona. Sodišče pa je zapisalo, da naj bi tožena stranka trdila, da podatki dobavnic niso pomembni za presojo izpolnitve pogodbenih obveznosti. Ker sodišče ni ugotavljalo, ali je izročitev pravilno izpolnjenih dobavnic pomembna za izpolnitev pogodbenih obveznosti, bi jo bilo potrebno razveljaviti. Sodišče se je spuščalo v dokazovanje dejstev, da tožena stranka od tožeče stranke ni zahtevala potrdila o kvaliteti betona, niti certifikatov proizvajalca, kar med strankama ni sporno, in jih je tudi drugače ugotovilo. Tožena stranka je določno zapisala, za kateri beton, pri katerem računu in za kolikšno količino dobavnice niso bile dostavljene, ali so bile dostavljene naknadno in ne podpisane. Do teh trditev se sodišče ni opredelilo, zato je protispisen očitek sodišča toženi stranki, da se ni opredelila, katera pošiljka betona naj ne bi bila ustrezne kvalitete. Pomeni pa tudi kršitev ustavne pravice iz 22. člena Ustave RS do enakega varstva pravic pred sodiščem, do izjave in na drugi strani kršitev obveznosti sodišča, da se z izjavo seznani in se do nje opredeli. Sodiščem obveznost navedbe razlogov za svojo odločitev nalaga tudi Evropsko sodišče za človekove pravice. Sodba je obremenjena s procesnimi kršitvami, prevladujejo protispisni razlogi sodbe, pa tudi neobrazloženost sodbe, v delu pa so si razlogi sami s seboj v nasprotju. Tako sodišče navaja, da bi morala tožena stranka, če ji dobavnice niso bile izročene, prevzem blaga takoj zavrniti, kasneje pa navaja, da bi lahko marko betona ugotovila prek odvzema vzorca na samem gradbišču. Iz tega ni jasno, ali bi morala tožena stranka zavrniti beton, ali bi morala grajati izpolnitveno ravnanje tožene stranke. Tožeča stranka v postopku ni dokazala, da je izročila vse dobavnice, kar izhaja tudi iz izpovedi priče H.O.. Vendar neizročena dobavnica ne predstavljala takšne napake, zaradi katere bi morala tožena stranka beton zavrniti, mora pa biti dostavljena, ker je to zahteval dogovor med strankama. Zato je stališče sodišča, da bi morala ob dostavi pošiljke betona tega zavrniti, napačno in neživljenjsko. V zvezi z dolivanjem vode je sodišče spet v nasprotju z listinami navedlo, da ni bilo mogoče ugotoviti, glede katere dobave betona naj bi se ta ugovor nanašal. Po samem stanju stvari je mogoče razumeti, da se nanaša na dobavo opravljeno na dan 28.10.2010. Sodišče je nadalje zaključilo, da naj ne bi prihajalo do dolivanja vode na podlagi zaslišanja priče M.P., češ da sam osebno ni bil prisoten, ko naj bi se dolivala voda, po pregledu opažev in armatur pa je ugotovil, da je bila zadeva v redu. Povsem pa je sodišče spregledalo „navedbe“ priče, katere je pritožnik v delih dobesedno povzel iz sodnega zapisnika, in sicer prvi odstavek na list. št. 250, deveti in trinajsti odstavek na list. št. 251, osmi in trinajsti odstavek na list. št. 255 in prvi ter trinajsti odstavek na list. št. 256 spisa. Pritožba je izpostavila tudi izpoved priče, da se kontrola kvalitete betona opravlja s pomočjo dobavnic in tehničnim listom. Sodišču je pritožba očitala, da je nedopustno selektivno odbiralo izpovedi priče iz celotnega konteksta, in da je iz izpovedi priče jasno, da je potrdila in pojasnila vlivanje vode v beton. Kocke so bile odvzete pred vlivanjem vode iz same hruške, voda je bila vlita pred vgradnjo, zato kocke ne bi bile ustrezno dokazno sredstvo. Protispisna je ugotovitev sodišča, da tožena stranka ni izkazala in ni predložila nobenega dokaza, da je kateri od naročnikov zatrjeval nekvaliteto betona, saj je tožena stranka v postopku večkrat zatrjevala, da je naročnik B. grajal neustrezno kvaliteto betona, kar je dokazovala z zapisniki in s predlaganimi pričami. Sodišče navaja, da tožena stranka višini terjatve glede količine in cene dobavljenega blaga ni ugovarjala, čeprav je tožena stranka med celotnim potekom postopka prerekala ustrezno kvaliteto betona in postavila ugovor znižanja plačila opravljene storitve. Spregledalo je tudi opozorilo tožene stranke, da je breme na tožeči stranki, da zatrjuje količine in cene blaga storitev. Tožena stranka je podala navedbe za presojo vrednosti posla z napakami in vrednostjo posla brez napak, saj je trdila, da vrednost posla znaša 10.000,00 EUR, v zvezi s tem pa je predlagala ustrezne dokaze, med drugim tudi izvedenca gradbene stroke, za katerega sodišče ni obrazložilo, zakaj ga ni postavilo. Enako je sodišče napačno ugotovilo, da tožena stranka ni predložila nobenih dokazov v zvezi s škodo, saj je tožena stranka v zvezi s tem podrednim pobotnim ugovorom predlagala zaslišanje tožene stranke, pisni odpravek sodne poravnave P 1 in izvedenca gradbene stroke. Pritožba je nadalje opozorila na „načelo enakosti orožij v pravdnem postopku“ in na načelo kontradiktornosti. V zvezi s tem je podala teoretični poduk, kako se razlaga določba 212. člena ZPP. Ker je tožeča stranka v postopku večkrat spremenila trditveno podlago, je bilo toženi stranki onemogočena ustrezna obramba. Nekonsistentne navedbe tožeče stranke sploh niso sposobne za obravnavo. Iz predloženih računov je razvidno, da je tožeča stranka zaračunala prevoz, vgradnjo in prodajo betona, sama pa je v postopku trdila, da je opravila zgolj prevoz betona, zato je njen zahtevek nesklepčen. Ker tudi ni jasno, v kolikšnem delu se računi nanašajo na prevoz, v kolikšnem na ceno blaga in v kolikšnem na storitev gradnje, bi moral biti njen zahtevek zavrnjen. Pritožba je vztrajala, da je tožeča stranka postavila dva zahtevka, v zvezi z enim od njih pa ni imela trditvene podlage. Povzela je besedilo iz 2. odstavka 22 strani dopolnitve tožbe, z dne 19.6.2012, in besedilo tožbenega zahtevka ter vztrajala, da je na takšen način tožeča stranka postavila dva zahtevka po 48.224,19 EUR, skupno torej 96.448,38 EUR, v zvezi s čemer bi sodišče moralo pozvati tožečo stranko tudi k doplačilu sodne takse. Kasneje je sicer poskušala umakniti enega od dveh zahtevkov, vendar je pri tem ohranila veznik „in“, zato še vedno kumulativno uveljavlja oba zahtevka. Drugi zahtevek je umaknila šele z zadnjo pripravljalno vlogo. Sodišče tako o enem zahtevku sploh ni odločilo. Na koncu pritožba izpodbija tudi odločitev o stroških, ker ji je sodišče naložilo v povrnitev tudi stroške za predlog za izdajo predhodne odredbe, kljub temu da tožeča stranka s tem predlogom ni uspela. Tudi v primeru neuspeha v pravdi ni upravičena do povračila stroškov, saj vsekakor ni mogla uspeti z obema zahtevkoma, ki ju je uveljavljala. Končno pa je odločitev sodišča nepravilna in bi jo moralo v skladu s pritožbenimi razlogi sodišče zavrniti, v posledici pa naložiti tožeči stranki povrnitev pravdnih stroškov tožene stranke.

Na pritožbo je tožeča stranka odgovorila, označila jo je za neutemeljeno ni predlagala njeno zavrnitev. Prijavila je tudi pritožbene stroške.

O zadevi je odločalo Višje sodišče v Kopru, saj je bila v skladu s 105.a členom Zakona o sodiščih na podlagi sklepa predsednika Vrhovnega sodišča RS, št. Su 72/2013, z dne 7.5.2013, prenesena od Višjega sodišča v Ljubljani v reševanje na tukajšnje sodišče. Pritožba zoper sodbo je neutemeljena, pritožba zoper odločitev o stroških postopka pa je delno utemeljena.

Sodišče prve stopnje je dejansko stanje v zadevi pravilno in popolno ugotovilo, na tako ugotovljeno dejansko stanje pa je tudi naredilo pravilne pravne zaključke. Pri tem tudi ni zagrešilo nobene bistvene kršitve določb pravdnega postopka, niti take na katere je dolžno paziti pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, niti take, kot jih očita pritožba. Opredelilo se je do vseh navedb pravdnih strank, ki so bile za odločitev o zadevi relevantne, pri tem pa njeni razlogi niso bili med seboj v nasprotju. Kot ugotavlja tudi tožeča stranka v odgovoru na pritožbo, je pritožba na več mestih iztrgano iz obrazložitve prvostopenjskega sodišča izvzela posamezne povedi in jih nepovezano s preostalim besedilom obrazložitve grajala, predvsem kot procesne kršitve.

Tako ni prvostopenjsko sodišče storilo nobene kršitve, ko je obravnavalo in odločilo o zahtevku tožeče stranke, ki je v postopku zahtevala zgolj enkratno plačilo 48.2224,19 EUR, kot je pravilno in dovolj jasno toženi stranki že obrazložilo tudi prvostopenjsko sodišče (na kar se pritožbeno sodišče v izogib ponovnemu opisovanju procesne situacije, sklicuje). Pritožba tudi s ponavljanjem svojega nerazumnega stališča o dveh enakih zahtevkih, kar naj bi izhajalo iz besedila tožničine dopolnitve tožbe(1), ne more prepričati o nasprotnem.

Prvostopenjsko sodišče tudi ni odločalo o nespornih dejstvih, kot to očita pritožba, ampak je (tudi) na podlagi njih naredilo celovito dokazno oceno, zaradi česar jih je v razlogih tudi povzelo.

V izpodbijani sodbi se je opredelilo tudi do trditev tožene stranke, da niso bile ob vseh dobavah betona toženi stranki izročene tudi dobavnice. Na podlagi ugotovitve, da ji dobavnice niso bile vedno izročene, ob nadaljnji ugotovitvi, da zaradi tega tožena stranka ni zavrnila nobene dobave(2) (ampak je pripeljani beton vgradila v objekt), in ob ugotovitvi, da bi se »marka« betona lahko ugotavljala z odvzemom vzorca na gradbišču, je zaključek prvostopenjskega sodišča, da se tožena stranka ne more sklicevati na to, da zaradi neizročenih dobavnic, ni mogla preveriti kvalitete betona, logičen in tudi materialnopravno pravilen. Opredelilo se je torej tudi do tega, kakšen vpliv je na jamčevalni zahtevek tožene stranke imelo to dejstvo. Zato je neutemeljen pritožbeni očitek, da bi sodišče v zvezi z neizročenimi dobavnicami spregledalo kakšno dejstvo, ki je bilo pomembno za odločitev o zahtevku. Upoštevajoč, da je tudi pritožnik ugotovil, da »neizročena dobavnica vsekakor ni nujno predstavljala tako napako pri dostavi betona, zaradi katere bi morala tožena stranka beton…zavrniti«, pa je pritožba v tem delu tudi nerazumljiva.

V zapisu sodišča, da bi tožena stranka lahko, ali zavrnila pripeljani beton, ali pa prek vzorcev ugotovila »marko« betona, ni očitane kršitve nasprotja v razlogih sodbe, ampak je prvostopenjsko sodišče samo izpostavilo možna ravnanja tožene stranke, da bi lahko z dolžno skrbnostjo izpolnila svojo obveznost do naročnikov, glede razmerja do tožeče stranke pa tudi jasno postavila jamčevalne zahtevke.

O tem, da je nejasno, v kolikšnem delu se vtoževani računi nanašajo na prevoz, na vrednost blaga, in koliko na vgradnjo, je tožena stranka ugovor postavila šele v pritožbi in je zato nedopusten (337. člen ZPP). Enako velja tudi za pritožbeno navedbo, da se je ugovor kvalitete, zapisan v zapisniku, z dne 28. 10. 2009, nanašal na dobave, opravljene na dan 28. 10. 2009(3), kar naj bi bilo mogoče razumeti „po samem stanju stvari“.

Kot je pravilno ugotovilo prvostopenjsko sodišče, je tožeča stranka za toženo stranko opravila prevoz, vgradnjo (prečrpavanje betona iz avto mešalca, skladno z navodili tožene stranke, na točno določena mesta) in prodajo betona. Poslovno razmerje, v katerem sta bili pravdni stranki, je bilo po mnenju pritožbenega sodišča torej sestavljeno iz prevozne pogodbe, podjemne pogodbe in prodajne pogodbe. Prvostopenjsko sodišče ga je okvalificiralo kot podjemno pogodbo, vendar to na pravilnost odločitve ni imelo nobenega vpliva. V zvezi s tem je potrebno zapisati še, da na pravno podlago, ki jo zatrjuje pravdna stranka, sodišče ni vezano (tretji odstavek 180. člena ZPP)(4). Zato zaradi opredelitve tožeče stranke, da je opravila za toženo stranko prevozno pogodbo(5), ni mogoče zaključiti, da je bila tožba nesklepčna in bi jo moralo sodišče zavrniti, kot to zatrjuje pritožba.

Ugovori tožene stranke so se nanašali zgolj na kvalitete dobavljenega betona, torej na prodajo blaga, v zvezi s katero je ugovarjala, da naj bi dobavljeni beton imel stvarno napako, ker je bil preveč redek zaradi tega, ker je tožeča stranka v beton dolivala vodo in s tem znižala kvaliteto in marko betona. Prvostopenjsko sodišče je ugotovilo, da tožena stranka ni dokazala, da bi tožeča stranka v beton vlivala vodo, česar pritožba tudi s citiranjem iztrganih stavkov iz izpovedi priče M.P. (nadzornika na objektu B.B.), o tem, da je posredno izvedel, da naj bi se pri gradnji vlivala v beton voda, kar naj bi opazil investitor, še manj pa z izpovedjo o tem, da se to, teoretično, počne, ni uspela izpodbiti. Na podlagi celovite dokazne ocene, ki jo je naredilo v skladu z metodološkim napotkom iz 8. člena ZPP, pri čemer je upoštevalo oceno izvedenih dokazov(6), pa tudi potek(7) in uspeh celotnega postopka, je pravilno presodilo, da tožena stranka svoje trditve o napaki pri betonu ni izkazala. S to ugotovitvijo povsem soglaša tudi pritožbeno sodišče, ki k temu dodaja še, da je pravilna tudi ugotovitev prvostopenjskega sodišča, da bi bila tožena stranka dolžna takoj pregledati blago in o napaki takoj obvestiti tožečo stranko(8), in da tožena stranka ni dokazala, da je tako ravnala, česar pritožba tudi ne izpodbija. Predvsem pa bi morala tožena stranka, da bi bila uspešna s svojim jamčevalnim zahtevkom, tudi zatrjevati in dokazati, da beton, ki ga je tožeča stranka dostavila na gradbišče, ni imel tistih lastnosti, za katere sta bila s prodajalcem dogovorjena, da jih bo imel, ali ki jih beton pač mora imeti za običajno rabo, to je za vgrajevanje v objekt (459. člen OZ). Stvarna napaka v kvaliteti betona bi bila tudi po presoji pritožbenega sodišča lahko dokazljiva glede na zapis tožene stranke(9), da je na gradbišču vzela vzorce za preiskavo kvalitete(10). Če pa bi se šele po vgradnji v objekt izkazalo, da je beton imel stvarno napako, bi morala podati trditve (in izkazati), kako je to ugotovila, kdaj se je to pokazalo in na kakšen način (462. člen OZ). Samo zatrjevanje, da naj bi se v beton vlivala voda, kar naj bi videl naročnik gradbenih del (česar na zaslišanju slednji sploh ni potrdil(11)), in na podlagi česar se je sestavil zapisnik, z dne 28. 10. 2009, za uveljavljanje jamčevalnega zahtevka (za znižanje kupnine)(12), ne zadošča. Zatrjevano vlivanje vode, če bi bilo seveda izkazano, bi kvečjemu kazalo na obstoj stvarne napake, za katero pa bi tožena stranka morala podati zgoraj navedene relevantne trditve in jih tudi izkazati. Zato je pritožbeno sodišče v tem delu (1. in 4. točka izreka sodbe) pritožbo zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

Tožena stranka je v postopku terjatvi tožeče stranke uveljavljala v pobot (podrejeno, ker je terjatvi tožeče stranke vseskozi nasprotovala) dvoje terjatev, primarno terjatev v višini 40.306,83 EUR, podredno pa terjatev v višini 32.680,09 EUR. Za obe terjatvi je prvostopenjsko sodišče ugotovilo, da tožena stranka s predloženimi dokazi ni izkazala, da bi ji škoda nastala, ali da bi bila ta škoda povezana s tožečo stranko.

Škodo v višini 40.306,83 EUR je tožena stranka opredelila kot „manjko poplačila njenih terjatev do naročnika B.B.“, škodo v višini 32.680,09 EUR pa kot razliko med zahtevkom tožene stranke do istega naročnika, in plačilom, ki ga je dobila od njega na podlagi sklenjene sodne poravnave. Tožena stranka je namreč zatrjevala, da (celotnega) plačila od tega naročnika ni dobila, zaradi napak v kvaliteti betona, ki ga je dobavila tožeča stranka. Tožena stranka je torej v pobot uveljavljala škodo, ki naj bi ji nastala zaradi napake tožeče stranke, zaradi česar ni dobila od tretjega (svojega sopogodbenika) plačila za svoje delo. Gre za tako imenovano škodo zaradi zaupanja(13), katero lahko kupec uveljavlja od prodajalca v skladu z drugim odstavkom 468. člena OZ le, če so izpolnjene enake predpostavke, kot za jamčevalni zahtevek za stvarne napake. To pomeni, da bi tožena stranka lahko s pobotnim ugovorom (primarnim ali podrejenim) uspela le, če bi izkazala, da je beton imel stvarno napako, da je zanjo odgovorna tožeča stranka, in če bi izkazala, da je o napaki pravočasno obvestila tožečo stranko Ker teh predpostavk ni izkazala, o čemer je pritožbeno sodišče razloge podalo v točki 13 te obrazložitve, ne more uspeti niti s pobotnim ugovorom. Zato je pritožbeno sodišče, ne da bi se spuščalo v preverjanje pravilnosti odločitve prvostopenjskega sodišča in utemeljenosti pritožbe glede pobotnega ugovora, odločitev prvostopenjskega sodišča v 2. in 3. točki potrdilo iz drugih razlogov, kot jih je (za ugotovitev, da tožena stranka nima terjatve do tožeče) navedlo prvostopenjsko sodišče (5. alineja 358. člena ZPP), pritožbo pa v tem delu zavrnilo kot neutemeljeno.

Pritožba tožene stranke pa je delno utemeljena, ko izpodbija odločitev o pravdnih stroških. Prvostopenjsko sodišče je toženi stranki na podlagi uspeha v pravdi naložilo, da tožeči stranki povrne njene izvršilne stroške (zajete še v 4. točki izreka) in stroške pravdnega postopka, katere je odmerilo na 3.968,66 EUR (5. točka izreka). Pritožba višini posameznih odmerjenih stroškovnih postavk ni ugovarjala, ampak je ugovarjala, da tožeča stranka ni uspela „z obema“ zahtevkoma, in da ni uspela s predlogom za izdajo predhodne odredbe. V zvezi z utemeljenostjo ugovora, da bi tožeča stranka uveljavljala dva zahtevka, je pritožbeno sodišče že odgovorilo v točki 7 te obrazložitve. Utemeljena pa je pritožba v delu, ki se nanaša na stroške tožeče stranke za predhodno odredbo. Postopek za izdajo predhodne odredbe je, četudi je izveden znotraj pravdnega postopka, glede na vsebino ugotavljanja pogojev za njegovo izdajo, povsem ločen postopek od postopka, v katerem se ugotavlja utemeljenost tožbenega zahtevka. Zato ima pritožba prav, ko izpostavlja, da bi se stroški, ki jih je imela tožeča stranka s postopkom za predhodno odredbo, ne smeli naprtiti v povračilo toženi stranki, saj je bil predlog tožeče stranke za izdajo predhodne odredbe zavrnjen. Pritožbeno sodišče je zato v skladu z uspehom strank v postopku (prvi odstavek 154. člena ZPP) priznalo tožeči stranki le pravico do povrnitve tistih stroškov postopka, ki so bili potrebni za odločanje o tožbenem zahtevku (s katerim je v celoti uspela), in jih je, upoštevajoč prvostopenjsko odmero posameznih izdatkov, izračunalo v višini 2.803,56 EUR (nagrada za postopek, nagrada za narok, kilometrine, pavšalni znesek za pt storitve, sodna taksa, pripadajoči DDV) ter jih naložilo v povrnitev toženi stranki.

O stroških pritožbenega postopka je pritožbeno sodišče odločalo v skladu z drugim odstavkom 154. člena ZPP, pri čemer je upoštevalo, da je tožena stranka bila s pritožbo delno uspešna glede stroškov postopka.

op. št. 1: kjer je tožeča stranka v postopku, ki je bil začet s predlogom za izvršbo na podlagi verodostojne listine, predlagala, da se obdrži v veljavi izdani izvršilni sklep in toženi stranki naloži v plačilo terjatev op. št. 2: glede na to, da so dobavnice vsebovale »marko« betona, tožena stranka pa uveljavlja jamčevalni zahtevek glede kvalitete betona op. št. 3: kar iz besedila zapisnika ne izhaja op. št. 4: tožeča stranka jo je okvalificirala kot prevozno pogodbo, tožena stranka pa kot gradbeno pogodbo op. št. 5: ob tem, da je določno podala navedbe, kaj vse je zanjo opravila op. št. 6: izpoved nadzornika M.P., priče E.P., priče H.O., pa tudi toženca, ki je za zapisnik, z dne 28. 10. 2009, povedal, da je nastal po nalogu investitorja B. (kateri o vlivanju vode o beton na zaslišanju ni vedel povedati ničesar)...

op. št. 7: dejstvo, da tožena stranka ni zavrnila nobene pošiljke; da je vzorce betona jemala, pa o izsledkih nikoli obvestila tožeče stranke; da je v ugovoru obljubljala (kasnejše) plačilo...

op. št. 8: pri čemer se je sklicevalo na določbo 633. člena Obligacijskega zakonika (OZ), kateri vsebinsko povsem ustreza določba prvega odstavka 461. člena OZ, ki za prodajno pogodbo ureja postopanje kupca, kadar ima stvar napako op. št. 9: v dopisu, z dne 8. 12. 2009 op. št. 10: Pri tem pritožba ne more biti uspešna z novim dejstvom, ki ga uveljavlja šele v pritožbi, da so bili vzorci (vzela jih je tožena stranka!) vzeti pred vlivanjem vode v beton, in da zato ne bi bili ustrezen dokaz.

op. št. 11: glej zapisnik o zaslišanju priče B.B. na l. štev. 297 do 300, kjer o dolivanju vode v beton ni vedel povedati ničesar in se je skliceval na to, da je za te stvari imel strokovno usposobljeno osebo, nadzornika op. št. 12: Prvostopenjsko sodišče je ugotovilo, da tretji dokaz v tej smeri, to je pisna reklamacija, z dne 8. 12. 2009, tožeči stranki ni bila posredovana, česar pritožba ni izpodbijala op. št. 13: ker je bil posel sklenjen na podlagi zaupanja, da bo kupec prejel stvari brez napake; glej več o tem dr. N. Plavšak, OZ s komentarjem, GV Založba, Lj, 2004, 3. knjiga, str.172 in nasl.