Jedro

Ni mogoče prezreti, da je bilo v dokaznem postopku ugotovljeno, da je obtoženec, ob tem, ko se je samozadovoljeval, gledal pornografske filme, da je oškodovanka spala, kot tudi, da je sodišče prve stopnje ugotovilo, da ni dokazano, da je s samozadovoljevanjem nadaljeval tudi po tem, ko se je oškodovanka zbudila.

Po vsem navedenem pa je po oceni pritožbenega sodišča izostala tudi njuna medsebojna psihična povezanost, ki mora biti pri kaznivem dejanju po 4. odstavku 173. člena KZ-1 med storilcem in kršitvijo podano pri sami manifestaciji spolnosti, to je v smislu medsebojnega zaznavanja (na primer gledanja, poslušanja).

Izrek

Pritožbi zagovornika obtoženega A. A. se ugodi in se izpodbijana sodba spremeni tako, da se obtoženega A. A. na podlagi 3. točke 358. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) oprosti obtožbe, da je kot druga oseba z zlorabo svojega položaja prizadel spolno nedotakljivost osebe, ki še ni stara 15 let in ki mu je bil zaupana v vzgojo in oskrbo s tem, da je neugotovljenega dne konec decembra 2009 v stanovanju na ... v prisotnosti mladoletne B. B., rojene 000, medtem ko je le-ta spala, gledal pornografske filme in se z nabreklim spolnim udom samozadovoljeval v bližini njenega obraza, ko se je B. B. zbudila, se je tega ustrašila in zbežala iz sobe, pri tem pa je bila B. B. A. A. kot partnerju njene mame zaupana v vzgojo in oskrbo, s čimer naj bi storil kaznivo dejanje spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let po četrtem odstavku v zvezi s tretjim odstavkom 173. člena KZ-1. Po prvem odstavku 96. člena ZKP bremenijo stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, potrebni izdatki obtoženca ter potrebni izdatki in nagrada njegovega zagovornika, proračun. Nagrada in potrebni izdatki pooblaščenke oškodovanke pa bremenijo proračun na podlagi prvega odstavka 97. člena ZKP.

Obrazložitev

1. Okrožno sodišče v Ljubljani je z izpodbijano sodbo obtoženega A. A. spoznalo za krivega kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let po četrtem odstavku v zvezi s tretjim odstavkom 173. člena KZ-1. Izreklo mu je pogojno obsodbo in v njej določilo kazen eno leto in šest mesecev zapora s preizkusno dobo v trajanju treh let. Po prvem odstavku 95. člena ZKP je odločilo, da je obtoženec dolžan plačati stroške kazenskega postopka.

2. Zoper sodbo se je pritožil obtoženčev zagovornik zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka in zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Predlagal je, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženca oprosti obtožbe oziroma podrejeno, da izpodbijano sodbo razveljavi in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3. Seje senata se stranki in obtoženčev zagovornik niso udeležili, čeprav so bili v redu obveščeni, zato to ni bila ovira, da senat ne bi imel seje (četrti odstavek 378. člena ZKP).

4. Iz razlogov varstva osebnega in družinskega življenja obtoženca ter oškodovanke je senat sodišča druge stopnje izključil javnost pritožbene seje (šesti odstavek 378. člena ZKP v zvezi z 295. členom ZKP).

5. Pritožba je utemeljena.

6. Ni sicer mogoče slediti obširnemu pritožbenemu izvajanju, da je sodišče prve stopnje storilo bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 8. in 11. točke 371. člena ZKP ter kršilo pravice obrambe iz drugega odstavka 371. člena ZKP, na ta način pa kršilo jamstva iz 22. in 29. člena Ustave ter 6. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah (EKČP), do česar se bo pritožbeno sodišče opredelilo v nadaljevanju te odločbe.

7. Pravilna je presoja sodišča prve stopnje, da izpovedbi socialnih delavk Centra za socialno delo (CSD), prič C. N. in D. N. o vsebini razgovora med njima in E. E., ki se je tekom kazenskega postopka v skladu s pravico iz 236. člena ZKP pričanju kot privilegirana priča odpovedala, ne pomenita nedovoljenega dokaza. Pri tem se je utemeljeno oprlo na ugotovitev, da je E. E. na CSD prišla po svoji svobodni volji oziroma drugače povedano, ne da bi jo CSD, tj. državni organ vabil na razgovor, ta organ pa tudi ni vodil nobenega postopka zaradi razčiščevanja inkriminiranega dogodka in je tako E. E. socialnima delavkama spontano povedala o tem kaj ji je o obtoženčevem ravnanju povedala njena mladoletna hči (oškodovanka). Da je v takšnih primerih zaslišanje socialnih delavcev dopustno, saj ni šlo za situacijo, kjer bi kasnejša privilegirana priča menila, da je socialnim delavcem dolžna govoriti resnico, nenazadnje izhaja tudi iz odločbe VS RS, opr. št. I Ips 1008/2010, ki jo v pritožbi citira pritožnik. Pritožnik pa tudi sicer z izpostavljanjem, da je E. E. prišla na CSD po nasvetu F. F. in da je bil njen prvenstveni namen prihoda na CSD, da ji uredijo nastanitev v varni hiši, podaja zgolj lastno vrednotesnje obstoja prostovoljnosti njenega prihoda in pripovedovanja o inkriminiranem dogodku, ki pa ga pritožbeno sodišče ne sprejema.

8. Naštevanje dokazov, ki jih je sodišče izvedlo v dokaznem postopku in nanje oprlo sodbo, ne sodi med obvezne sestavine sodbe, navedene v šestem do desetem odstavku 364. člena ZKP. Zato pritožnik z uveljavljanjem bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke 371. člena ZKP, ki jo vidi v tem, da sodišče prve stopnje v sodbo ni izrecno navedlo katera je tista listinska dokumentacija, ki je bila izvedena v dokaznem postopku oziroma, da se je glede tega v točki 3 obrazložitve sodbe le sklicevalo na zapisnik o glavni obravnavi, ne more uspeti.

9. Ali je sodišče v kazenskem postopku poseglo v obtoženčevo pravico do obrambe, v katero spadajo tudi pravice izjavljanja o dokaznem gradivu, primernega sodelovanja v dokaznem postopku in predlaganja dokazov v svojo korist ter ali je bilo s tem kršeno načelo poštenosti postopka, se presoja glede na okoliščine posameznega primera. V obravnavanem primeru je moč ugotoviti, da izvedensko mnenje sodne izvedenke klinično psihološke stroke G. G. ni bilo ključno dokazno sredstvo, saj je sodišče prve stopnje zaslišalo številne priče, pri dokazni oceni, da je obtožencu dejanje dokazano, pa se je v obrazložitvi sodbe (točki 8 in 15) zgolj dodatno sklicevalo na predmetno izvedensko mnenje, poleg tega obramba obtoženca niti ni podala dokaznega predloga za postavitev novega izvedenca (258. člen ZKP). Takšne okoliščine obravnavanega primera pa ne pritrjujejo pritožbeni tezi, da je sodišče prve stopnje kršilo obtoženčevo pravico do obrambe in s tem ustavna jamstva iz 22. in 29. člena Ustave ter 6. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah (EKČP), ker je zavrnilo dokazni predlog obrambe, da naj sodna izvedenka na poziv sodišča predloži rezultate psihodiagnostičnih testov, ki jih je uporabila za podajo izvedenskega mnenja in za katere pritožnik trdi, da bi jih obramba dala v presojo drugemu „izvedencu“ enake stroke, vse z namenom, da bi lahko argumentirano oporekala izvedenskemu mnenju s strani sodišča postavljene izvedenke.

10. Pritožbeno sodišče pa v nadaljevanju pritrjuje pritožniku, da je sodišče prve stopnje zmotno ugotovilo dejansko stanje.

11. Kaznivo dejanje po četrtem odstavku 173. člena KZ-1 stori kdor v okoliščinah iz prvega, drugega in tretjega odstavka tega člena kako drugače prizadene spolno nedotakljivost osebe, ki še ni stara petnajst let. Pri teh dejanjih pri sami manifestaciji spolnosti ni potrebno dotikanje teles, dovolj je že psihična povezanost. Gre namreč za različna spolno nedostojna ravnanja oziroma dejanja, ki so namenjena zadovoljitvi storilčeve spolne pohote pred otrokom, kot tudi za zadovoljevanje takšne pohote s tem, da otrok opravlja določena spolna dejanja (slačenje pred otrokom in kazanje spolnih organov, slačenje otroka in ogledovanje njegovega telesa, masturbiranje pred otrokom, nagovor otroka, naj masturbira in podobno). Da je torej storilcu dejanje dokazano tudi v subjektivnem smislu, mora biti njegovo spolno ravnanje usmerjeno k prizadevanju spolne nedotakljivosti otroka. Namen storilca je, da s takšnim ravnanjem zadovoljuje svoj spolni nagon.

12. Drugače kot pritožnik, pritožbeno sodišče sicer ugotavlja, da je sodišče prve stopnje v bistvenih delih pravilno analiziralo tako izpovedbo oškodovanke kot tudi izpovedbe številnih posrednih prič, predvsem H. H., I. I. in J. J. ter v obrazložitvi izpodbijane sodbe navedlo tehtne in prepričljive razloge o tem, zakaj ne verjame izpovedbi oškodovanke, podane na glavni obravnavi (v fazi preiskave se je v skladu s pravico iz 236. člena ZKP pričanju kot privilegirana priča odpovedala), da si je kritični dogodek (v celoti) izmislila in da o dogodku ni govorila z babico J. J. ter tudi zakaj verjame posrednim pričam, ki so o kritičnem dogodku izvedele iz različnih virov in so sicer o dogodku nekoliko drugače izpovedovale. Prav tako je sodišče prve stopnje sprejemljivo obrazložilo, zakaj šteje za dokazano, da je obtoženec ravnal na način, kot izhaja iz izreka sodbe, tj. da je medtem, ko je oškodovanka spala, gledal pornografske filme in se z nabreklim spolnim udom samozadovoljeval v bližini njenega obraza, ko pa se je oškodovanka zbudila, se je tega ustrašila in zbežala iz sobe. Pritožbeno sodišče še ugotavlja, da sta od vseh zaslišanih posrednih prič najbolj skladno z opisom dejanja v izreku sodbe izpovedovali prav priči H. H. in I. I., ki sta o razpletu kritičnega dogodka izvedela neposredno od obtoženca, na podlagi njunih izpovedb pa je sodišče prve stopnje tudi povsem pravilno ocenilo, da jima je obtoženec povedal, kaj se je dejansko zgodilo in ne to česar ga obtožujejo, kot je to že tekom dokaznega postopka poskušala prepričati obramba. Vendar pa na podlagi njunih izpovedb, kakor tudi izpovedb drugih posrednih prič, na katere je sodišče prve stopnje sicer pravilno oprlo ugotovitev, da je obtožencu dejanje dokazano v objektivnem smislu, po oceni pritožbenega sodišča ni mogoče s stopnjo prepričanja (ki se zahteva za obsodilno sodbo) zaključiti, da je bilo obtoženčevo samozadovoljevanje usmerjeno k prizadevanju spolne nedotakljivosti oškodovanke oziroma, da je bil njegov namen, da prav s tem, da se samozadovoljuje v prisotnosti oškodovanke, zadovoljuje svoj spolni nagon in da je torej obtožencu dejanje dokazano tudi v subjektivnem smislu. Ni namreč mogoče prezreti, da je bilo v dokaznem postopku ugotovljeno, da je obtoženec, ob tem, ko se je samozadovoljeval, gledal pornografske filme, da je oškodovanka spala, kot tudi, da je sodišče prve stopnje ugotovilo, da ni dokazano, da je s samozadovoljevanjem nadaljeval tudi potem, ko se je oškodovanka zbudila. Ob dejstvu, da je obtoženec gledal pornografski film ter upoštevaje, da je oškodovanka spala, pa je izostala tudi njuna medsebojna psihična povezanost, ki mora biti pri obravnavanem kaznivem dejanju med storilcem in žrtvijo podana pri sami manifestaciji spolnosti, to je s smislu medsebojnega zaznavanja (na primer gledanja, poslušanja), saj obtoženec, kot že navedeno, potem, ko se je oškodovanka zbudila, s samozadovoljevanjem ni nadaljeval. Glede na navedeno pritožbeno sodišče pritrjuje pritožniku, da obtožencu očitano kaznivo dejanje spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let po četrtem v zvezi s tretjim odstavkom 173. člena KZ-1 ni dokazano.

13. Po petem odstavku 392. člena ZKP v primeru, ko je edini razlog za razveljavitev sodbe sodišča prve stopnje zmotno ugotovljeno dejansko stanje in je za pravilno ugotovitev potrebna samo drugačna presoja že ugotovljenih dejstev, ne pa tudi izvedba novih dokazov ali ponovitev že izvedenih dokazov, sodišče druge stopnje sodbe sodišča prve stopnje ne razveljavi, temveč ravna po prvem odstavku 394. člena ZKP, kar je obravnavanem primeru tudi storilo.

14. Pritožbeno sodišče je zato na podlagi drugačne presoje že ugotovljenih dejstev izpodbijano sodbo spremenilo tako, da je obtoženca iz razloga po 3. točki 358. člena ZKP oprostilo obtožbe za kaznivo dejanje spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let po četrtem v zvezi s tretjim odstavkom 173. člena KZ-1. 15. Navedena sprememba sodbe sodišča prve stopnje je terjala spremembo izpodbijane sodbe v odločbi o stroških kazenskega postopka, zato je sodišče odločilo, kot to izhaja iz izreka te sodbe.