Jedro

V obravnavanem primeru je sporno vprašanje, ali je prvostopenjski organ pri odločanju o dovolitvi obremenitve nepremičnine tožnice s služnostjo v javno korist ugotovil in upošteval vse zakonske pogoje po 79. členu ZEKom. Vsebina omejitve lastninske pravice, torej gradnja, postavitev, obratovanje ali vzdrževanja javnih komunikacijskih omrežij in pripadajoče infrastrukture, mora biti načrtovana in izkazana na način, da je možno v tem okviru ugotavljati, ali so izpolnjeni pogoji za nadaljnje odločanje o ustanovitvi služnosti. V konkretnem primeru se ne da preizkusiti ali so izpolnjeni pogoji iz 79. člena ZEKom, ki jih mora ugotoviti in upoštevati prvostopenjski organ pri odločanju o ustanovitvi služnosti, da je pridobitev služnosti nujen pogoj za gradnjo elektronskega komunikacijskega omrežja in pripadajoče infrastrukture in da je bila gradnja elektronskega komunikacijskega omrežja načrtovana tako, da so posegi v tujo lastnino čim manjši.

Izrek

Tožbi se ugodi, odločba Upravne enote Šmarje pri Jelšah 352-6/2012-18 z dne 27. 9. 2012 se odpravi in zadeva vrne temu organu v ponoven postopek.

Tožena stranka je dolžna povrniti tožeči stranki stroške postopka v znesku 342,00 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Zahtevek stranskega udeleženca za povrnitev stroškov postopka se zavrne.

Obrazložitev

Z izpodbijano odločbo je Upravna enota Šmarjah pri Jelšah (v nadaljevanju prvostopenjski organ) v korist A. d.d. dovolila obremenitev nepremičnine parc. št. 591/1, k.o. …, do celote v lasti tožnice, s služnostjo v javno korist za čas funkcioniranja elektronskega komunikacijskega omrežja (točka 1 izreka); obremenitev obsega območje, ki se nahaja ob južnem robu nepremičnine v pasu globine do 1 m in dolžine cca. 102 m (točka 2 izreka); služnost v javno korist obsega pravico graditve, postavitve in obratovanja elektronskega komunikacijskega omrežja in pripadajoče infrastrukture, dostop do elektronskega komunikacijskega omrežja in pripadajoče infrastrukture za potrebe njihovega obratovanja in vzdrževanja ter odstranjevanja naravnih ovir pri graditvi, postavitvi, obratovanju in vzdrževanju elektronskega komunikacijskega omrežja. Navedena upravičenja mora upravičenec izvrševati tako, da le v najnujnejšem obsegu moti lastnika nepremičnine in obremenjuje služeče zemljišče. Če lastniku nepremičnine pri izvrševanju teh upravičenj nastane materialna škoda, jo je povzročitelj dolžan povrniti (točka 3 izreka). Služnostni upravičenec pridobi služnostno pravico v javno korist z dnem pravnomočnosti te odločbe (točka 4 izreka). Po pravnomočnosti te odločbe se v zemljiški knjigi pri Okrajnem sodišču v Šmarjah pri Jelšah vknjiži služnost v javno korist na navedeni parceli v korist služnostnega upravičenca (točka 5 izreka). O stroških postopka bo odločeno s posebnim sklepom (točka 6 izreka).

Iz obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da je predlagatelj kot operater elektronskega komunikacijskega omrežja in pripadajoče infrastrukture v skladu s 110. členom Zakona o urejanju prostora (v nadaljevanju ZUreP-1) in 78. členom Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom) vložil zahtevo za obremenitev zgoraj navedene nepremičnine. Prvostopenjski organ navaja sedmi, drugi in tretji odstavek 110. člena ZUreP-1 ter 7. člen, prvi in tretji odstavek 75. člena in tretji odstavek 78. člena ZEKom, ki jih citira. Služnostni upravičenec se ni uspel sporazumeti s tožnico. Ustanovitev služnosti v javno korist je nujno potrebna zaradi postavitve in obratovanja elektronskega komunikacijskega omrežja in pripadajoče infrastrukture. Javna korist je izkazana že na podlagi samega zakona. Za izgradnjo javnega komunikacijskega omrežja sta bili izdani gradbeno in uporabno dovoljenje, ki sta pravnomočni, kar dokazuje skladnost s predpisi, kot je zahtevano v prvem odstavku 75. člena ZEKom. V konkretni zadevi gre za dejavnost elektronskega komunikacijskega omrežja, ki je v 10. točki 3. člena ZEKom opredeljen kot javno komunikacijsko omrežje, kar ustreza določilom 75. člena ZEKom. Ker je na podlagi gradbenega in uporabnega dovoljenja izkazana skladnost s predpisi, je s tem nesporno izkazana javna korist v smislu 75. člena ZEKom. Prvostopenjski organ navaja, da izrecno ni izključena možnost ustanovitve služnosti v javno korist zaradi vzdrževanja in potreb nemotenega obratovanja objektov javne infrastrukture oz. javnega komunikacijskega omrežja, ki je že zgrajeno. Izpolnjeni so vsi formalni pogoji. Tako je v konkretni zadevi javna korist izkazana. Opravljena je glavna obravnava (159. člen Zakona o splošnem upravnem postopku, v nadaljevanju ZUP). Ugotovljen je obstoj pogojev iz drugega in tretjega odstavka 92. člena ZUreP-1 glede nujnosti in sorazmernosti obremenitve lastninske pravice predmetne nepremičnine s služnostjo v javno korist v povezavi s 79. členom ZEKom, po katerem je treba ugotoviti ali je pridobitev služnosti nujen pogoj za gradnjo elektronskega komunikacijskega omrežja in pripadajoče infrastrukture, ki je sicer že zgrajeno. Ob tehtanju teže javnega interesa in interesa lastnice nepremičnine prevlada javni interes za gradnjo komunikacijskega omrežja, ki zagotavlja elektronske komunikacijske storitve za veliko število uporabnikov. Pomen javnega interesa pa je poudarjen že s samo zakonsko določbo 75. člena ZEKom, V konkretnem primeru je izkazan tudi pogoj dopustnosti v smislu tretjega odstavka 92. člena ZUreP-1. Z morebitnimi drugimi nepremičninami se ne more doseči istega namena, kot bi se dosegel z obremenitvijo predmetne nepremičnine. Izkazan je tudi pogoj iz 2. točke prvega odstavka 79. člena ZEKom oz. drugega odstavka 75. člena ZEKom glede zahteve, da je potrebno gradnjo javnega komunikacijskega omrežja načrtovati tako, da so posegi v tujo lastnino čim manjši. Navaja 3. točko prvega odstavka 79. člena ZEKom ter drugi odstavek 79. člena ZEKom. Vrednost nepremičnine je v določeni meri zagotovo zmanjšana. Kljub navedenemu v konkretnem primeru ne gre za bistvene ovire v smislu 79. člena ZEKom. Po mnenju prvostopenjskega organa dostop do nepremičnine ni onemogočen, niti znatno otežen. Prav tako ni onemogočeno opravljanje dejavnosti. Prvostopenjski organ ugotavlja, da je javna korist za obremenitev predmetne nepremičnine s služnostjo v javno korist, izkazana. V konkretni zadevi so izkazani zakonsko določeni pogoji za ustanovitev služnosti v javno korist in je tako zahteva služnostnega upravičenca utemeljena v obsegu in na način, kot izhaja iz izreka izpodbijane odločbe. Navaja 80. člen in 77. člen ZEKom. Obseg služnosti temelji na projektu izvedenih del, ki prikazuje dejansko izvedena dela. Čas trajanja predmetne služnosti je čas funkcioniranja elektronskega komunikacijskega omrežja. V obravnavanem primeru ne gre za ugotavljanje potrebe po nujnosti v smislu 104. člena ZUreP-1. Prvostopenjski organ navaja osmi odstavek 110. člena ter prvi odstavek 106. člena ZUreP-1 glede vložitve predloga za določitev odškodnine pri pristojnem sodišču. Izrek o stroških temelji na četrtem odstavku 118. člena ZUP.

Pritožbeni organ se z odločitvijo strinja. Gre že v letih 1996 in 1997 izgrajeno medkrajevno optično telekomunikacijsko napravo na relaciji Rogaška Slatina – Rogatec, nujno potrebno za potrebe policije in carine z vzpostavitvijo Schengenske meje. V gradbenem dovoljenju niso navedene številke parcel, na katerih je bil na podlagi navedenega gradbenega dovoljenja objekt zgrajen. Pritožbeni organ v predmetni zadevi ne preverjal legalnosti gradnje, temveč, ali so podani vsi pogoji za omejitev lastninske pravice na zemljišču s služnostjo, na katerem je postavitev elektronskega komunikacijskega omrežja že izvedena. Zato je potrebno izkazati javno korist takega posega, kar za primer izgradnje javnega komunikacijskega omrežja določa tretji odstavek 75. člena ZEKom. Dokumentaciji ni predloženo dokazilo, za katere parcele je gradbeno dovoljenje izdano. Dejstvo je, da mora predlagatelj najprej pridobiti pravico do posega na tujem zemljišču, ki je pogoj za izdajo dovoljenja za gradnjo. Pridobitev takšne pravice je predmet tega postopka in je vložen z zahtevo za omejitev lastninske pravice s služnostjo v javno korist. Zato mora upravni organ v obravnavanem primeru upoštevati dano stanje in odločiti o predlogu. Glede zahtevanih pogojev po 1. in 2. točki prvega odstavka 79. člena ZEKom navaja, da sovpadajo s pogoji, ki jih navajajo splošne določbe 92. člena ZUreP-1 in da je pridobitev služnosti na predmetni parceli glede na navedeno nujen pogoj za gradnjo elektronskega komunikacijskega omrežja in pripadajoče infrastrukture in za pravno ureditev nastalega stanja. Z napeljavo ob železniških tirih je bila gradnja elektronskega komunikacijskega omrežja načrtovana očitno tako, da so bili posegi v tujo lastnino čim manjši. Tožnica v tožbi navaja, da je prvostopenjski organ na podlagi 7. člena in 75. člena ZEKom zmotno zaključil, da je vsaka graditev, postavitev, obratovanje in vzdrževanje komunikacijskih javnih omrežij v javno korist, saj iz navedene določbe izhaja, da je gradnja omrežij in infrastrukture v javno korist zgolj v primeru, če so omrežja zgrajena v skladu s predpisi. V skladu s predpisi bi moral predlagatelj predmetno omrežje zgraditi v skladu z gradbenim dovoljenjem. Obravnavana parcela v gradnjo trase ni bila vključena, saj naj bi trasa potekala po zemljišču v lasti B. d.d., ki so izdale soglasje z zahtevo, da mora biti trasa postavljena od osi tira minimalno 8 m. Pri sami izgradnji se je ta odmik upošteval, zaradi česar je trasa telekomunikacijskega (v nadaljevanju TK) omrežja sedaj v sporni parceli. Iz navedenega je očitno, da se gradbeno dovoljenje ni nanašalo na izgradnjo TK omrežja na sporni parceli. Navedba nepremičnine, kjer bo potekala gradnja, je bistvena sestavina gradbenega dovoljenja. Gradnja objektov izven nepremičnin, za katere je bilo izdano gradbeno dovoljenje, pa predstavlja nelegalno gradnjo. Gradnja TK omrežja ni bila izvedena v skladu z gradbenim dovoljenjem in torej tudi ne v skladu s predpisi, zato ni mogoče uporabiti zakonske domneve, da je omrežje zgrajeno v javno korist. Tožena stranka se očitno ne zaveda pomena lastninske pravice kot ustavno varovane kategorije. Pri ustanovitvi služnostne pravice gre za velik poseg v lastninsko pravico, ki močno omeji lastninsko upravičenje lastnikov nepremičnin. Materialno pravo je zmotno uporabljeno, dejansko stanje je zaradi tega ostalo nepopolno ugotovljeno, saj je upravni organ izhajal iz zakonske domneve o javni koristi. Glede zatrjevanj tožnice, da je mogoče vse določbe tretjega razdelka ZUreP-1 uporabiti zgolj v primeru vnaprejšnjega urejanja razmerij, tožena stranka ni zavzela stališča. V izreku je bila dovoljena služnost, ki obsega tudi graditev in postavitev, čeprav prvostopenjski organ navaja, da je v zvezi z že zgrajenim omrežjem mogoče dovoliti le služnost za potrebe vzdrževanja in obratovanja, kar pomeni, da je izrek v nasprotju z razlogi. Glede določbe 79. člena ZEKom je upravni organ pri odločanju o nujnosti ravnal materialnopravno zmotno, saj je izhajal, da je TK omrežje že zgrajeno in da trasa obstoječega TK omrežja dejansko poteka po nepremičnini v lasti služnostne zavezanke. Gre za napačno izhodišče. Upravni organ bi moral pogoj nujnosti presojati neodvisno od tega, da je TK omrežje že postavljeno. Upravni organ bi moral upoštevati 92. člen ZUreP-1, ki ga citira. Razlastitev je dopustna v javno korist in pod pogojem, da je za dosego javne koristi nujno potrebna TER da je javna korist razlastitvenega namena v sorazmerju s posegom v zasebno lastnino. S slednjim se upravni organ prve stopnje ni ukvarjal. Razlogov o tem ne vsebuje niti odločba tožene stranke. Sodišču predlaga, da izpodbijano odločbo odpravi in zadevo vrne organu v ponovno odločanje, toženi stranki pa naloži plačilo stroškov postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Tožena stranka je dostavila upravne spise, na tožbo pa ni odgovorila.

Stranski udeleženec v odgovoru na tožbo navaja, da je TK omrežje zgradil v skladu s predpisi ter pogoji, izdanimi s strani soglasodajalcev. Pridobil je potrebna soglasja s strani B. z zahtevo, da mora biti trasa oddaljena od osi tira minimalno 8 m, kar je upošteval. Kasneje pa je bilo ugotovljeno, da je trasa TK omrežja v sporni parceli. Ni mu moč očitati, da ni gradil omrežja v skladu z izdanim gradbenim dovoljenjem. Pridobil je tudi ustno soglasje pravnega prednika tožnice. Ob tem ne gre spregledati, da je TK omrežje umeščeno v prostor že več kot 16 let, vendar žal ni prišlo do soglasja. Upošteval je vse zahteve izdanega gradbenega dovoljenja ter odmike, kakor tudi to, da bi čim manj obremenjeval nepremičnine v zasebni lasti. Iskal je tudi skrajno rešitev, da celotno traso umakne iz predmetne parcele, vendar se je znašel pred oviro upoštevanja odmika od cestnega telesa. Javna korist je v sorazmerju s posegom v zasebno lastnino. Sodišču predlaga, da tožbo kot neutemeljeno zavrne, tožniku pa naloži plačilo stroškov postopka.

Tožba je utemeljena.

V obravnavanem primeru je sporno vprašanje, ali je prvostopenjski organ pri odločanju o dovolitvi obremenitve nepremičnine tožnice s služnostjo v javno korist ugotovil in upošteval vse zakonske pogoje po 79. členu ZEKom. Po navedeni določbi mora pristojni upravni organ pri odločanju o ustanovitvi služnosti ugotoviti in upoštevati, ali: 1. je pridobitev služnosti nujen pogoj za gradnjo elektronskega komunikacijskega omrežja in pripadajoče infrastrukture; 2. je bila gradnja elektronskega komunikacijskega omrežja načrtovana tako, da so posegi v tujo lastnino čim manjši; 3. bo izvrševanje služnosti bistveno oviralo lastnika nepremičnine.

V obravnavani zadevi gre za omejitev lastninske pravice v primerih graditve javnih komunikacijskih omrežij (75. člen ZEKom). Po 10. točki 3. člena ZEKom je javno komunikacijsko omrežje elektronsko komunikacijsko omrežje, ki se uporablja v celoti ali predvsem za zagotavljanje javnih komunikacijskih storitev, ki je po 7. točki 3. člena ZEKom javno dostopna elektronska komunikacijska storitev. Po prvem odstavku 7. člena ZEKom morajo biti elektronska komunikacijska omrežja in pripadajoče infrastrukture, ki je namenjena za povezovanje z javnimi komunikacijskimi omrežji in za izvajanje javnih komunikacijskih storitev, grajena v skladu s predpisi o urejanju prostora, graditvi objektov, vključno z njihovimi bistvenimi lastnostmi in o varstvu okolja ter morajo delovati v skladu z veljavnimi predpisi, ki določajo varnost delovanja elektronskega komunikacijskega omrežja in njegovo celovitost, medsebojno delovanje, storitve in priključevanje telekomunikacijske terminalske opreme. Po 5. točki 7. člena ZEKom je gradnja javnih komunikacijskih omrežij in pripadajoče infrastrukture v javno korist. Po prvem odstavku 75. člena ZEKom je graditev, postavitev, obratovanje in vzdrževanje javnih komunikacijskih omrežij in pripadajoče infrastrukture v skladu s predpisi v javno korist. Javno komunikacijsko omrežje je treba načrtovati tako, da so posegi v tujo lastnino čim manjši (drugi odstavek 75. člena ZEKom). Po tretjem odstavku navedenega člena ZEKom se lastninsko ali drugo stvarno pravico na nepremičninah v javno korist lahko odvzame ali omeji, kadar je to potrebno zaradi gradnje, postavitve, obratovanja ali vzdrževanja javnega komunikacijskega omrežja in pripadajoče infrastrukture. Lastninsko ali drugo stvarno pravico na nepremičninah se odvzame ali omeji po postopku in na način, ki ga določa zakon, ki ureja razlastitev nepremičnin in omejitve lastninske pravice, ter zakon, ki ureja stvarne pravice, razen če ta zakon ne določa drugače (četrti odstavek 75. člena ZEKom).

Obremenitev lastninske pravice na nepremičnini s trajno ali začasno služnostjo v javno korist ureja postopkovno ZUreP-1 v 110. členu. Po navedeni določbi se lastninska pravica na nepremičnini lahko začasno ali trajno obremeni s služnostjo v javno korist (prvi odstavek). S služnostjo se lastninska pravica na nepremičnini lahko omeji, če je to nujno potrebno za postavitev omrežij in objektov gospodarske javne infrastrukture in njihovo nemoteno delovanje. Ustanovitev predlaga lahko država, občina oz. izvajalec javne službe (drugi odstavek). Če tako določa poseben zakon, se lahko služnost ustanovi tudi za postavitev in nemoteno delovanje omrežij in objektov druge javne infrastrukture. V tem primeru je upravičenec investitor javne infrastrukture (tretji odstavek). S predložitvijo zahteve za ustanovitev služnosti mora upravičenec ponuditi lastniku sklenitev pogodbe o ustanovitvi služnosti (četrti odstavek). Po petem odstavku navedenega člena ZUreP-1 je zahtevi za obremenitev nepremičnine s služnostno ali začasno pravico uporabe v javno korist potrebno priložiti: podatke o nepremičnini zemljiškega katastra oz. katastra stavb, izpisek iz zemljiške knjige, izvleček iz lokacijskega načrta oz. iz prostorskega reda občine, če se služnost ustanavlja na njegovi podlagi, obrazložitev javne koristi, opredelitev trajanja in načina služnosti oz. začasne pravice uporabe, ponudbo za sklenitev pogodbe o služnosti ali začasni uporabi iz četrtega odstavka tega člena. Glede ugotavljanja dopustnosti ustanovitve služnosti po tem členu glede drugih vprašanj, ki niso posebej urejena, se smiselno uporabljajo določbe tega zakona o razlastitvi (7. odstavek). Po 92. členu ZUreP-1 se lastninska pravica na nepremičnini lahko odvzame proti odškodnini ali nadomestilu v naravi (v nadaljnjem besedilu razlastitev) ali omeji s pravico uporabe za določen čas kakor tudi obremeni z začasno ali trajno služnostjo (prvi odstavek). Razlastitev ter omejitev ali obremenitev lastninske pravice je dopustna v javno korist in pod pogojem, da je za dosego javne koristi nujno potrebna in da je javna korist razlastitvenega namena v sorazmerju s posegom v zasebno lastnino (drugi odstavek).

Navedeno pomeni, da je treba pogoje za odločanje pristojnega organa pri ustanovitvi služnosti, ne glede na to, kar trdi upravni organ, da je javna korist ex lege izkazana, tudi v konkretnem primeru to javno korist konkretno izkazati, saj zakonska določba pomeni le, da je izkazana na abstraktni ravni. Seveda pa vse to velja ob izkazovanju pogojev po ZEKom, torej tudi, da je graditev, postavitev, obratovanje ali vzdrževanje javnih komunikacijskih omrežij in pripadajoče infrastrukture v skladu s predpisi. To po mnenju sodišča pomeni, da mora biti vsebina omejitve lastninske pravice, torej gradnja, postavitev, obratovanje ali vzdrževanja javnih komunikacijskih omrežij in pripadajoče infrastrukture, načrtovana in izkazana na način, da je možno v tem okviru ugotavljati, ali so izpolnjeni pogoji za nadaljnje odločanje o ustanovitvi služnosti. Iz upravnih spisov izhaja, da služnostni upravičenec v zahtevi za obremenitev nepremičnine s služnostjo v javno korist priložil izris iz katastra in fotografski posnetek za nepremičnino z vrisano traso telekomunikacijskega omrežja, izpis iz ZK, ponudbo za sklenitev pogodbe o služnosti, izvleček iz lokacijskega načrta oz. iz prostorskega reda občine pa ni dostavil, saj se služnost ne ustanavlja na njegovi podlagi (tretja alineja petega odstavka 110. člena ZUreP-1). Priložil je tudi soglasje B. d.d. k lokaciji in gradnji optične povezave KATC … - KATC … z dne 28. 3. 1995, projektne pogoje Direkcije RS za ceste za izdelavo projektne dokumentacije za izvedbo telekomunikacijskega omrežja v naselju Rogatec z dne 20. 3. 2012, gradbeno dovoljenje za izgradnjo optične povezave Rogaška Slatina - Rogatec, uporabno dovoljenje za medkrajevno optično povezavo, grafični izsek iz projekta izvedenih del in cenilni zapisnik sodnega izvedenca.

V konkretnem primeru med strankama tudi ni sporno, da je javno telekomunikacijsko omrežje že zgrajeno. Po 77. členu ZEKom je služnost na podlagi tega zakona stvarna pravica, ki obsega za služnostnega upravičenca naslednja upravičenja: 1. graditev, postavitev in obratovanje elektronskega komunikacijskega omrežja in pripadajoče infrastrukture; 2. dostop do elektronskega komunikacijskega omrežja in pripadajoče infrastrukture za potrebe njihovega obratovanja in vzdrževanja; 3. odstranjevanje naravnih ovir pri graditvi, postavitvi, obratovanju, vzdrževanju elektronskega komunikacijskega omrežja. Glede na navedeno, ko med strankama ni sporno, da je elektronsko komunikacijsko omrežje že zgrajeno, postavljeno in tudi obratuje, po mnenju sodišča obseg, ki ga upravni organ izreka v izpodbijani odločbi, ne ustreza dejanskim okoliščinam in je torej izrek izpodbijane odločbe glede obsega nepravilen in neskladen z obrazložitvijo, kot pravilno navaja tožnica.

Glede na določbo 7. člena ZEKom, da morajo biti elektronska komunikacijska omrežja zgrajena v skladu s predpisi o urejanju prostora in o graditvi objektov. Sodišče se ne strinja z razlogovanjem prvostopenjskega organa in tožene stranke, da ni relevantno, da pravnomočno gradbeno in uporabno dovoljenje, ki je izdano v konkretnem primeru za optično povezavo KATC … - KATC …, ne predvideva potek trase preko sporne parcele tožnice. Po mnenju sodišča v obravnavanem primeru ne gre za gradnjo objekta v skladu s predpisi, kot pravilno poudarja tožnica. Sklicevanje na soglasje B. d.d. in C. tega dejstva ne spremeni. Sodišče v konkretnem primeru ne more preizkusiti ali so izpolnjeni pogoji iz 79. člena ZEKom, ki jih mora ugotoviti in upoštevati prvostopenjski organ pri odločanju o ustanovitvi služnosti, da je pridobitev služnosti nujen pogoj za gradnjo elektronskega komunikacijskega omrežja in pripadajoče infrastrukture in da je bila gradnja elektronskega komunikacijskega omrežja načrtovana tako, da so posegi v tujo lastnino čim manjši. Sodišče po povedanem ne more preizkusiti, ali je pridobitev služnosti nujen pogoj, ne more pa tudi preizkusiti sorazmernost posega v tujo lastnino, kar pa sta bistvena elementa za odločanje pristojnega organa.

Po povedanem izpodbijane odločbe v bistvenem delu ni mogoče preizkusiti, saj niso izkazani in pojasnjeni zakonski pogoji iz 79. člena ZEKom v povezavi z 110. členom ZUrep-1, ki jih mora pri odločanju o ustanovitvi služnosti ugotoviti in upoštevati pristojni upravni organ. Neskladen je tudi obseg obremenitve. Zato se sodišče do ostalih tožbenih ugovorov, ki se nanašajo na dopustnost po 3. točka 79. člena ZEKom, niti ni opredelilo.

Glede na navedeno je izpodbijano odločba nepravilna in nezakonita, saj je napačno uporabljeno materialno pravo in je posledično dejansko stanje ostalo nepopolno ugotovljeno. Zato jo je sodišče na podlagi 4. in 2. točke prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) odpravilo in zadevo, ob upoštevanju tretjega in četrtega odstavka istega člena ZUS-1, vrnilo prvostopenjskemu organu v ponoven postopek.

Izrek o stroških temelji na tretjem odstavku 25. člena ZUS-1. Ker je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijano odločbo odpravilo, je tožnica v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1 upravičena do povračila stroškov postopka v pavšalnem znesku v skladu s Pravilnikom o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (v nadaljevanju Pravilnik). Ker je bila zadeva rešena na seji, tožnico pa je v postopku zastopal pooblaščenec, ki je odvetnik, se ji priznajo stroški v višini 285,00 EUR (drugi odstavek 3. člena Pravilnika), ki se povišajo za 20% DDV (veljavna stopnja DDV v času vložitve tožbe) torej za 57,00 EUR, skupaj 342,00 EUR.

Zakonske zamudne obresti od stroškov sodnega postopka tečejo od poteka roka za njihovo prostovoljno plačilo (prvi odstavek 299. člena Obligacijskega zakonika).

Pravilnik med priznanimi stroški ne določa stroške za stranske udeležence, temveč se nanaša le na stranke postopka, zato je sodišče zahtevek stranskega udeleženca za povrnitev stroškov upravnega spora zavrnilo na podlagi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1.