Jedro

Tisti, ki navideznost pogodbe zatrjuje, nosi tudi materialno dokazno breme in mora ponuditi tako trditve kot dokaze za zaključek, da sta pogodbeni stranki želeli nekaj drugega in ne tistega, kar sta zapisali v predloženih listinah. To velja tudi za dokazovanje negativnega dejstva, da drugi toženec prvemu tožencu denarnega zneska, ki naj bi ga prvi toženec prejel kot posojilo, nikoli ni izročil. Ker pa vztrajanje pri splošno sprejetem dokaznem standardu prepričanja v takem primeru lahko vodi v dokazno stisko, je stranki, ki nosi materialno dokazno breme, treba dokazovanje olajšati, eden od načinov pa je tudi dokazovanje z indici.

Izrek

Pritožbi se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje pred drugim sodnikom.

Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je v zadevi odločalo drugič. Tokrat je po izvedenem dokaznem postopku ugotovilo, da hipotekarna posojilna pogodba, ki sta jo toženca v obliki notarskega zapisa sklenila 5. 9. 2009, ni navidezna in zato brez učinka. Presodilo je tudi, da pogodba ne nasprotuje prisilnim predpisom in ima dopustno podlago. Zahtevek za ugotovitev, da je pogodba brez učinka in nična, je zato zavrnilo (točka I/1 izreka). Zavrnilo je tudi zahtevek za ugotovitev neveljavnosti vpisanih hipotek in njihov izbis (točki I/2 in 3). Tožnici je še naložilo, da prvemu tožencu povrne 2.059,70 EUR, drugemu tožencu pa 2.874,68 EUR pravdnih stroškov s pripadki (točki II in III izreka sodbe).

2. Zoper takšno odločitev vlaga pritožbo tožnica. Uveljavlja vse pritožbene razloge po 338. členu Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP). Predlaga spremembo izpodbijane odločitve tako, da bo zahtevku v celoti ugodeno, podrejeno pa njeno razveljavitev in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje pred drugim sodnikom. Priglaša stroške.

Sodišču prve stopnje očita, da je zmotno uporabilo določbe ZPP o pravilih dokazovanja, konkretno o dokaznem bremenu (212. in 215. člen ZPP) glede v tej pravdi odločilnega dejstva, da med tožencema ni prišlo do izročitve denarja, zlasti ne v višini 1.500.000 EUR. Ker gre za negativno dejstvo, sta toženca tista, ki bi morala dokazati nasprotno. Ob tem se sklicuje na sodno prakso in teorijo (II Ips 751/2006, I Cpg 1154/1999, III Ips 63/2000 in I Cp 376/2015 ter stališče avtorjev zavzeto v 2. knjigi Pravdni postopek, zakon s komentarjem). Zahteva sodišča, da bi tožnica morala predložiti dokaze za svoje trditve (32. točka obrazložitve), je v nasprotju s tem izhodiščem. Tožnici je bilo naloženo nesorazmerno breme in s tem poseženo v njeno ustavno pravico do sodnega varstva. Sodišče svojega odstopa od pravil dokazovanja ni obrazložilo in je s tem storilo kršitev po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP.

Sodišče je zmotno ugotovilo dejansko stanje in storilo še druge kršitve postopka. V zvezi z ugotovitvijo, da je drugi toženec prvemu tožencu denar dejansko posodil, opozarja na to, da toženca tega, kdaj in koliko denarja naj bi prvi toženec prejel od drugega toženca, nista ne navedla ne dokazala. Edini dokaz o medsebojnem poslovanju oziroma izročanju denarja je izpovedba obeh tožencev. To pa po mnenju pritožnice ni dokaz, ki bi lahko dokazoval dejstvo, da je ena stranka drugi stranki izročila denar in to kar 1.500.000 EUR. Tako nizek dokazni standard je v nasprotju s pravno varnostjo in temeljnimi ustavnimi načeli, ki izvirajo iz 2. člena Ustave. Ročno napisan dogovor z datumom 18. 3. 2003 je zgolj simulacija razmerja. Opozarja na navedbe v svoji prvi pripravljalni vlogi, da gre za antidatiran dogovor, predlog za predložitev njegovega izvirnika ter postavitev izvedenca grafološke stroke. Sodišču v zvezi s tem očita kršitev 227. člena ZPP ter posledično tudi kršitev po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, saj je sodišče tožnici onemogočilo dokazovanje in ji neutemeljeno očitalo, da ni podala dokaznih predlogov. Premoženjsko stanje drugega toženca oziroma njegovega podjetja je lahko samo indic za ugotavljanje dejstva, ali, kdaj in koliko denarja bi lahko drugi toženec izročil prvemu tožencu, pri čemer poudarja, da bi drugi toženec izročitev denarja moral in mogel dokazati z neposrednimi dokazi, ki bi jih gotovo imel, če bi bilo posojilo dejansko izročeno. Ne gre namreč za majhen znesek, o katerem ne bi moglo biti objektivnih sledi. Zgolj indic, da naj bi imel veliko denarja, ne more zadostiti dokaznemu bremenu drugega toženca. Sodišče je ob tem spregledalo trditve in dokaze tožnice o premoženjskem stanju drugega toženca v času domnevnih posojil. V nadaljevanju povzema podatke iz listin, pridobljenih s strani policije, Generalnega davčnega urada in Urada RS za preprečevanje pranja denarja, kar je sodišče prve stopnje prezrlo. Tožnici sodišče ob tem celo očita, da naj bi bile njene trditve, da drugi toženec ni imel finančnih sredstev za tako posojilo, samo ugibanje. Tožnici ni jasno, kako in s čim bi še lahko dokazovala, da dejanske izročitve denarja ni bilo. Sodba je v tem delu obremenjena s kršitvijo po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, poleg tega pa selektivno opredeljevanje do izvedenih dokazov predstavlja kršitev ustavne pravice do enakega varstva pravic. Izpovedbi tožencev, na kateri je sodišče oprlo ugotovitev o sukcesivnem izročanju denarja v različnih valutah, nista prepričljivi, pač pa polni kontradiktornosti in nelogičnosti. Sodišče neresnično povzema domnevno skladne trditve obeh tožencev o tem, da je bilo izročenih približno 800.000 EUR, kar predstavlja kršitev po 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Opozarja še na razlike v navedbah tožencev ter kot smešno označuje izpovedbo drugega toženca, da sta pravdni stranki vse listine v zvezi s posojili uničili, pri čemer sta se zavedali, da ima tožnica pričakovano judikatno terjatev in da bo o tem nastal spor. Poleg tega je drugi toženec poslovnež in finančnik. Tožnica, čeprav neizročitve sukcesivnih posojil kot negativnega dejstva ni bila dolžna dokazati, je to trditev vseeno dokazovala in ni ostala le pri ugibanjih. Opozorila je na številne indice, ki kažejo na to, da posojila med tožencema dejansko ni bilo, sodišče pa tem argumentom ni posvetilo pozornosti. Tako naj bi drugi toženec posodil prvemu tožencu skupno 1.500.000 EUR ravno do 29. 5. 2006, to je dan preden je tožnica pridobila terjatev do prvega toženca; v pogodbi z dne 29. 5. 2006 so vsebinski lapsusi, ki kažejo na antidatiranost; premoženjsko stanje drugega toženca ni omogočalo takega posojila; med zapisanimi dejstvi v notarskem zapisu in dejstvi, ki so bila ugotovljena v tem postopku so neskladja; prvi toženec ni sposoben, da kdajkoli vrne dolg; drugi toženec tudi 8 let po sklenitvi notarskega zapisa ne terja prvega toženca na vračilo in tudi ne zna povedati, koliko naj bi znašala njegova terjatev; med vsebino notarskega zapisa in pripeto posojilno pogodbo so neskladja; nelogično je, da je bil v letu 2009 znesek posojila povsem enak kot v letu 2006, čeprav naj bi se po notarskem zapisu posojila sukcesivno dajala še vse do leta 2009, po izpovedbi tožencev pa so bile dolgu prištete še obresti in pričakovan donos; v posojilni pogodbi z dne 29. 5. 2006 je bila uporabljena valuta EUR, čeprav se je uporabljala valuta SIT; na navideznost pogodbe kaže tudi sosledje dogodkov in nekonkretizirane trditve o danih posojilih. Sodišču prve stopnje očita tudi to, da ji ob zaslišanju prvega toženca ni dovolilo vprašanj o vsebini in okoliščinah sklepanja posojilne pogodbe z dne 29. 5. 2006 in njenem neskladju s kasnejšim notarskim zapisom, čeprav je bilo lastno zaslišanje edino dokazno sredstvo toženca. Iz razlogov sodbe ni razvidno, katere navedbe pravdnih strank za sodišče niso bile pravno odločilne. Tožnica zgolj domneva, da so to vsa dejstva, na katera je opozorila, ki pa so pravno pomembna. Sodišče je zmotno uporabilo materialno pravo, saj je tožnici pritrdilo, da med tožencema ni bilo izročeno posojilo v znesku 1.500.000 EUR. Notarski zapis je torej neresničen in ne odraža resničnega poslovnega odnosa med tožencema. V zvezi s tem zmotno meni, da zahtevek za ugotovitev ničnosti ne vsebuje zahtevka za ugotovitev delne ničnosti. Argument sodišča, da ničnostni razlog ni podan zato, ker naj bi posojeni znesek presegal terjatev tožnice, pa je povsem nerazumljiv, nelogičen in samovoljen.

Način vodenja postopka in selektivno povzemanje trditev in dokazov v sodbi ne dosega standarda poštenega sojenja in tožnica nima zaupanja v nepristranost sodišča. Če sta bila toženca v prvem sojenju upravičeno ostra do sodišča, ko je namesto obrazložitve le prepisalo trditve tožnice, je sama toliko bolj razočarana, ker se v ponovnem sojenju sodišče ni hotelo soočiti s trditvami, argumenti in dokazi tožnice, kot da se ni seznanilo s procesnim gradivom in je imelo vnaprej izdelano prepričanje, ki ga z dokazi ter izkustvenimi in logičnimi pravili ni mogoče spremeniti. Zato predlaga, da se v primeru ponovnega sojenja to opravi pred drugim sodnikom.

3. Toženca sta na pritožbo odgovorila. Menita, da je neutemeljena in predlagata njeno zavrnitev. Priglašata stroške.

4. Pritožba je utemeljena.

5. Pritožbeno sodišče uvodoma pojasnjuje, da se je postopek v tej zadevi začel pred začetkom uporabe Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravdnem postopku – ZPP-E. Ker je bila tudi odločba, s katero se je končal postopek pred sodiščem prve stopnje, izdana pred tem, je bil v pritožbenem postopku v skladu z 125. členom ZPP-E1 uporabljen do 14. 9. 2017 veljaven ZPP.

6. Tožnica svoj tožbeni zahtevek gradi na trditvi, da sta v notarski obliki sklenjena hipotekarno posojilna pogodba z dne 5. 3. 2009 ter tej pogodbi priložena posojilna pogodba z dne 29. 5. 2006, ki sta bili sklenjeni med tožencema, navidezni. Smiselno enako trdi tudi za dogovor z dne 18. 3. 2003. Ker je tožnica tista, ki navideznost zatrjuje, nosi tudi materialno dokazno breme in mora ponuditi tako trditve kot dokaze za zaključek, da sta toženca želela nekaj drugega in ne tistega, kar sta zapisala v predloženih listinah2. Takšno je tudi stališče sodne prakse3. Ker tožnica v tem okviru trdi tudi to, da drugi toženec prvemu tožencu denarnega zneska, ki naj bi ga prvi toženec prejel kot posojilo, nikoli ni izročil, je njeno stališče, da tega ni dolžna dokazati, zmotno. Res je sicer, da gre za dokazovanje negativnega dejstva, a to dokaznega bremena ne spreminja. Predmet dokazovanja so tudi negativna dejstva. Ker pa vztrajanje pri splošno sprejetem dokaznem standardu prepričanja v takem primeru res lahko vodi v dokazno stisko, je stranki, ki nosi materialno dokazno breme, treba dokazovanje olajšati, eden od načinov pa je tudi dokazovanje z indici. Tega se je tožnica tudi poslužila. Že povedano pa seveda ne pomeni, da dokazno breme v teku postopka v nobenem primeru ne more preiti na toženca. Pravila o procesnem in trditvenem in dokaznem bremenu (212. člen ZPP) namreč to omogočajo, vendar šele, ko stranka, ki je določeno dejstvo po materialnem pravu dolžna zatrjevati in dokazati, s tem uspe. Šele tedaj nastopi položaj, ki od nasprotne stranke terja trditve in dokaz o nasprotnem4. Sodišče prve stopnje zato dokaznega bremena glede (ne)izročitve denarja (enako velja tudi glede trditve, da drugi toženec ni imel na voljo dovolj denarnih sredstev) ni narobe porazdelilo.

7. Je pa utemeljen pritožbeni očitek pritožnice, da ji je sodišče prve stopnje (v pogledu njenega trditvenega in dokaznega bremena) neutemeljeno očitalo premalo substancirane trditve o tem, da drugi toženec ni imel dovolj finančnih sredstev, ki bi jih lahko posodil prvemu tožencu. Pritožnica je namreč že v svoji prvi pripravljalni vlogi z dne 24. 11. 2014 (glej točko VII/5) to trditev konkretizirala, saj je navedla, da je imel drugi toženec v letih od 2003 do 2009 le 225.887 EUR bruto dohodkov, po plačilu davkov in prispevkov pa še manj in da mu družba, katere solastnik je bil, ni izplačevala takih dobičkov, da bi prvemu tožencu lahko posodil 1.500.000 EUR. Neutemeljeno ji je očitalo tudi to, da gre zgolj za ugibanje, ki ni z ničemer podkrepljeno (glej točko 395 razlogov), saj je tožnica predlagala vpogled v kazensko ovadbo z dne 10. 8. 2012 (v spisu priloga C28) s prilogami. Ker je vprašanje finančne zmožnosti drugega toženca (dati tako visoko posojilo) tudi pravno relevantno, saj tožnica (tudi) s tem dokazno pomembnim dejstvom dokazuje, da denar v resnici ni bil posojen in da gre med tožencema za navidezno pogodbo, je sodišče prve stopnje s tem, ko se do povzetih tožničinih trditev in dokazov zanje ni opredelilo, storilo kršitev po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP.

8. Tožnica pa sodišču prve stopnje enako kršitev utemeljeno očita tudi v zvezi z nekaterimi drugimi svojimi trditvami (in dokazi), s katerimi je utemeljevala (in dokazovala) navideznost poslov med tožencema. Sodišče prve stopnje jih je namreč povsem spregledalo.

Gre za trditve o tem, da o posojilu v višini kar 1.500.000 EUR ni nobenega sledljivega denarnega toka, pa bi ta sigurno obstajal, če bi bilo posojilo res dano. Tudi v zvezi s tem se je tožnica sklicevala na ugotovitve policije, Generalnega davčnega urada in Urada za preprečevanje pranja denarja, ki so povzete v ovadbi policije z dne 10. 8. 2012, iz katerih izhaja, da med tožencema v celotnem spornem obdobju ni bilo ugotovljenega nobenega denarnega toka, niti pologa gotovine na bančne račune ali knjižico prvega toženca. Pritožbeno sodišče tožnici pritrjuje, da gre, če bi se njene trditve izkazale za resnične, za tehten indic v smeri navideznosti posla. Ni namreč verjetno, da za tako velikim zneskom, tudi če bi šlo za izročanje v gotovini, ne bi ostala nobena sled bodisi na strani drugega toženca bodisi na strani prvega toženca. V kolikor drži, da je bil glavni vir dohodka drugega toženca njegovo podjetje, bi zagotovo obstajala dokazila o nakazilih z računa podjetja na račun(e) drugega toženca (in kasnejših dvigih zaradi izročitve denarja tožencu) ali vsaj dokazila o dvigih gotovine z računa podjetja. Ker naj bi prvi toženec izposojeni denar uporabil (tudi) za odkupe terjatev bank ter plačilo nepremičnin na dražbah v izvršilnih postopkih, bi se tudi na strani prvega toženca taki odlivi videli, saj gotovinska plačila v takih primerih ne pridejo v poštev.

V izpodbijani sodbi tudi ni najti stališča o navedbah tožnice, v katerih opozarja, da sta toženca tako v listini z dne 18. 3. 2003 kot listini z dne 29. 5. 2006 navedla nepremičnine, ki v času, ko naj bi bila dogovora sklenjena, še niso bile last prvega toženca. Tako naj bi drugi toženec po dogovoru iz leta 2003 prvemu tožencu (med drugim) pomagal pri dogradnji nepremičnine X, čeprav je postal njen lastnik šele na podlagi sklepa Okrajnega sodišča v Kranju (glej zgodovinski izpisek zemljiške knjige pod A45). Enako velja za nepremičnino Y, katere (so)lastnik je prvi toženec postal šele v letu 2007 na podlagi sklepov izdanih v izvršilnih postopkih, ki so tekli pred Okrajnim sodiščem v Piranu (glej zgodovinski izpisek zemljiške knjige pod A44). Tudi v listini z dne 29. 5. 2006 je prvi toženec drugemu tožencu zastavil (in dovolil vknjižbo hipoteke) na nepremičninah, ki še niso bile v njegovi lasti. Gre za že zgoraj navedeno nepremičnino Y in nepremičnino Z, ki je postala last prvega toženca na podlagi sklepa Okrajnega sodišča v Murski Soboti (glej izpisek zemljiške knjige pod A17).

Tožnica je nadalje trdila, da na navideznost posojila, ki naj bi ga drugi toženec dal prvemu tožencu, kažejo tudi: - dejstvo, da je listina z dne 29. 5. 2006 datirana na dan tik preden je iztekel skrajni rok za izpolnitev obveznosti po predpogodbi; - neskladja v trditvah obeh tožencev o danem posojilu6; - dejstvo, da toženca v navedbah nista niti za eno delno posojilo natančneje pojasnila kdaj in na kakšen način je bilo dano; da naj bi bil izračun dolga v letu 2006 in 2009 identičen7, pri čemer toženca tega, kako sta izračunala višino dolga, nista pojasnila; - dejstvo, da tržna vrednost zastavljenih nepremičnin znaša (po tem, ko naj bi drugi toženec financiral njihovo dograditev s posojilom v višini 1.500.000 EUR) le 640.000 EUR, kar ni logično; - da bi bile nepremičnine, če bi bilo vanje res vloženo toliko denarja, vredne bistveno več; - sosledje dogodkov8; - dejstvo, da bi se tako veliko posojilo, če bi bilo dano, odrazilo v premoženju prvega toženca in ta ne bi bil plačilno nesposoben; - da drugi toženec več let po sklenitvi notarsko hipotekarne pogodbe prvega toženca ni terjal na plačilo; - pa tudi dejstvo, da med zasebno listino iz leta 2006 in notarskim zapisom iz leta 2009 v pogledu predmeta pogodbe obstajajo neskladja9. Tudi o teh navedbah (in predloženih dokazih) se sodišče prve stopnje ni izjavilo, pa bi se moralo, saj so za presojo zatrjevane navideznosti relevantne.

9. Pritožbi je bilo že zaradi te kršitve treba ugoditi. Pogojev za njeno odpravo v pritožbenem postopku ni, saj gre za preveč obsežen sklop dokazno pomembnih dejstev, da bi se o njih prvič izreklo pritožbeno sodišče. Sodbo je zato na podlagi 354. člena ZPP razveljavilo in vrača zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

10. V novem sojenju bo moralo sodišče prve stopnje storjeno kršitev odpraviti tako, da bo zgoraj povzete trditve in dokaze tožnice upoštevalo ter jih nato razumno in logično povezalo tudi z dokazno oceno ostalih izvedenih dokazov, predvsem pa izpovedbo obeh tožencev. Izpovedbi obeh tožencev bo moralo ocenjevati tudi bolj skrbno in kritično, saj pritožnica v pritožbi utemeljeno opozarja, da je tokratna dokazna ocena v tem pogledu pomanjkljiva, mestoma življenjsko nelogična in posledično neprepričljiva. Ko bo v zadevi ponovno odločalo, bo moralo upoštevati, da je tožnica predlog, da toženca predložita originalno listino z dne 18. 3. 2003 ter predlog za postavitev izvedenca grafologa10 umaknila (glej zapisnik naroka z dne 1. 10. 2015), vendar je svoje trditve o antidatiranosti (oziroma navideznosti) opirala tudi na nekatera že zgoraj izpostavljena dokazno pomembna dejstva, ki jih bo zato sodišče moralo oceniti tudi v zvezi s to listino. Enako velja v pogledu listine z dne 29. 5. 200611. Pritožbeno sodišče na koncu opozarja še na zmotno stališče, da zahtevek za ugotovitev ničnosti ne vsebuje zahtevka za ugotovitev delne ničnosti in da zahtevek tožnice ne more biti utemeljen zato, ker naj bi posojeni znesek presegal terjatev tožnice. O ostalih pritožbenih očitkih, ki se v večjem delu nanašajo na ugotovljeno dejansko stanje, pa se pritožbeno sodišče glede na razlog razveljavitve ne izjavlja, saj to niti ni mogoče. 11. Pritožbeno sodišče še dodaja, da način vodenja postopka, v katerem so bili spregledani bistveni argumenti in dokazi tožnice, kaže na že trdno izoblikovano stališče sodnice, ki je v zadevi odločala. Da zagotovi učinkovit potek sojenja, je zato na podlagi 356. člena ZPP odredilo, da se nova obravnava opravi pred drugim sodnikom.

1 UL RS, št. 10/17 2 Za navidezno pogodbo je namreč značilno zavestno razhajanje med voljo in izjavo. Pri navidezni pogodbi je podan le zunanji dejanski stan pogodbe, saj stranki hočeta, da pogodba, katere zunanji vtis sta ustvarili (v konkretnem primeru pisni zapis), velja le v očeh drugih, ne pa tudi zanju (glej M. Dolenc, Obligacijski zakonik s komentarjem, 1. knjiga, stran 360; enako tudi sodna praksa – glej odločbi VS RS II Ips 1015/2008 in II Ips 100/2010 ter odločbe VSL I Cp 430/2009, II Cp 3093/2012, II Cp 2830/2016 ter druge) 3 Glej na primer odločbi VS RS II Ips 152/2008, II Ips 1015/2008 in odločbe VSL I Cp 430/2009, II Cp 2507/2015, II Cp 2830/2016. 4 Glej odločbi VS RS II Ips 755/2007 in II Ips 308/2013 ter Pravdni postopek, zakon s komentarjem, GV Založba 2006, 2. knjiga, stran 345 in naslednje.

5 Pritožbeno sodišče še ugotavlja, da se sodišče prve stopnje pri presoji vprašanja, ali je drugi toženec imel dovolj finančnih sredstev, sklicuje tudi na izpovedi prič, ki so bile zaslišane v kazenskem postopku, čeprav v prilogah spisa ni zapisnikov o njihovem zaslišanju niti prič ni samo zaslišalo (pod C125 je le zapisnik obravnave z dne 9. 9. 2015, na kateri so bile zaslišane priče P. M., A. G., S. J., D. K., T. G. in K. P., ki pa niso izpovedovale o finančnem stanju drugega toženca).

6 Prvi toženec je v odgovoru na tožbo (list. št. 21) navedel, da mu je drugi toženec v sklopu dogovora iz leta 2003 financiral posle, navedene v točki 2 odgovora (njihova vrednost znaša cca 300.000 EUR), ter še nekaj drugih, kar je do leta 2009 zneslo približno 940.000 EUR, upoštevajoč zakonske zamudne obresti, pa to danes znaša 1.500.000 EUR. V prvi pripravljalni vlogi (list. 48) je nato navedel, da gre pri znesku 1.500.000 EUR za seštevek prejšnjih in sprotnih posojil in za t. i. maksimalno hipoteko, pri čemer je v drugi pripravljalni vlogi (list. št. 91) naštel posle, ki naj bi mu jih financiral drugi toženec in katerih vrednost znaša 938.500 EUR, ostali, ki naj bi se jih prvi toženec več ne spominjal, pa so vrednostno znašali približno 540.000 EUR (skupaj torej 1.478.000 EUR).

Drugi toženec je v odgovoru na tožbo (list. št. 18) navedel, da je prvemu tožencu denar izročil tako, kot je to navedeno v posojilni pogodbi (da mu je torej od leta 2003 do sklenitve notarskega zapisa v več zneskih izročil 1.500.000 EUR za dograditev zastavljenih nepremičnin - op. pritožbenega sodišča). V pripravljalni vlogi z dne 30. 12. 2014 (list. št. 54) pa je navedel, da je znesek posojila na dan podpisa notarskega zapisa znašal 800.000 EUR, po sklenitvi pa je drugi toženec prvemu tožencu posodil še 150.000 EUR, skupaj torej 950.000 EUR. Pri znesku 1.500.000 EUR, navedenem v notarskem zapisu, naj bi šlo za maksimalno hipoteko, zajemala naj bi glavnico in predvideno nagrado. Te navedbe je v vlogi z dne 17. 2. 2015 še dopolnil s trditvijo, da je bilo na dan sklenitve notarskega zapisa že črpanih posojil za 800.000 EUR, drugi toženec pa je bil pripravljen prvemu pod določenimi pogoji (neposredno izvršljiv notarski zapis) posoditi še dodatna sredstva, vse do 1.500.000 EUR, kolikor je bil maksimalen znesek v posojilni pogodbi.

7 Sodišče prve stopnje sicer to okoliščino omeni v točki 30 sodbe, a se nato do nje ne opredeli. Predvsem ob upoštevanju izpovedb obeh tožencev (ki jima verjame), da sta posojilu prišteta še nagrada in obresti, ne pojasni, kako je potem mogoče, da je v obeh listinah kot dolg naveden enak znesek.

8 19. 1. 2006 je bila med tožnico in prvim tožencem podpisana predpogodba za nakup nepremičnine X; 5. 7. 2006 je tožnica zaradi razveze te pogodbe zahtevala vračilo dvojne are in že delno plačane kupnine; 5. 3. 2009 sta toženca sklenila hipotekarno posojilno pogodbo, s katero sta nepremičnine prvega toženca obremenila s hipoteko v višini 1.500.000 EUR; 24. 3. 2010 tožnica zoper prvega toženca vloži tožbo, ki ji 24. 3. 2010 sledi sodba Okrožnega sodišča v Ljubljani, s katero je prvemu tožencu naloženo, da tožnici plača 104.323,15 EUR s pripadki; 26. 4. 2010 je po predlogu tožnice izdana predhodna odredba, s katero doseže predznambo hipoteke za zavarovanje svoje terjatve po nepravnomočni sodbi pri nepremičninah prvega toženca; v času od maja do vključno avgusta 2010 prvi toženec svoje nepremičnine, razen Y., prenese v last svojih otrok; 27. 10. 2010 tožnica zoper prvega toženca pred Okrajnim sodiščem v Kranju sproži izvršilni postopek; 23. 11. 2015 Okrajno sodišče v Kranju - po tem, ko prvi toženec in njegov sin B. K. pripoznata zahtevek E. K. (to je žene prvega toženca) za razveljavitev prodajne pogodbe z dne 29. 6. 2010 (njen predmet je bila nepremičnina X), neveljavnost vknjižbe in izbris vpisov - izda sodbo na podlagi pripoznave; 1. 2. 2016 sodbo na podlagi pripoznave izda še Okrožno sodišče v Ljubljani po tem, ko prvi toženec pripozna zahtevek E. K., da ta nepremičnina predstavlja skupno premoženje in da sta njuna deleža enaka; E. K. nato 23. 6. 2016 v izvršilnem postopku, ki teče po predlogu tožnice zoper prvega toženca, vloži ugovor tretjega.

9 V listini z dne 29. 5. 2006 je prvi toženec potrdil prejem zneska 1.500.000 EUR, posojilo naj bi bilo dano ob sklenitvi dogovora (sukcesivno). V notarskem zapisu iz leta 2009 pa sta stranki ugotovili, da naj bi bilo posojilo dano v več zneskih od leta 2003 pa vse do podpisa te pogodbe, torej do 5. 3. 2009. 10 Pritožbeno sodišče meni, da za dokazovanje trditve, da je listina antidatirana, v konkretnem primeru dokaz z izvedencem grafologom (tudi sicer) ni primeren dokaz.

11 Sodišče prve stopnje v zvezi s trditvijo o antidatiranosti te listine tožnici neutemeljeno očita, da ni predlagala zaslišanja notarja. Ta ni bil njen sestavljalec in zato o času njenega nastanka ne ve nič.