Jedro

Za kaznivo dejanje po 2. odstavku 103. člena KZ-77 se niti z omilitvijo kazni ni mogla izreči kazen, manjša od 1 leta zapora. Sodišče ni kršilo določbe 5. točke 372. člena ZKP, ker ni izreklo pogojne obsodbe, saj je v tem primeru glede na določbo 3. odstavka 53. člena KZJ ni smelo izreči.

Izrek

Zahteva zagovornika obs. M.K. za varstvo zakonitosti se zavrne kot neutemeljena.

Obs. M.K. je dolžan plačati kot stroške, nastale v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom, povprečnino v znesku 60.000,00 tolarjev.

Obrazložitev

S sodbo Okrožnega sodišča v Krškem z dne 17.1.2000 je bil obs. M.K. spoznan za krivega kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od štirinajstih let, po 2. odstavku v zvezi s 1. odstavkom 103. člena KZ-77 in po 2. odstavku 103. člena KZ-77 ter z uporabo določil o omilitvi kazni obsojen na 1 leto zapora, v katero mu je bil vštet pripor od 2.2.1987 do 16.2.1987. Višje sodišče v Ljubljani je s sodbo z dne 24.5.2000 pritožbo zagovornika obs. M.K. zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Na podlagi sklepa Okrožnega sodišča v Krškem z dne 24.5.2002 je bil v izrečeno kazen zapora všteta tudi prestana kazen zapora od 27.1.1989 do 20.4.1989. Zagovornik obs. M.K. je dne 21.9.2000 priporočeno po pošti vložil zahtevo za varstvo zakonitosti zoper navedeno pravnomočno sodbo, v kateri uvodoma navaja, da uveljavlja bistvene kršitve določb kazenskega postopka ter kršitev kazenskega zakona, predlaga pa, da Vrhovno sodišče izpodbijano sodbo Višjega sodišča v Ljubljani razveljavi in zadevo vrne v zakoniti postopek in ponovno sojenje.

Vrhovni državni tožilec Republike Slovenije M.V. v odgovoru na zahtevo za varstvo zakonitosti, ki ga je podal na podlagi 2. odstavka 423. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP), predlaga, da jo Vrhovno sodišče zavrne kot neutemeljeno, ker niso podane kršitve, ki jih zagovornik obsojenca v njej uveljavlja.

Zahteva zagovornika obs. M.K. za varstvo zakonitosti ni utemeljena.

Res je sicer sodišče prve stopnje po določilu 3. odstavka 397. člena ZKP dolžno opraviti vsa procesna dejanja in pretresti vsa sporna vprašanja, na katera je opozorilo sodišče druge stopnje v svoji odločbi. Tako je sodišče prve stopnje tudi ravnalo. Zatrjevanje v zahtevi za varstvo zakonitosti, da je pritožbeno sodišče v sklepu z dne 12.5.1999, s katerim je razveljavilo prvostopenjsko sodbo z dne 21.12.1998, naročilo, da je potrebno izvesti tudi tiste dokaze, ki jih je predlagala obramba, namreč ni utemeljeno. V navedenem sklepu je pritožbeno sodišče opozorilo, da je potrebno ugotovitve izvedenca dr. T.P. preizkušati z ugotovitvami prejšnjih izvedencev, zaradi česar bi bilo pravilneje, če bi poleg dr. G. zaslišalo tudi psihologinjo M.O. Tako je sodišče prve stopnje tudi ravnalo in je na glavni obravnavi dne 17.1.2000 zaslišalo vase tri izvedence, in sicer dr. C.G., dr. M.O.O. in dr. T.P., ugodilo pa je tudi dokaznemu predlogu obsojenčevega zagovornika ter kot pričo zaslišalo obsojenčevo ženo J.K. Tako kot že v pritožbi zagovornik obs. M.K. tudi v zahtevi za varstvo zakonitosti navaja, da bi moralo sodišče ponovno zaslišati sedaj že polnoletno oškodovanko S.G., ki bi bila kazenskopravno odgovorna za vse, kar bi izpovedala. Že drugostopenjsko sodišče je v razlogih sodbe pojasnilo, da pritožnik na glavni obravnavi ni predlagal neposrednega zaslišanja priče S.G., temveč je sodišče prve stopnje v soglasju s strankami prebralo tudi kar tri zapisnike o njenem zaslišanju, in sicer z dne 16.2.1987, ko je bila stara 4 leta, z dne 16.5.1988, ko je bila stara 5 let, in z dne 29.6.1992, ko je bila stara 10 let. Tudi zapisniki o zaslišanju oškodovane S.G. so bili torej prebrani v skladu z določilom 2. odstavka 340. člena ZKP, ne pa zato, kar navaja zagovornik obs. M.K., da se je zaslišanju oškodovanke sodišče izognilo v prepričanju, ker bi oškodovanka zanesljivo povedala, da se po 14 letih ničesar ne spominja in da ji stric M. ni storil nič hudega. S takimi navedbami zagovornik obs. M.K. smiselno uveljavlja razlog zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, tega razloga pa po določilu 2. odstavka 420. člena ZKP z zahtevo za varstvo zakonitosti ni mogoče uveljavljati.

Tudi s trditvijo, da oškodovanka S.G. ni bila slabotna oseba ter da ni dokazano, da bi obsojenec za dosego spolnega dejanja uporabil silo, zagovornik obs. M.K. uveljavlja razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja. S tem skuša izpodbiti ugotovitve pravnomočne sodbe, da sta bili pri izvršitvi kaznivega dejanja podani celo dve kvalifikatorni okoliščini. Da je bila oškodovanka slabotna oseba, je sodišče ugotovilo z zaslišanjem izvedencev dr. P., dr. G. in dr. O., upoštevaje pri tem, da je bila v času obsojenčevega dejanja tako telesno kot tudi umsko pod povprečjem štiriletnega otroka, pri čemer ni pritrditi stališču obsojenčevega zagovornika, da bi šlo za slabotno osebo le v primeru njene duševne zaostalosti. V zvezi z očitano uporabo sile pa se zagovornik obs. M.K. sklicuje na del obrazložitve drugostopenjske sodbe, kjer je navedeno, da odpora s strani oškodovanke ni bilo, pri tem pa prezre ugotovitev sodišča, da oškodovanka sama ni odprla ust, torej da tega ni storila prostovoljno, ter da je zadostovala še tako majhna sila, ki jo je obsojenec uporabil, ko je z roko odprl oškodovankina usta, da je nato v usta oškodovanke vtaknil svoje spolovilo.

V zvezi z navedbami zagovornika obs. M.K. v zahtevi za varstvo zakonitosti, da se niti prvostopenjsko niti drugostopenjsko sodišče nista ukvarjali z mislijo, da bi uporabili določilo 50. člena KZ, torej da bi izrekli pogojno obsodbo, zaradi česar sta kršili zakon, saj sta se odločili le za uporabo določil 42. in 43. člena KZ, pa je potrebno pripomniti naslednje: Očitno zagovornik obs. M.K. meni, da je podana kršitev določila 5. točke 372. člena ZKP, torej da je bila z odločbo o kazni prekoračena pravica, ki jo ima sodišče po zakonu. Taka kršitev kazenskega zakona ni podana. Za kaznivo dejanje po 2. odstavku 103. člena KZ-77, katerega je bil obsojenec spoznan za krivega, je bila zagrožena kazen najmanj treh let zapora. Obs. M.K. je bila z uporabo določil 2. odstavka 42. člena in 1. točke 1. odstavka 43. člena KZ SFRJ izrečena kazen 1 leta zapora, torej najnižja kazen, ki jo je bilo mogoče izreči storilcu takega kaznivega dejanja. Zato ni bil kršen kazenski zakon, saj se pogojne obsodbe po določilu 3. odstavka 53. člena KZ SFRJ ni smelo izreči za kazniva dejanja, za katera se niti z omilitvijo kazni ne mogla izreči kazen, manjša od enega leta. V času izrekanja pravnomočne sodbe je sicer že veljal Kazenski zakonik (KZ), v 2. odstavku 183. člena tega zakona pa je za kaznivo dejanje, ki ga je storil obsojenec, zagrožena kazen zapora najmanj treh let. Zato tudi po določilu 2. odstavka 51. člena KZ ni mogoče izreči storilcu pogojne obsodbe, saj se le-ta ne sme izreči za kazniva dejanja, za katera je predpisana kazen zapora najmanj treh let. Niso podane v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavljane bistvene kršitve določb kazenskega postopka ter kršitve kazenskega zakona. Zato je Vrhovno sodišče zahtevo zagovornika obs. M.K. za varstvo zakonitosti zavrnilo kot neutemeljeno (425. člen KZ).

Izrek o stroških, nastalih v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom, temelji na določilu 98.a člena v zvezi s 1. odstavkom 95. člena ZKP, pri čemer je povprečnina odmerjena v skladu z določilom 3. odstavka 92. člena ZKP.