Jedro

Določilo 3. odstavka 530. člena ZKP ne daje možnosti za upoštevanje pravic iz 6. ali 8. člena EKČP, zato pa je možno in je treba dati določilu 1. odstavka 530. člena ZKP ustavi skladno in EKČP skladno interpretacijo. Po tem določilu namreč minister za pravosodje „izda odločbo, s katero izročitev dovoli ali ne dovoli.“ To pomeni, da minister ne sme dovoliti izročitve, če ugotovi, da bi bilo osebi zaradi izročitve nesorazmerno poseženo v pravico 6. člena ali pravico iz 8. člena EKČP glede na uveljavljeno sodno prakso ESČP. Ker tožena stranka zaradi varstva absolutne pravice iz 3. člena EKČP ni ugotavljala, v katerem zaporu bi tožnica prestajala kazen in ali je mogoče utemeljeno pričakovati, da bodo razmere v tem zaporu na splošno in glede upoštevanja specifičnega zdravstvenega stanja tožnice takšne, da ne obstaja zadosti velika verjetnost, da bi prišlo med prestajanjem kazni do kršitve 3. člena EKČP, je izpodbijani akt nezakonit.

Izrek

Tožbi se ugodi in se izpodbijana odločba Ministra za pravosodje št. 56010-51/2014/21 z dne 15. 4. 2015 odpravi in se zadeva vrne toženi stranki v ponoven postopek.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim aktom je tožena stranka na podlagi 521. člena v zvezi s prvim odstavkom 530. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) odločila, da se dovoli izročitev F.R., rojene … 5. 1967, državljanke Republike Kosovo, pristojnim organom Republike Kosovo zaradi izvršitve kazni zapora v trajanju 2 (dveh) let, izrečene s sodbo Osnovnega sodišča v Prištini, Oddelka Gllogoc, št. P 246/2009 z dne 16. 7. 2009, v zvezi s sodbo Vrhovnega sodišča Kosova, št. Ap. 226/2010 z dne 28. 9. 2011, zaradi kaznivega dejanja poskusa tihotapljenja migrantov po prvem odstavku 138. člena v zvezi z 20. in 23. členom Kazenskega zakonika Republike Kosovo. V izreku odločbe je tudi določeno, da se izročitev dovoli pod določenimi pogoji iz 531. člena ZKP. V obrazložitvi izpodbijanega akta je navedeno, da je bila tožnica dne 5. 12. 2014 pridržana na ozemlju Republike Slovenije na podlagi mednarodne tiralice Interpola UNMIK Kosovo, št. IC-INT-1318/14 z dne 2. 12. 2014. Okrožno sodišče v Ljubljani je s sklepom opr. št. I Kpd 51037/2014 z dne 5. 12. 2014 zaradi zagotovitve navzočnosti obsojenke v postopku izročitve imenovani ob dani obljubi, da se med izročitvenim postopkom ne bo skrila ali odšla neznano kam ali v tujino oziroma da ne bo brez dovoljenja sodišča zapustila svojega prebivališča skladno z drugim odstavkom 195. člena ZKP začasno, odvzelo potno listino.

2. Okrožno sodišče v Ljubljani je s sklepom, opr. št. II Kpd 51073/2014 z dne 27. 1.2015, na podlagi 524. člena ZKP zoper imenovano odredilo hišni pripor. Po izvedenem izročitvenem postopku je Okrožno sodišče v Ljubljani s sklepom, opr. št. I Ks 51037/2014 z dne 30. 1. 2015 ugotovilo, da so izpolnjeni zakonski pogoji za izročitev F.R. pristojnim organom Republike Kosovo. Zoper navedeno odločitev je imenovana izkoristila redno pravno sredstvo in po zagovorniku vložila pritožbo, ki jo je Višje sodišče v Ljubljani s sklepom opr. št. I Kp 51037/2014 z dne 13. 2. 2015 kot neutemeljeno zavrnilo. Imenovana je bila skladno s 524. členom ZKP zaslišana pred preiskovalno sodnico, s čimer ji je bila dana možnost, da izpostavi relevantna dejstva, ki vplivajo na sprejem odločitve o izročitvi. Iz sodnega spisa Okrožnega sodišča v Ljubljani je razvidno, da imenovana nasprotuje izročitvi v Republiko Kosovo, saj naj bi bila z izročitvijo Republiki Kosovo lahko podvržena nehumanemu oziroma nečloveškemu ravnanju, in sicer iz razloga, da so razmere v kosovskih zaporih splošno znano slabe in ne bi dopuščale ustreznega zdravljenja, ki ga imenovana glede na svoje zdravstveno stanje potrebuje. Nadaljnji razlog za nasprotovanje izročitvi pa je tudi v zagotavljanju pravice do družinskega življenja, ki bi bila po njenem mnenju z izročitvijo ogrožena.

3. Ministrstvo za pravosodje je imenovano pozvalo k podaji pisne izjave v zvezi z relevantnimi okoliščinami. Dne 9. 3. 2015 je tožnica podala izjavo, iz katere izhaja povzetek njenega življenjepisa in prošnja, da se je ne izroči v Republiko Kosovo. Glede na okoliščino, da je imenovana istega dne po svojem zagovorniku vložila prošnjo za podaljšanje roka za podajo pisne izjave z namenom predložitve ustreznih dokazov, relevantnih za sprejem odločitve v zvezi z izročitvijo, je minister za pravosodje prošnji ugodil in skladno s tretjim odstavkom 99. člena ZUP s sklepom št. 56010-51/2014 z dne 11. 3. 2015, rok podaljšal za 15 dni oziroma do dne 21. 3. 2015. 4. V izjavi z dne 24. 3. 2015 tožnica pravi, da kaznivo dejanje, ki se imenovani očita, v Republiki Sloveniji ni inkriminirano kot kaznivo dejanje, zaradi česar tudi ni izpolnjen pogoj iz tretje točke prvega odstavka 522. člena ZKP. Prav tako pa naj bi ji bila s tem kršena pravica iz 7. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah (EKČP). V nadaljevanju imenovana izpostavlja, da ji je bila v Republiki Kosovo, upoštevajoč razlike v višini predpisane kazenske sankcije med Kazenskim zakonikom Republike Slovenije in Republike Kosovo za obravnavano kaznivo dejanje, izrečena prestroga kazenska sankcija, saj bi ji lahko bila v Republiki Sloveniji za obravnavano kaznivo dejanje, upoštevajoč sodno prakso, izrečena pogojna obsodba in ne kazen zapora.

5. Imenovana tudi ocenjuje, da obstaja visoka stopnja verjetnosti, da v kosovskem zaporu ne bi bila deležna zdravstvene oskrbe, ki jo glede na njene zdravstvene težave potrebuje, s čimer bi bila podvržena nehumanemu in nečloveškemu ravnanju. V zaključnem delu podane izjave imenovana navaja še, da bi njena izročitev Republiki Kosovo imela posledice tudi za njeno družino, še zlasti za njena najmlajša otroka, ki še posebej potrebujeta skrb matere, na katero sta močno navezana, glede na slabo finančno stanje družine pa obiski imenovane ne bi bili mogoči, zaradi česar naj bi bila izročitev tudi v nasprotju s konvencijsko zaščito otrokovih pravic in v njej zasledovanih ciljih, da je treba vedno postopati v korist otrok. Pisni izjavi je imenovana predložila tudi dokaze, in sicer fotokopijo kartončka, iz katerih izhaja, da imenovana prejema proti bolečinske terapije, napotnico za nevrologa in obvestilo bolnišnice o datumu nevrološkega pregleda ter obrazec, iz katerega izhaja datum naročenega proktološkega pregleda.

6. Skladno s 528. členom ZKP je v pristojnosti sodišča, da ugotavlja obstoj pogojev za izročitev. Glede na to, da je dvojna kaznivost ena izmed pogojev za izročitev, ki ga presojata prvostopno in drugostopno sodišče tekom sodnega dela izročitvenega postopka, Ministrstvo za pravosodje nima pristojnosti odločati o navedenem vprašanju. V konkretnem primeru sta se do izpostavljenega vprašanja glede obstoja dvojne kaznivosti pravnomočno opredelili tako prvostopno kot drugostopno sodišče, ki sta obe potrdili, da je pogoj dvojne kaznivosti izpolnjen, saj ima kaznivo dejanje »poskusa tihotapljenja migrantov« po zakonodaji Republike Kosovo vse zakonske znake kaznivega dejanja prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države, kot jih določa 308. člen Kazenskega zakonika (KZ-1).

7. Ministrstvo za pravosodje tudi ne more presojati navedb imenovane glede ustreznosti izrečene kazenske sankcije s strani sodišča Republike Kosovo, prav tako pa presoja tega vprašanja ni v pristojnosti prvostopenjskega ali drugostopenjskega sodišča, ki o izročitvi odločata, saj slednji presojata le, ali so izpolnjeni pogoji za izročitev, določeni v 522. členu ZKP, ki pa preizkusa glede sorazmernosti izrečene kazni ne predvideva. Kljub temu pa velja opozoriti, da so sistemi kazenskih sankcij med državami različni in da obstajajo legitimne in utemeljene razlike glede dolžine predpisanih kazenskih sankcij tudi pri istovrstnih kaznivih dejanjih (smiselno enako Evropsko sodišče za človekove pravice v odločbi Willcox and Hurford v. The United Kingdom). Ministrstvo za pravosodje še ocenjuje, da argumenti imenovane o nesorazmernosti višine kazni, ki temelji na primerjavi višine zagrožene kazni v Republiki Kosovo in Republiki Sloveniji za obravnavano kaznivo dejanje, niso zadostni za zaključek o veliki nesorazmernosti ("gross disproportionality"), ki predstavlja strogi test, izoblikovan s sodno prakso Evropskega sodišča za človekove pravice, in je izpolnjen le v redkih in izjemnih okoliščinah (podobno odločba ESČP Babar Ahmad and Others v. The United Kingdom).

8. Ministrstvo za pravosodje je tekom odločanja preverilo ter v okviru dokazne presoje ocenilo vse relevantne okoliščine ter dokaze v zvezi z zatrjevanimi kršitvami človekovih pravic ter temeljnih svoboščin v Republiki Kosovo, ki bi bodisi potrdile bodisi ovrgle navedbe imenovane.

9. Kršitev temeljnih človekovih pravic oziroma svoboščin s strani države prosilke je namreč skladno s 530. členom ZKP obligatorni razlog za zavrnitev izročitve, prav tako pa to izhaja iz vseh zgoraj navedenih mednarodnih dokumentov, ki urejajo varstvo temeljnih človekovih pravic in se skladno z 8. členom Ustave Republike Slovenije uporabljajo neposredno. Iz sodne prakse Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) izhaja, da mora država, preden koga izroči drugi državi, presoditi, ali obstajajo verjetne okoliščine, da bi bil imenovani z izročitvijo v državi sprejemnici izpostavljen mučenju ali nečloveškemu ravnanju ali kaznovanju v smislu 3. člena EKČP. V tem okviru mora država, ki osebo izroča, oceniti, ali so oblasti v državi prosilki sposobne zagotoviti tej osebi primerno varstvo glede na razmere, ki vladajo v tej državi (glej tudi odločbo Ustavnega sodišča Republike Slovenije, št. Up-719/05 z dne 8. 8. 2005 in odločbo ESČP Soering proti Združenemu Kraljestvu, 14038/88, 7. 7. 1989). Pri tem se upoštevajo vse relevantne okoliščine, med drugim tudi to, ali obstaja v zadevni državi vrsta sistematičnih resnih, očitnih ali množičnih kršitev človekovih pravic. Zgolj možnost kršitve človekovih pravic v smislu mučenja ali nečloveškega ravnanja ipso facto ne pomeni kršitve 3. člena EKČP (povzeto po odločbi ESČP Vilvarajah and others v. U.K.), pač pa mora obstajati konkretno tveganje oziroma nevarnost, da bi bila zadevna oseba v državi sprejemnici izpostavljena dejanski nevarnosti nečloveškega ravnanja ali mučenja (povzeto po sodbi ESČP Cruz Varas and others v. Sweden, 15576/89, 20. 3. 1991). Tožena stranka pravi, da je pretehtala oziroma ocenila navedbe obdolžene oziroma njegovega zagovornika ter v luči standardov ESČP in Odbora Združenih narodov proti mučenju zaključila, da ni moč slediti navedbam obsojene v zvezi z domnevno možnostjo, da bi bila že s samo izročitvijo Republiki Kosovo soočena z resničnim tveganjem, da bi lahko bila podvržena nehumanemu oziroma nečloveškemu ravnanju oziroma bi ji bile kršene druge temeljne pravice.

10. Kot je bilo že izpostavljeno, zgolj navajanje splošnih okoliščin (splošno znano dejstvo, da so razmere v kosovskih zaporih slabe), ki bi potencialno lahko vodile do kršitev pravic, ki izhajajo iz 3. člena EKČP, ne zadostuje, pač pa morajo biti slednje podkrepljene z verjetnimi dokazi, ki utemeljujejo oziroma izkazujejo konkretno nevarnost, da bo ravno oseba, ki se izroča, izpostavljena dejanski nevarnosti mučenja, nehumanega oziroma ponižujočega ravnanja. Naveden zaključek izhaja tako iz prakse Odbora proti mučenju, ustanovljenega na podlagi 17. člena Konvencije proti mučenju in drugim krutim nečloveškim ali poniževalnim kaznim ali ravnanju Združenih narodov kot tudi iz prakse ESČP. 11. Pri tem velja posebej izpostaviti, da po sodnih praksi ESČP breme dokazovanja verjetnosti nevarnosti ter dejanske kršitve človekovih pravic leži na strani imenovane (povzeto po odločbi ESČP Chahal v. the United Kingdom, 22414/93, 15.11.1996 in N v. Finland, 38885/02, 26.7.2005, par 167). Ocena tega minimuma pa je že glede na naravo stvari relativna, saj je odvisna od vseh okoliščin zadeve, kot so narava in kontekst ravnanja, način in metoda njegove izvršitve, njegovo trajanje, njegove fizične in duševne posledice in v nekaterih primerih spol, starost in zdravstveno stanje žrtve (glejte na primer odločitev ESČP v zadevi Raninen v. Finska z dne 16. decembra 1997, Reports of Judgments and Decisions 1997-VIII, str. 2821-22, § 55, kot tudi v zadevi Kudla v. Poland, 30210/96, 26. 10. 2000).

12. Iz sodnega spisa izhaja listinska dokumentacija, ki potrjuje, da se je imenovana v času od 29.12.2006 do 29.10.2014 zdravila in opravljala redne preglede v travmatološki in fiziatrični ambulanti UKC Ljubljana zaradi bolečin v desni nogi in da je prejemala proti bolečinska zdravila in terapije, ki so, kot izhaja iz izvida UKC z dne 17. 3. 2014 (priloga 829), dosegla izrazito oziroma kot izhaja iz izvida UKC z dne 29. 10.2 014 (priloga 852), delno izboljšanje stanja. Iz predloženih dokazov še izhaja, da je imenovana dne 17. 4. 2015 naročena na proktološki pregled in da naj bi v mesecu maju opravila nevrološki pregled. Upoštevajoč datum izdaje predmetne odločbe bo imenovana navedeni pregled do pravnomočnosti in izvršljivosti predmetne odločbe že opravila. Iz napotnice osebnega zdravnika z dne 8. 1. 2015 za nevrološki pregled še izhaja, da naj bi bile težave imenovane psihogene narave.

13. Predloženi dokazi po oceni Ministrstva za pravosodje ne potrjujejo navedb imenovane, da je njeno zdravstveno stanje tako resno in da v kosovskem zaporu ne bi bila deležna zdravstvene oskrbe, ki jo glede na zdravstvene težave potrebuje ter da bi bila posledično z izročitvijo Republiki Kosovo v zaporu podvržena dejanski nevarnosti mučenja, nehumanega oziroma ponižujočega ravnanja. Navedeni dokazi sicer potrjujejo dejstvo, da se je imenovana od 29. 12. 2006 dalje zdravila za posledicami prometne nesreče, kot tudi da je opravila ustrezne terapije, pri čemer pa iz zdravniških potrdil in izvidov ne izhaja, da bi bilo zdravstveno stanje imenovane tako resno, da bi potrebovala poseben način zdravljenja v ustrezni bolnišniški ustanovi. Navedena zdravniška potrdila namreč le izkazujejo, da imenovana v času bolečin uživa oz. je uživala protibolečinska zdravila in občasno po potrebi protibolečinske terapije, pri čemer pa imenovana v zadnjem času ni bila hospitalizirana. Zaradi navedenega velja pritrditi ugotovitvam Višjega sodišča v Ljubljani v sklepu št. I Kp 51037/2014 z dne 13. 2. 2015, kjer drugostopno sodišče ugotavlja, da slabo zdravstveno stanje, na katerega se imenovana sklicuje, ni izkazano kot takšno, da bi predstavljalo oviro za izročitev obsojene tujke, kot tudi, da imenovana z ničemer ni izkazala zatrjevanja, da so razmere v kosovskih zaporih slabe in da bi bila podvržena nečloveškemu ravnanju. Poleg navedenega tožena stranka meni, da so pristojni organi in institucije Republike Kosovo zmožni in dolžni zagotavljati varstvo posameznikov, ki se zahteva v demokratični državi ter spoštovati temeljne človekove pravice, vključno z nujno zdravstveno oskrbo v zaporih.

14. Glede na navedene dokazne standarde ESČP ter okoliščino, da v konkretnem primeru imenovana tekom sodnega dela izročitvenega postopka ni predložila dokazov, ki bi potrjevali zatrjevanja o obstoju konkretne nevarnosti ogroženosti oziroma o nezmožnosti zavarovanja temeljnih pravic s strani pristojnih uradnih organov Republike Kosovo, tožena stranka zaključuje, da v konkretnem primeru niso podane okoliščine, ki bi lahko vodile v zavrnitev izročitve.

15. Kar zadeva navedbe F.R., da bo njena izročitev Republiki Kosovo za njo pomenila odsotnost od svoje družine, ki je zaradi pomanjkanja finančnih sredstev ne bo mogla obiskovati, prav tako pa otrokom ne bo zagotovljeno njeno varstvo, Ministrstvo za pravosodje ocenjuje, da navedbe imenovane ne izkazujejo izjemnih okoliščin, katere po sodni praksi ESČP lahko v izjemnih primerih pretehtajo pravico posameznika do zasebnega in družinskega življenja nad legitimnim ciljem njegove izročitve (povzeto po odločitvi ESCP King v. the United Kingdom, 9742/07, 26. 1. 2010). Do enakega zaključka je prišlo Višje sodišče v Ljubljani v sklepu, št. I Kp 51037/2014 z dne 13. 2. 2015, kjer drugostopno sodišče ugotavlja, da so otroci imenovane stari od 16 do 28 let in ne gre za tako majhne otroke, da bi glede na trajanje kazni, ki jo mora še prestati, to pomenilo odtujitev obsojene tujke od družine.

16. V tožbi tožnica predlaga, da sodišče odločbo odpravi in jo spremeni tako, da ne dovoli izročitve tožnice Republiki Kosovo oziroma podrejeno, da jo vrne toženi stranki v ponovno odločanje. Tožnica je že tekom postopka izročitve v svoji pritožbi ter nato tudi v izjavi o relevantnih dejstvih in okoliščinah pojasnila, da je njeno zdravstveno stanje zelo slabo. Tožnica namreč zaradi dveh prometnih nesreč, ki ju je utrpela (eno v letu 2006 in drugo v letu 2013) trpi zaradi kroničnih bolečin v tolikšni meri, da potrebuje stalno protibolečinsko terapijo v zdravstveni ustanovi, kar ji je v Sloveniji tudi nudeno oziroma omogočeno. Tožničine kronične bolečine so celo take narave, da je bila napotena na dodatne preiskave k zdravniku specialistu (nevrologu), pri katerem bo sprejeta v tem mesecu, kot je razvidno iz priložene dokumentacije. Poleg vsega pri obsojenki obstaja sum tudi na proktološka obolenja, zaradi česar je dne 17.4.2015 že opravila preiskave, kjer pa so jo napotili še na dodatne preiskave. Tožnica mora tako skladno z navodili opraviti še kolonoskopijo, gastroskopijo ter ultrazvok trebuha. Šele po opravljenih preiskavah in postavitvi ustrezne diagnoze bo tožnica lahko pričela z ustreznim zdravljenjem. Kot izhaja iz priložene dokumentacije ima tožnica že predvidene datume pregledov, ki jih mora opraviti, in sicer dne 16. 6. 2015 ultrazvok trebuha, dne 20. 7. 2015 kolonoskopijo, za gastroskopijo pa do tega trenutka še ni prejela datuma. Poleg vsega so se tožnici po omenjeni prometni nesreči pojavili hudi glavoboli in nespečnost. Zaradi tega redno hodi na preglede v Center za izvenbolnišnično psihiatrijo. Iz izvida z dne 30. 4. 2015 pa izhaja, da ima naslednjo kontrolo predvideno dne 18. 6. 2015 ter da pri tožnici urejajo medikamentozno terapijo, v primeru poslabšanja pa je predvidena celo njena hospitalizacija. Tožbi kot dokaz prilaga napotnico za nevrologa, kartonček Oddelka za terapijo bolečine, zdravniški izvid z dne 17. 4. 2015 (I. d.o.o., Zasebni medicinski center), napotnico za kolonoskopijo, zdravstveno dokumentacijo, iz katere izhaja, da je tožnica naročena na pregled dne 14. 5. 2015 v Nevrološki ambulanti, dne 16. 6. 2015 v ZD Ljubljana-Center, dne 18. 6. 2015 v Centru za izvenbolnišnično psihiatrijo ter dne 20. 7. 2015 v Kliničnem centru na KO za gastroenterologijo.

17. Glede navedbe, da tožničino zdravstveno stanje ni dovolj resno, tožnica poudarja, da diagnoza sploh še ni postavljena. Šele v trenutku, ko bo ta postavljena, pa bo moč dokončno odgovoriti na vprašanje o resnosti njenega zdravstvenega stanja. V tem trenutku pa je do razjasnitve potrebno šteti, da je njeno zdravstveno stanje dovolj resno in njene zdravstvene težave tudi jemati kot take in jih ne zanemarjati. Tožnica v tem delu po potrebi predlaga odreditev izvedenstva medicinske stroke, ki bo lahko po pregledu zdravstvene dokumentacije in po potrebi tudi same tožnice, pojasnilo, kako resno je v tem trenutku njeno zdravstveno stanje. To, da so razmere v kosovskih zaporih slabe lahko dokaže le oseba, ki je tam že bila in to izkusila, po možnosti v podobnih okoliščinah, kot je tožnica v tem trenutku, ne pa tudi oseba, kateri šele grozi, da bo tam prestajala kazen zapora, navsezadnje uradnega dokumenta, ki bi pričal o tem, v tem trenutku res ni moč najti. Hkrati gre pri tem za splošno znano dejstvo, za primer katerega pa ZUP določa, da jih ni potrebno dokazovati. V kolikor Minister za pravosodje meni drugače in tega ne priznava kot takega, pa bi moral tožnico pozvati na predložitev dokazila o svoji navedbi, vendar tega ni storil. Navsezadnje bi moral za odločitev v tej zadevi skladno z določili ZUP tudi sam po uradni dolžnosti ugotoviti dejansko stanje in izvesti dokaze o vseh dejstvih, pomembnih za izdajo odločbe, tudi o tistih, ki v postopku še niso bila navedena oziroma po uradni dolžnosti odrediti izvedbo vsakega dodatnega dokaza, če je spoznal, da je to potrebno za razjasnitev zadeve. Minister za pravosodje bi skladno z navedenim moral po uradni dolžnosti pridobiti vse informacije o stanju v kosovskih zaporih ter tudi preveriti, ali bo tožnica v primeru izročitve dejansko deležna vseh protibolečinskih terapij, ki jih potrebuje za človeško in humano bivanje tam in da bo deležna vseh predvidenih zdravniških pregledov. V kolikor bi spoznal, da jih ne bo deležna in bi se njeno zdravstveno stanje na tak način z visoko stopnjo verjetnosti poslabšalo, bi moral Minister za pravosodje z odločbo zavrniti izročitev tožnice. Skladno z navedenim je v tem delu dejansko stanje ravno tako nepopolno ugotovljeno, podana pa je tudi kršitev pravil postopka, ki je vsekakor vplivala na pravilnost odločitve, kar je razlog po 2. točki prvega odstavka 27. člena ZUS-l. 18. V odgovoru na tožbo tožena stranka pravi, da je na podlagi temeljite preučitve dokazov, ki jih je tožeča stranka predložila do trenutka izdaje odločbe, in sicer še posebej upoštevajoč medicinsko dokumentacijo, ocenila, da predloženi dokazi ne potrjujejo zatrjevanja tožnice, da zaradi resnosti zdravstvenega stanja imenovane obstaja konkretno tveganje oziroma nevarnost, da bi bila imenovana na Kosovu izpostavljena dejanski nevarnosti nečloveškega ravnanja ali mučenja. Po temeljiti oceni tožene stranke, kot ta izhaja iz izpodbijane odločbe o izročitvi, zdravstveno stanje imenovane ni z dokazi izkazano kot tako resno, da bi potrebovala poseben način zdravljenja, ki ga zdravstveni sistem v Republiki Kosovo ne bi bil zmožen zagotoviti.

19. Imenovana je bila napotena tudi k obravnavi pri nevrologu dne 14. 5. 2015, pri čemer iz napotnice osebnega zdravnika z dne 8. 1 . 2015 za nevrološki pregled izhaja, da naj bi bile težave imenovane psihogene narave. Iz predloženih dokazov je še izhajalo, da je bila imenovana dne 17. 4. 2015 naročena na proktološki pregled. Z novo predloženimi dokazi (proktološki izvid z dne 17. 4. 2015, napotnica za kolonoskopijo, obvestilo o datumu ultrazvočnega pregleda trebuha, izvid psihiatričnega pregleda z dne 30. 4. 2015), ki so priloga tožbi, tožena stranka v času izdaje odločbe ni razpolagala in tudi ne predstavljajo dejanskega stanja v času odločanja o izročitvi in izdaje odločbe, zaradi česar se tožena stranka v odgovoru na tožbo do njih ne opredeljuje.

20. V zvezi s tem tožena stranka opozarja, da je skladno s sodno prakso Evropskega sodišča za človekove pravice zatrjevane kršitve nevarnosti nečloveškega ravnanja ali mučenja potrebno izkazati z verjetnimi dokazi. Pri tem zgolj možnost kršitve človekovih pravic v smislu mučenja ali nečloveškega ravnanja ipso facto ne predstavlja kršitve 3. člena Konvencije (povzeto po odločbi ESČP Vilvarajah and others v. U.K., št. 13163/87, 13164/87 in 13165/87 z dne 30. 10. 1991 ter Ryabikin v. Russia, št. 8320104 z dne 19. 6. 2008), pač pa mora obstajati konkretno tveganje oziroma nevarnost, da bi bila zadevna oseba v državi sprejemnici izpostavljena dejanski nevarnosti nečloveškega ravnanja ali mučenja (povzeto po sodbi Evropskega sodišča za človekove pravice Case of Cruz Varas and others v. Sweden, št. 15576/89 z dne 20. 3. 1991). Tak zaključek izhaja tudi iz sodbe Evropskega sodišča za človekove pravice v zadevi Mamatkulov and Askarov v. Turkey, št. 46827/99 z dne 4. 2. 2005. Tako stališče je Evropsko sodišče ponovno zavzelo v sodbi Puzan v. Ukraine (št. 51243/08 z dne 15. 2. 2010)2, kjer je po preučitvi številnih poročil posameznih mednarodnih institucij o splošnih razmerah v Belorusiji zaključilo, da morajo biti navedbe pritožnika v konkretnem primeru podprte z drugimi dokazi in ne le splošnimi viri, ki dejansko odražajo zgolj splošne razmere v proseči državi.

21. Enak zaključek izhaja tudi iz sodbe Vrhovnega sodišča Republike Slovenije, št. X Ips 162/2012 z dne 26. 4. 2012. Slednje je namreč zavzelo stališče, da po presoji revizijskega sodišča predstavlja možnost mučenja absolutno oviro za izročitev posameznika drugi državi. Pri ostalih posegih, ki pri posamezniku lahko povzročajo telesno in duševno trpljenje, pa je potrebno upoštevati, ali ti posegi dosegajo minimalno stopnjo resnosti, ki jo zasleduje 3. člen Konvencije in cilj izročitve posameznika drugi državi. Kot izhaja sodbe ESČP v zadevi Babar Ahmend v. the U.K. (24027/07 z dne 10. 4. 2012, odst. 177) absolutna narava 3. člena EKČP ne pomeni, da že vsakršna oblika trpinčenja predstavlja prepreko za izročitev posameznika drugi državi.

22. Podobno je ESČP v zadevi Kudla v. Poland (št. 30210/96 z dne 26. 10. 2000, odst. 93. in 94.) presodilo, da 3. člena Konvencije ni mogoče razlagati tako, da nalaga splošno obveznost državam, da zaradi zdravstvenih razlogov izpustijo pripornike na prostost ali jim zagotovijo namestitev v civilni bolnišnici, da bi jim zagotovili specifično obliko zdravljenja. V konkretni zadevi je bila oseba v priporu kljub psihiatričnemu mnenju, da bi lahko pripor ogrozil njeno življenje zaradi možnosti storitve samomora, pri čemer je ESČP ocenilo, da takšno nehumano ravnanje ne predstavlja zadostne stopnje resnosti, ki je v nasprotju s 3. členom Konvencije. ESČP je v zadevi D. v. the U.K. odločilo, da se take osebe praviloma ne morejo sklicevati na dejstvo, da njihov izgon v drugo državo ni upravičen zaradi dejstva, da v drugi državi ne bi prejemala zdravstvene, socialne ali druge oblike pomoči, kot jo prejema v državi, v kateri prestaja kazen. Zgolj v primeru izjemnih okoliščin, kot je dejstvo, da gre za umirajočo osebo, humanitarni razlogi narekujejo zaključek, da bi bila odstranitev osebe v nasprotju s 3. členom Konvencije. Ob tem velja posebej izpostaviti, da breme dokazovanja verjetnosti nevarnosti ter dejanske kršitve človekovih pravic skladno s sodno prakso Evropskega sodišča za človekove pravice leži na strani tožeče stranke (povzeto po odločbi Saadi v. Italy, št. 37201/06 z dne 28. 2. 2008 in N. v. Finland, št. 38885/02 z dne 26. 7. 2005, odst. 167.). Zatrjevana nevarnost mora biti namreč osebna oziroma groziti ravno tej osebi, pri čemer tožena stranka poudarja, da v konkretnem primeru iz predloženih dokazov ni mogoče sklepati na to, da bo tožeča stranka v Republiki Kosovo izpostavljena dejanski nevarnosti nečloveškega ravnanja ali mučenja z odtegnitvijo potrebne zdravstvene oskrbe. Po oceni tožene stranke so pristojni organi in institucije Republike Kosovo zmožni in dolžni zagotavljati varstvo posameznikov, ki se zahteva v demokratični državi, ter spoštovati temeljne človekove pravice, vključno z nujno zdravstveno oskrbo v zaporih.

23. V pripravljalni vlogi tožeča stranka zatrjuje, da je njeno zdravstveno stanje - ne samo fizično ampak tudi psihično, izredno slabo in da popolna diagnoza njenega zdravstvenega stanja tudi še ni postavljena, kar dokazujejo tudi vabila na preglede, ki bodo opravljeni v naslednjih mesecih. Do takrat ni mogoče z gotovostjo ugotavljati resnosti njenega zdravstvenega stanja in je potrebno šteti, da je njeno zdravstveno stanje dovolj resno. Opozarja pa tudi, da resnost posameznikovega zdravstvenega stanja lahko ugotavlja zgolj izvedenec medicinske stroke. 48 letna tožnica trpi za kroničnimi bolečinami v križu in kroničnim glavobolom, ki je tiščoč, stiskajoč. Ima težave z nespečnostjo. Trpi za bolečinami v kolkih, kolenih, stopalu, mišicah, ima težave z odvajanjem. Iz zdravniškega izvida proktoloških težav z dne 27. 7. 2015, je razvidno, da ima gastritis, bolečine v trebuhu. Predpisano ji je izogibanje fizičnim naporom, telovadbi, kolesarjenju, hoji v hribe, daljšemu potovanju in na ponovno kontrolo je naročena dne 8. 10. 2015, ko ji bodo naredili naslednjo elastično ligaturo. V povezavi s proktološkimi izvidi tožnice, je potrebno poudariti, da mora zaradi težav, ki jih ima skrbeti za redno mehko odvajanje z dieto in uporabljati naravna zdravila za nego zadnjika. Iz zdravniških izvidov, ki so povezani z zdravljenjem bolečin v desnem gležnju, križu in v petnici, tožnica poudarja, da prejema medikamentozno terapijo za lajšanje bolečin (Arcoxioa 60 mg 1x dnevno, Lyrica 2x75 mg dnevno, Amyzol10 mg dnevno) poleg tega občasno (nazadnje 24.8.2015) približno 1 x na teden dobi tudi infuzijo Neodolpasse 250 ml, Oexamethason 8 mg, Controloc 40 mg, Apaurin 5 mg, vzame Lekadol, Naklofen. Naslednjič je na pregled v UKC Ljubljana, Oddelek za terapijo bolečine, naročena dne 31. 8. 2015. Nazadnje pa iz zdravniških izvidov Psihiatrične klinike Ljubljana izhaja, da je tožeča stranka tesnobna in anksiozna, čustveno labilna, nespeča, brezvoljna. Za zdravljenje psihičnih težav, ji je bila uvedena tudi medikamentozna terapija (Eglonyl 3x 50 mg po potrebi, Zolrix 10 mg, Lyrica 300 + 300 mg), v kolikor se bo situacija poslabševala, bo za tožnico indicirana hospitalizacija. Na naslednji pregled je naročena dne 29. 9. 2015. Tožnica v povezavi s svojim zdravstvenem stanjem nadalje izpostavlja, da je dejstvo, da zapori v Republiki Kosovo niso med tistimi, v katerih so v zadostni meri spoštovane človekove pravice in v katerih primeroma prihaja tudi do nečloveškega ravnanja ali mučenja, poleg tega pa v njih ni dobro poskrbljeno niti za higieno, kaj šele za zdravstveno oskrbo zapornikov, kar je splošno znano dejstvo, tem ugotovitvam pa je posvečeno kar nekaj člankov in celo knjig (Civil right defenders: Human Rights in Kosovo, objavljeno 29.5.2015 www.civilrightdefenders.org (http:// www.civilrightsdefenders.org/country-reports/human-rights-in-kosovoD, Andrew M. Jefferson, Liv S. Gaborit: Human Rights in Prisons, Comparing Institutional Encounters in Kosovo, Sierra Leone and the Philippines, April 2015, Ebook http://www.palgrave.com/page/detail/human-rights-in-prisons-andrew-m-jeffersonl?isb9781137433763).

24. Tožnica svoji tožbi prilaga Poročilo Kosovskega centra za pomoč žrtvam mučenja o spoštovanju človekovih pravic v kosovskih zavodih za prestajanje kazni iz leta 2014. Iz predmetnega poročila izhaja, da gledano splošno, v kosovskih zaporih ni zagotovljeno dovolj veliko število zdravstvenih uslužbencev. V zaporih Lipjan (ženski zapor in zapor za mladoletnike) in Gjilan sta splošni zdravnik in psihiater zaposlena samo za polovičen delovni čas. V zaporu Lipjan ni dostopa k zdravniku po 16.00 uri. Po ugotovitvah poročila v zaporih ne razpolagajo s količinami in vrstami zdravil, ki bi zadostovale za potrebe zapornikov. Večina zapornikov in pripornikov tako pridobiva zdravila od svojih družin, četudi gre za zdravila, ki predstavljajo osnovno oskrbo. V zaporu Lipjan, kjer zaporno kazen prestajajo ženske in mladoletniki, primanjkuje rednih zdravstvenih pregledov. V zaporih je na splošno slaba zdravstvena oskrba in primanjkuje specialistične obravnave. V kosovskih zaporih na splošno primanjkuje zobozdravstvene oskrbe, slabo je poskrbljeno tudi za zdravljenje zapornikov, ki so odvisni od drog. Poleg vsega navedenega iz poročila izhaja tudi, da so v kosovskih zaporih večinoma slabe higienske razmere, primanjkuje tudi osnovnih higienskih sredstev. Zaporniki kazen prestajajo v vlažnih celicah, kjer zlasti v ženskem zaporu Lipjan, primanjkuje osnovnih potrebščin, kot so stoli, omare, postelje. Kopalnice so skupne, toaletna školjka, ki skoraj vsaka pušča, pa je vgrajena v vsako celico, brez kakršne koli fizične pregrade. Zapor je tudi prenatrpan, do 6 oseb se nahaja v posamezni vlažni celici. Prehrana v kosovskih zapornih mnogokrat vsebuje preveč maščobe, je slabe kvalitete in ni primerna za ljudi, ki morajo zaradi svojega zdravstvenega stanja pri prehrani upoštevati kakršno koli dieto.

25. Tožnica iz vseh zgoraj navedenih razlogov meni, da je v skladu s sodno prakso ESČP (Case of Cruz Varas and others v. Sweden, št. 15576/89 z dne 20. 3. 1991), z dovolj veliko verjetnostjo in konkretizirano opisala okoliščine, ki predstavljajo konkretno tveganje oziroma nevarnost, da bi bila tožnica v državi sprejemnici izpostavljena dejanski nevarnosti nečloveškega ravnanja ali mučenja, s čemer bi bil kršen 3. člen Konvencije Sveta Evrope o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju EKČP) in 18. člen Ustave RS.

26. Glede na njeno zdravstveno, tako fizično kot tudi psihično stanje, njeno starost in vse ostale okoliščine, je namreč nujno potrebna kvalitetne vseobsegajoče zdravstvene oskrbe, ki pa ji je ne bo mogoče nuditi. Sama, oziroma njena družina pa nima finančnih sredstev, da bi se ji zdravila, ki jih potrebuje za svoje zdravljenje, sploh dostavljala na Kosovo, kaj šele da bi financirala njihov nakup, v kolikor bi bil ta potreben.

27. Zdravstveno stanje tožnici se tudi zaradi predmetnega postopka izročitve poslabšuje, saj so se ji še dodatno pojavili hudi glavoboli in nespečnost, kar vse izhaja iz zgoraj navedenih zdravniških oziroma psihiatričnih izvidov.

28. Tožnica ima v Republiki Sloveniji svojo družino, od katere bi bila ločena ves čas prestajanja relativno (glede na razmere) dolge zaporne kazni v Republiki Kosovo, njena družina pa je ves ta čas ne bi mogla obiskovati, zaradi slabe finančne situacije in oddaljenosti Republike Kosovo od Slovenije ter s tem povezanimi logističnimi preprekami. Najmlajši sin tožnice obiskuje osnovno šolo, hči fakulteto, starejša sinova pa sta v fazi iskanja zaposlitve, tako da so štirje otroci še vedno popolnoma nepreskrbljeni in potrebujejo njeno nego in prisotnost. V kolikor bi bila izročena Republiki Kosovo, bi bila ves čas v skrbeh za otroke in moža, ki bi tako sam moral skrbeti za vse, kar bi ji povzročalo še dodatno psihično obremenitev in trpljenje.

29. Dejstvo, ki ga je naslovno sodišče upoštevalo tudi v svojem sklepu opr. št. I U 684/2015 z dne 20. 5. 2015, je, da tožničina najmlajša otroka še vedno potrebujeta vso podporo in spodbudo in predvsem skrb matere, na katero sta močno navezana. Sama izročitev tožnice pa bi močno vplivala predvsem na razvoj najmlajšega otroka, ki obiskuje komaj osnovno šolo, kar pa nasprotuje temeljnemu pravnemu in civilizacijskemu načelu varovanja otrokovih koristi. Poleg vsega zgoraj navedenega tožnica tudi iskreno obžaluje svoje dejanje, do katerega jo je privedla finančna stiska in obup, ker otrokom ni bila zmožna zagotoviti življenja, kot ga imajo njihovi vrstniki. Dejanje je pred kosovskim sodiščem priznala in se kazni ni nikoli izmikala ali pred njo bežala, na prestajanje kazni pa tudi sicer nikoli ni prejela poziva. Razlog, da je sploh prišlo do postopka izročitve, torej ni na strani tožnice, ki ima v Sloveniji znan naslov in se sodišču niti nobenemu drugemu organu ni nikoli izogibala.

30. Tožena stranka v naslednji pripravljalni vlogi navaja, da tožeča stranka v pripravljalni vlogi z dne 26. 8. 2015 navaja nova dejstva in prilaga nove dokaze, ne da bi upravičila razloge, zakaj niso bili navedeni že v postopku izdaje upravnega akta. Posledično tožena stranka sodišču predlaga, da skladno z 52. členom ZUS-1 novih dejstev in dokazov, ki izhajajo iz pripravljalne vloge pri svoji odločitvi ne upošteva in o zadevi odloči prednostno, saj je zoper tožečo stranko odrejen hišni pripor, ki skladno s šestim odstavkom 524. člena Zakona o kazenskem postopku lahko traja maksimalno do dosega časa trajanja kazenske sankcije, ki je bila imenovani izrečena s sodbo pristojnega sodišča Republike Kosovo. Zaradi navedenega in zakonskih omejitev tožena stranka v tej fazi postopka ne navaja novih dejstev in ne predlaga novih dokazov.

31. Tožba je utemeljena.

32. Po določilu 3. odstavka 530. člena ZKP minister za pravosodje „ne dovoli izročitve tujca, če obstaja verjetnost, da bi bila oseba, katere izročitev se zahteva, v državi prosilki mučena oziroma bi se z njo nečloveško ali ponižujoče ravnalo oziroma jo na ta način kaznovalo.“ Ko ne gre za postopek izročitve med državami članicami EU, pravilna uporaba tega določila, ki varuje absolutno pravico iz 3. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (EKČP) oziroma pravico iz prvega stavka 18. člena Ustave, pomeni, da minister ne sme dovoliti izročitve, če je omenjeni pogoj izpolnjen. Vendar pa z vidika Ustave in mednarodnega prava o človekovih pravicah to ni edina možna ovira izročitvi, kajti iz sodne prakse Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) izhaja, da je možno izročitev zavrniti tudi, če osebi v državi, kamor naj bi bila izročena, grozi očitna kršitev načel poštenega postopka iz 6. člena EKČP(1) oziroma iz 23. člena Ustave, pri čemer so primeri takšnih očitnih kršitev načel poštenega postopka razvidni iz sodbe ESČP v zadevi Othman (Abu Qatada) v. the United Kingdom (odst. 259) ali pa izjemoma, kar vključuje test sorazmernosti, tudi v primeru, če osebi zaradi izročitve grozi kršitev pravice do zasebnega ali družinskega življenja iz 8. člena EKČP(2) oziroma iz 35. člena Ustave ali 54. člena Ustave, posebej če gre za razmerje med starši in mladoletnimi otroci; slednje pomeni, da je treba v primeru vpletenosti mladoletnih otrok v odločitev o izročitvi ob tehtanju z vidika načela sorazmernosti upoštevati tudi načelo varovanja otrokovih koristi iz člena 3(1) Konvencije ZN o otrokovih pravicah.(3)

33. Določilo 3. odstavka 530. člena ZKP ne daje možnosti za upoštevanje pravic iz 6. ali 8. člena EKČP, zato pa je možno in je treba dati določilu 1. odstavka 530. člena ZKP ustavi skladno in EKČP skladno interpretacijo. Po tem določilu namreč minister za pravosodje „izda odločbo, s katero izročitev dovoli ali ne dovoli.“ To pomeni, da minister ne sme dovoliti izročitve, če ugotovi, da bi bilo osebi zaradi izročitve nesorazmerno poseženo v pravico 6. člena ali pravico iz 8. člena EKČP glede na uveljavljeno sodno prakso ESČP. V obravnavanem upravnem sporu sta relevantna samo ugovora glede pravice iz 3. člena in 8. člena EKČP, ki ju bo sodišče presojalo v tem istem vrstnem redu.

34. Upravno sodišče je na podlagi sodne prakse ESČP v upravno-sodni praksi v zvezi z izročitvami že postavilo stališče (sodba v zadevi I U 272/2015-17 z dne 14. 5. 2015), da če tožnik nima očitno neutemeljenih ugovorov(4) zoper izročitev v zvezi s tveganji za kršitev pravice iz 3. člena EKČP,(5) potem mora sodišče opraviti strogo presojo zakonitosti izpodbijanega akta.(6) Stroga presoja pa nujno vključuje oceno stanja v državi in če je potrebno mora, sodišče pridobiti ustrezne informacije tudi po uradni dolžnosti.(7) Če ta standard velja za postopek pred ESČP, potem zaradi načela subsidiarnosti varstva človekovih pravic v okviru sistema varstva človekovih pravic, ki ga zagotavlja ESČP,(8) še toliko bolj velja za organe in sodišča, ki so primarno odgovorni v državah podpisnicah EKČP za varstvo človekovih pravic iz EKČP. Ker je materialna pravica iz 3. člena EKČP oziroma iz prvega stavka 18. člena Ustave absolutno zavarovana pravica, v katero ni dovoljeno poseči v postopku izročitve pod nobenim pogojem, ne glede na obnašanje prizadete stranke, ali nevarnost, ki jo ta povzroča v državi izročiteljici,(9) je treba siceršnja pravila, ki veljajo v drugih upravnih sporih glede dokaznega bremena temu primerno prilagoditi. V sodbi v zadevi I U 272/2015-17 (odst. 58) je Upravno sodišče iz sodne prakse ESČP prevzelo, da kadar tožnik uveljavlja, da bi lahko prišlo do kršitve 3. člena EKČP zaradi bivanja v priporu oziroma zaporu po izvedeni izročitvi, od tožnika ni mogoče zahtevati, da predloži nesporni dokaz o tveganju za nečloveško ravnanje, ker bi to dejansko pomenilo, da organ od tožnika zahteva dokaz o prihodnjem dejstvu, kar pa je nemogoče dokazati in bi to pomenilo nesorazmerno dokazno breme za tožnika. Tak zahtevek vedno pomeni, da se nekaj utegne zgoditi, ni pa nujno, da se bo to res tudi zgodilo. Posledično to pomeni, kot nadalje navaja ESČP, takšnega zahtevka ni mogoče dokazati v enaki meri kot je mogoče dokazati pretekli historični dogodek. Zato je treba od pritožnika v taki situaciji le zahtevati, da izkaže dejstva, vezana na njegove značilnosti ali skupino, ki ji pripada, da je podana zadosti velika verjetnost, da bo podvržen nečloveškemu ravnanju.(10) V tem smislu je treba razlagati dokazni standard „verjetnosti“ iz 3. odstavka 530. člena ZKP.

35. Tudi v odločitvi o izdaji začasne odredbe v tem upravnem sporu je Upravno sodišče navedlo, da stroga presoja nujno vključuje oceno o stanju v državi, ki prosi za izročitev, z vidika 3. člena EKČP (sklep Upravnega sodišča I U 684/2015 z dne 20. 5. 2015, odst. 31) in tožena stranka pred izdajo izpodbijanega akta ni pridobila nobene informacije o razmerah v zaporih za ženske na Kosovu, pri čemer iz sodbe Upravnega sodišča v zadevi I U 272/2015-17 tudi izhaja, da je ključnega pomena podatek, ki ga mora tožena stranka pridobiti od države, ki prosi za izročitev, v kateri zapor bo oseba nameščena, da bi bilo mogoče na tej podlagi ugotavljati razmere v tem zaporu, ob upoštevanju osebnih okoliščin tožnice.

36. Tožnica je v upravnem postopku z verodostojnimi listinami izkazala določeno ranljivost glede njenega zdravstvenega stanja. Brez dvoma je z zdravniško dokumentacijo izkazala, da zaradi dveh avtomobilskih nesreč potrebuje stalno protibolečinsko terapijo v zdravstveni ustanovi, izkazala je sum na proktološka obolenja ter prepričljivo navedla, da hodi na preglede v center za izvenbolnišnično psihiatrijo. Tožena stranka je ocenila, da to ni tako resno zdravstveno stanje, da bi ustrezalo zelo visokemu pragu, ki je bil vzpostavljen v zadevi D. proti Združenemu kraljestvu ali N. proti Združenemu kraljestvu. To je sicer res, da se ne da primerjati zdravstvenega stanja tožnice z zdravstvenim stanjem pritožnikov v zadevah D in N proti Združenemu kraljestvu, vendar pa stroge presoje z vidika 3. člena EKČP ni mogoče izpeljati brez ugotavljanja splošnih razmer v zaporu, kjer naj bi tožnica prestajala kazen, ter možnosti zagotavljanja takšne zdravstvene oskrbe v času prestajanja kazni glede na specifično zdravstveno stanje tožnice, da bi bilo tveganje za kršitev pravice iz 3. člena prenizko. Kar zadeva standarde glede splošnih razmer v zaporih, ki morajo biti zagotovljene, da ne pride do kršitve pravice do prepovedi ponižujočega ravnanja iz 3. člena EKČP, bi se tožena stranka, potem ko bi pridobila relevantne informacije iz verodostojnih poročil, morala opreti na standarde, vzpostavljene v sodbi ESČP v zadevi Aden Ahmed v. Malta. V odstavku 87 te sodbe so vzpostavljeni elementi v zvezi z minimalnim osebnim fizičnim prostorom za pridržanega oziroma zapornika, v 88. odstavku pa so preostali prostorski, higienski, sanitarni kriteriji (toplota, svetloba, ventilacija, dostop na svež zrak itd.) ki morajo biti zagotovljeni, da ne gre za kršitev 3. člena EKČP.(11) To je prva bistvena pomanjkljivost v ugotovitvi dejanskega stanja v izpodbijani odločbi z vidika člena 3 EKČP, ki se neposredno navezuje na naslednjo okoliščino, to je specifično zdravstveno stanje tožnice, ki je bilo toženi stranki znano, in bi glede na sodno prakso ESČP tožena stranka morala ugotavljati tudi, ali bo tožnici na prestajanju kazni v konkretnem zaporu zagotovljena takšna zdravstvena oskrba glede na njeno zdravstveno stanje, da ni verjetno, da bi prišlo do kršitve 3. člena EKČP. Ta zahteva izhaja iz številnih sodnih odločb ESČP v zadevah, kjer so zaporniki ali pridržane osebe imele določene zdravstvene težave, kot so na primer: pritožnik, ki je po avtomobilski nesreči kot invalid imel kronične bolečine v hrbtenici in nogi (Kupczak v. Poland); pritožnik, ki ga je zadela kap (Matencio v. France); pritožnik z levkemijo (Mouisel v. France); splošno slabo zdravstveno stanje pritožnika v povezavi z visoko starostjo (Papon v. France); mentalno bolni zapornik (Aerts v. Belgium); bolnik z aidsom (Gelfmann v. France); pritožnika s psihološkimi motnjami (Riviere v. France; Keenan v. the United Kingdom); pritožnika s fizično invalidnostjo (Price v. the United Kingdom; Vincent v. France).

37. Upravno sodišče se ob tem ne spušča v oceno, kako resno je bilo zdravstveno stanje tožnice v času izdaje izpodbijanega akta, da bi tako pridobljeno ugotovitev nato ocenilo z vidika omenjenih standardov iz 3. člena ESČP, in sicer, če tožnici v primerjavi z drugimi podobnimi primeri, o katerih je odločalo ESČP, gre zaščita na podlagi 3. člena EKČP, ali ji zaščita ne gre. To bi namreč morala storiti tožena stranka, po tem, ko bi pridobila verodostojne informacije o stanju, razmerah in zdravstveni oskrbi v konkretnem zaporu, pa tega ni storila, zaradi česar je izpodbijani akt nezakonit, bo pa morala tožena stranka to upoštevati v ponovnem postopku. Dejstvo, da se je Višje sodišče v Ljubljani v sodbi v zadevi I Kp 51037/2014 z dne 13. 2. 2015 (odst. 6) na kratko opredelilo do zdravstvenega stanja tožnice, s tem ko je navedlo, da njeno „slabo zdravstveno stanje ni takšno, da bi predstavljalo oviro za izročitev“ in da „nehumanega ravnanja z ničemer ni izkazala,“ na kar se sicer sklicuje tudi tožena stranka v izpodbijanem aktu, ne more vplivati na drugačno presojo. Ta navedba ne more vplivati na drugačno presojo Upravnega sodišča in sicer ne zaradi tega, ker gre pri varstvu prepovedi nečloveškega ali ponižujočega ravnanja za absolutno pravico, ki jo je treba obravnavati v povezavi s konkretnimi sodnimi standardi stroge presoje iz prakse ESČP, ampak zaradi tega, ker Višje sodišče v Ljubljani v naslednjem stavku pravi, da je v pristojnosti ministra, da ocenjuje pogoje iz 3. odstavka 530. člena ZKP, ne pa sodišča, ki ugotavlja pogoje, ki morajo biti izpolnjeni, da se lahko dovoli izročitev tujca. To drži, kajti določili 1. odstavka 527. člena in 1. odstavka 528. člena ZKP se sklicujeta samo na zakonske pogoje iz 522. člena ZKP, zato v predmetni zadevi ne gre za že razsojeno zadevo (res judicata) glede 3. člena EKČP (ker bi se o tem že izreklo Višje sodišče v Ljubljani), ampak je citirano navedbo Višjega sodišča v Ljubljani treba šteti kot obiter dictum.

38. Zaradi morebitnega vodenja nadaljnjega postopka sodišče pripominja, da v takih primerih ni izključena, ampak je tudi zelo relevantna pridobitev določenega zagotovila s strani države, ki prosi za izročitev, da bo oskrba v določenem zaporu omogočala ravnanje z izročeno osebo, kljub njenemu specifičnemu zdravstvenemu stanju, ki ne bo pomenilo tveganja z vidika 3. člena EKČP. To so namreč podatki in dejstva, ki jih bistveno lažje pridobi tožena stranka, kot pa tožnica. Ker torej tožena stranka zaradi varstva absolutne pravice iz 3. člena EKČP ni ugotavljala, v katerem zaporu bi tožnica prestajala kazen in ali je mogoče utemeljeno pričakovati, da bodo razmere v tem zaporu na splošno in glede upoštevanja specifičnega zdravstvenega stanja tožnice takšne, da ne obstaja zadosti velika verjetnost, da bi prišlo med prestajanjem kazni do kršitve 3. člena EKČP, je izpodbijani akt nezakonit. V tem kontekstu so nepravilna stališča tožene stranke v izpodbijanem aktu, da je dokazno breme na tožnici, da bi morala predložiti „konkretne“ dokaze o tem, da bo „ravno“ ona izpostavljena „dejanski“ nevarnosti mučenja in nehumanega ravnanja,(12) in da se ob tem upošteva, ali v zadevni državi obstaja „vrsta sistematičnih, resnih, očitnih ali množičnih kršitev človekovih pravic.“ Za varstvo absolutne pravice do prepovedi nečloveškega ravnanja posameznik namreč nima obveznosti, da predloži dokaze o „sistematičnih“ ali „množičnih“ kršitvah človekovih pravic. Ta dokazna pravila iz sodne prakse ESČP ne izhajajo, o čemer se je sodišče izreklo že v sodbi v zadevi I U 272/2015-17. Potem ko bo tožena stranka v ponovnem postopku pridobila ustrezne in relevantne informacije o stanju v zaporu, kamor naj bi bila tožnica izročena, bo morala dati tožnici tudi možnost, da se o teh informacijah izreče pred izdajo ponovne odločbe, tožena stranka pa bo morala njene argumente ali dokaze vključiti v dokazno oceno.

39. Glede ugovora, ki ga je tožnica podala v upravnem postopku, in sicer o nesorazmerni kazni, je tožena stranka sicer sprva navedla, da ga ne more presojati, vendar pa ga v nadaljevanju odločbe vendarle presodi tako, da s sklicevanjem na sodbo ESČP v zadevi Babar Ahmad and Others v. the U.K. odloči, da ne gre za izrazito nesorazmernost v kazni, predpisani v Sloveniji in na Kosovu.(13) Tožnica pa tega ugovora niti ne ponovi v tožbi, zato sodišče v tem elementu ne najde nezakonitosti v izpodbijanem aktu.

40. Tožena stranka je obravnavala tudi ugovor glede varstva družinskega življenja, vendar pomanjkljivo. Tožnica sicer tega ugovora v tožbi ne ponavlja, saj se je samo v zvezi z obrazložitvijo zahteve za izdajo začasne odredbe sklicevala na načelo varovanja otrokovih koristi, v obrazložitvi tožbe pa varstva pravice do družinskega življenja z mladoletnim sinom, ki je šolo obvezen, ne omenja, vendar tožeča stranka ugovor glede združevanja družine ponovno podaja v zadnji pripravljalni vlogi pod točko VII., zato bo tožena stranka morala v navedeni smeri dopolniti ugotovitveni postopek in pravno argumentacijo v ponovnem postopku.

41. V 15. odstavku obrazložitve te sodbe je sodišče povzelo argumentacijo tožene stranke, da po praksi ESČP samo v izjemnih primerih pretehta pravica do zasebnega ali družinskega življenja nad legitimnim ciljem izročitve in se pri tem sklicuje na odločitev ESČP v zadevi King v. the United Kingdom. Takšna razlaga sodne prakse ESČP je pravilna in tudi primer King v. the United Kingdom je relevanten, vendar pa bi morala tožena stranka omenjeno tehtanje z vidika načela sorazmernosti tudi izpeljati glede na konkretne okoliščine primera. V okviru tega je bistvena okoliščina združevanja družine zaradi mladoletnega otroka zaradi mednarodno-pravnega načela načela varovanja otrokovih koristi, pri čemer je pomembno, ali bi tožnica in njen mladoletni sin lahko kako drugače, sicer omejeno, v času prestajanja kazni vzdrževala stike, kako velika je čustvena navezanost in odvisnost otroka od mame in na drugi strani, za kako resno kaznivo dejanje je bila tožnica obsojena (King v. the United Kingdom, odst. 29). Družinsko življenje med tožnico in ostalimi družinskimi člani oziroma potomci, ki so že polnoletni, ima objektivno lahko manjšo težo v postopkih izročitve. Kajti pri združevanju odraslih članov družine je poleg običajne čustvene navezanosti med člani ožje družine nujen pogoj tudi ta, da je družinski član tožnice kakor koli odvisen od pomoči oziroma podpore tožnice (sodba ESČPv zadevi Emonet and Others v. Switzerland). Brez kumulativno izpolnjenih obeh pogojev namreč po določilu 8. člena EKČP sploh ni mogoče združevati polnoletne osebe s starši in v tem primeru uporaba načela sorazmernosti niti ne pride v poštev. Kar zadeva argument tožene stranke v izpodbijanem aktu, da je tudi Višje sodišče v Ljubljani ugotovilo, da „so otroci tožnice stari od 16 do 28 let in ne gre za tako majhne otroke, da bi glede na trajanje kazni, ki jo mora še prestati, to pomenilo odtujitev obsojene tujke od družine,“ sodišče pripominja, enako kot glede elementa v zvezi z 3. členom EKČP, da je Višje sodišče v Ljubljani v sodbi v zadevi I Kp 51037/2014 z dne 13. 2. 2015 sámo pripomnilo, da za odločitev o tem ni pristojno sodišče, ampak minister, kar glede na besedilo ZKP drži, in kar pomeni, da gre tudi v tem elementu za obiter dictum, ne pa za že razsojeno stvar.

42. Na navedeni podlagi je sodišče izpodbijani akt odpravilo in zadevo vrnilo toženi stranki v ponoven postopek (4., 3. in 2. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1). V ponovnem postopku je tožena stranka vezana na pravno mnenja sodišča glede uporabe materialnega prava in vodenja postopka (4. odstavek 64. člena ZUS-1).

opomba (1) : Ang.: „flagrant denial of justice“ (sodba velikega senata ESČP v zadevi Mamatkulov and Askarov v Turkey, odst. 90-91; sodba ESČP v zadevi Soering v. the United Kingdom, odst. 113. opomba (2) : Odločitev ESČP v zadevi King against the United Kingdom (App. 9742/07, odst. 29).

opomba (3) : Zakon o ratifikaciji MKOP, Uradni list SFRJ, št. 15/1990, Akt o notifikaciji nasledstva konvencij OZN … Uradni list RS - MP, št. 9/92, Uradni list RS, št. 35/92. opomba (4) : Ang.: „arguable claim.“ opomba (5) : Soering v. the United Kingdom, odst. 117 in odst. 85. opomba (6) : Ang.: „rigorous scrutiny“ (Abdulazhon Isakov v. Russia, odst. 137).

opomba (7) : Cruz Varas and Others v. Sweden, odst. 75, Calovskis v. Latvia, odst. 132. opomba (8) : Grzincic c. Slovènie, odst. 82. opomba (9) : Fozil Nazarov v. Russia, odst. 37. opomba (10) : Fozil Nazarov v. Russia, odst. 38. opomba (11) : Ker v obravnavanem upravnem sporu ne gre za situacijo, da bi tožnica uveljavljala, da je že bila žrtev nečloveškega ravnanja v kosovskih zaporih, kriteriji za preosjo nečloveškega ravnanja iz sodbe ESČP v zadevi Babar Ahmad and others v. the United Kingdom (odst. 178) ne pridejo v poštev v tem primeru.

opomba (12) : Glej povzetek izpodbijane odločbe v odstavkih 10-11. opomba (13) : Glej povzetek izpodbijane odločbe v odstavku 7 te sodbe.