Jedro

Glede na opis izvajanja izpodbijanega ukrepa v tožbi, ki mu tožena stranka ne oporeka, ter izjave tožnika na zaslišanju na glavni obravnavi v zvezi z bivanjskimi razmerami v Centru za tujce, sodišče ugotavlja, gre v predmetni zadevi gre za ukrep odvzema prostosti oziroma osebne svobode, ne pa za „nastanitev“ v Centru za tujce (in tudi ne za „omejitev gibanja“).

Kadar zakonodajalec ni pravilno prenesel sekundarnega prava EU v notranji pravni red in je rok za implementacijo direktive že potekel, v takih primerih nacionalno sodišče v skladu s sodno prakso Sodišča EU ne prekinja postopka zaradi vložitve zahteve za presojo ustavnosti zakona, ampak domači predpis ignorira ali mu dá takšno razlago, da je ta skladna s pravom EU. Ta obveznost velja tudi za upravni organ in ne samo za sodišča. Določilo prvega odstavka 76. člena ZTuj-2 je potrebno v vsakem posamičnem primeru razlagati in uporabiti tako, da mora pristojni organ najprej preizkusiti, ali bi bil lahko legitimen namen, ki je v pripravi vrnitve ali izvedbi odstranitve tujca, uresničen z manj prisilnim ukrepom, kot je pridržanje v centru za tujce, to pa je z "nastanitvijo izven centra" brez omejitve gibanja. To pomeni, da šele če ta milejši ukrep ne bi mogel zadovoljiti legitimnega cilja, lahko organ uporabi ukrep "omejitve gibanja in nastanitev v centru", vendar pod nadaljnjim omenjenim specialnim pogojem, da bodisi "obstaja nevarnost pobega", ali pa da tujec "ni zapustil države v določenem roku in ga iz kakršnih koli razlogov ni mogoče takoj odstraniti"; vendar bi morale te okoliščine imeti značilnosti izogibanja ali oviranja priprave vrnitve ali postopka odstranitve, da bi bila razlaga zakona v skladu s pravom EU.

Izrek

I. Tožbi se ugodi in se izpodbijana odločba št. 2255-161/2019/33 (3E651-02) z dne 5. 7. 2019 odpravi.

II. Tožena stranka mora nemudoma po prejemu te sodbe prenehati izvajati ukrep odvzema prostosti tožniku v Centru za tujce, Postojna.

III. V zvezi z zahtevkom za povrnitev odškodnine zaradi nezakonitega odvzema prostosti se tožečo stranko napoti na pravdo po Zakonu o pravdnem postopku.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim aktom je Policijska postaja za izravnalne ukrepe A. na podlagi prvega odstavka 76. člena, in prvega odstavka 78. člena Zakona o tujcih (ZTuj-2) tožniku, roj. ... 1992, državljanu Alžirije, ki ne poseduje potne listine, in je v postopku vračanja iz države, odredila od 5. 7. 2019 od 06:45, a ne dalj kot šest mesecev, nastanitev v Centru za tujce v Velikem Otoku 44/z v Postojni, ker obstaja nevarnost pobega, ki se odraža s tem, da Republike Slovenije v roku za prostovoljno vrnitev ne bo zapustil, saj nima potne listine, v Sloveniji nima niti stalnega niti začasnega bivališča, Švica je zoper njega razpisala ukrep prepoved vstopa na območje Schengna z veljavnostjo od 6. 6. 2018 do 5. 6. 2021. 2. V obrazložitvi akta je navedeno, da obstaja nevarnost pobega in tožnika ni mogoče takoj odstraniti iz Republike Slovenije. Policijska postaja za izravnalne ukrepe PU A. (v nadaljevanju PPIU) je bila 3. 7. 2019 s strani Ministrstva za notranje zadeve pisno obveščena, da je za tožnika pravnomočno končan postopek mednarodne zaščite. Iz pisanja izhaja, da je tujec pri Ministrstvu za notranje zadeve Republike Slovenije dne 28. 11. 2017 in ponovno dne 12. 6. 2018 vložil prošnjo za mednarodno zaščito. Njegova prošnja je bila zavrnjena z odločbo, ki je postala pravnomočna 27. 6. 2019. 3. Tujec je bil dne 5. 7. 2019 ob 06:45 prevzet v Azilnem domu, nadaljnji postopek pa je bil voden v prostorih PPIU. V postopku je bilo ugotovljeno, da ima tujec pri sebi le izkaznico prosilca za mednarodno zaščito št. ..., ostalih dokumentov ni imel. 4. Med postopkom je bilo ugotovljeno, da je bil s tujcem začet postopek 24. 11. 2017, ob 08:23, v bližini železniške postaje B., C.. Do tja se je pripeljal s tovornim vlakom; v skupini ilegalnih migrantov se je pripeljal skrit v tovornem vagonu. Predhodno je s tem vlakom dne 23. 11. 2017 ob 13:39 prečkal državno mejo med Hrvaško in Slovenijo tako, da se je izognil mejni kontroli, saj je bil skrit v tovornem vagonu. Tujec je po prijetju policistom podal namero za mednarodno zaščito, zato je bil z registracijskim listom dne 24. 11. 2017 izročen Azilnemu domu Ljubljana, tam pa je podal 28. 11. 2017 vlogo za mednarodno zaščito. Po podani vlogi je samovoljno zapustil prostore azilnega doma in odšel v Italijo, od tam v Švico, kjer je podal ponovno vlogo za mednarodno zaščito. Švicarski varnostni organi so tujca vrnili dne 5. 6. 2018 in je bil z letališča Brnik odpeljan v Azilni dom, kjer je dne 12. 6. 2018 podal drugo prošnjo za mednarodno zaščito. Njegova prošnja je bila zavrnjena z odločbo št. 2142-1414/2017/13 (1312-03) dne 27. 9. 2018, ki je postala pravnomočna 27. 6. 2019. 5. V postopku je bila od tujca pridobljena izjava. Vstopil je skrit v tovornem vagonu s še nekaj osebami. Ko je vlak ustavil, so se izkrcali in jih je prijela policija. Da so mu švicarski varnostni organi izrekli ukrep prepovedi vstopa na območje Schengna v času od 6. 6. 2018 do 5. 6. 2019, ni vedel. Morebitnega stalnega ali začasnega bivališča v Sloveniji nima niti ne turistične prijave. V D. in E. ima nekaj prijateljev, katerih naslovov ne ve. Potni list je izgubil v Turčiji leta 2017 novega pri organih ni iskal. 6. Za tujca obstaja nevarnost pobega, saj tujčevo ravnanje kaže na to, da Republike Slovenije v roku za prostovoljno vrnitev ne bo zapustil, saj nima potne listine, v Sloveniji nima niti stalnega niti začasnega bivališča, Švica je zoper njega razpisala ukrep prepoved vstopa na območje Schengna z veljavnostjo od 6. 6. 2018 do 5. 6. 2021, poleg tega je 23. 11. 2017 v Slovenijo nedovoljeno vstopil tako, da se je na mejnem prehodu Dobova izognil mejni kontroli, saj je bil skrit v tovornem vagonu. Ravno tako ni spoštoval pravnega reda Republike Slovenije, saj je po prošnji za mednarodno zaščito Slovenijo zapustil in odšel v Italijo nato naprej v Švico. Od tam je bil s strani švicarskih varnostnih organov vrnjen v Slovenijo in v Sloveniji je ponovno podal prošnjo za mednarodno zaščito 12. 6. 2018. 7. tujec lahko zaprosi za milejše ukrepe ali o njih po uradni dolžnosti odloči center, če je namen nastanitve mogoče doseči tudi na drug način. Med bivanjem v centru je gibanje tujca omejeno na območje centra, kjer mora tujec upoštevati pravila bivanja v centru. Tujcu se izjemoma lahko dovoli gibanje zunaj območja centra. Pogoje in način dovolitve gibanja zunaj območja centra določajo pravila bivanja. Nastanitev tujca v centru preneha, ko prenehajo razlogi zanjo oziroma, ko je dosežen njen namen. Tujec, ki ima lastna sredstva, je dolžan sam kriti stroške svojega preživljanja in nastanitve ter stroške odstranitve do višine lastnih sredstev. Ta odločba velja takoj. Tožba ne zadrži izvršitve odločbe. Ta odločba je izdana po uradni dolžnosti in je na podlagi 22. člena ZUT takse prosta.

8. V pravnem pouku odločbe je navedeno, da je zoper odločbo dopustna tožba na upravno sodišče v treh (3) dneh po vročitvi odločbe. Stranka lahko tožbo vloži sama. Če pa jo v postopku zastopa pooblaščenec, je to lahko le odvetnik ali druga oseba, ki je opravila pravniški državni izpit. 9. V tožbi zoper izpodbijani akt tožnik pravi, da ima pooblaščenko za vročanje. Podaja zahtevek za povrnitev škode zaradi neutemeljenega odvzema prostosti. Pravi, da omejitev gibanja tujca v Centru za tujce ne sme temeljiti zgolj na ugotovitvi, da ni mogoča takojšnja odstranitev, temveč mora pristojni organ ugotoviti tudi obstoj nevarnosti pobega (kumulativno morata biti izpolnjena oba pogoja). Ni mu mogoče očitati, da države ni zapustil v danem roku, saj mu tak rok v odločbi o vračanju sploh ni bil dan. Iz tega razloga se je tudi pritožil zoper odločbo o vračanju na Ministrstvo za notranje zadeve (priloga).

10. Poleg tega mu tudi ni mogoče očitati, da je begosumen, saj na njegovi strani niso podane take osebne okoliščine, ki bi upravičevale sklep, da obstaja nevarnost pobega. Ne obstajajo v 68. členu ZTuj-2 naštete oteževalne okoliščine, ki bi kazale na nevarnost pobega ali celo morebitno nevarnost za javni red in mir oz. varnost. Nikdar ni nezakonito bival v Republiki Sloveniji, saj je do sedaj bival tu kot prosilec za mednarodno zaščito. Nikdar ni v Slovenijo vstopil navkljub prepovedi, saj mu taka prepoved ni bila nikoli odrejena. Ni bil pravnomočno obsojen za kaznivo dejanje ter ni posedoval ponarejenega dokumenta ali navajal lažnih podatkov ali da ne bi sodeloval v postopku.

11. Nasprotno obstaja več okoliščin, ki kažejo na to, da ne bo pobegnil. Takoj po ponovni vložitvi prošnje za azil je čakal na pravnomočno odločitev v državi do konca (od odločitve MNZ in do sodbe Upravnega sodišča). Med tekom predmetnega postopka o priznanju mednarodne zaščite ni zapustil Slovenije. Tudi po tem, ko je dobil zavrnilno odločbo s strani Ministrstva za notranje zadeve, azilnega doma ni zapustil. Poleg tega je v Sloveniji poiskal službo v podjetju F. s.p., kar je še dodaten dokaz, da namerava ostati v Sloveniji in da bo počakal na konec postopkov.

12. Toženec mu ni dal možnosti, da se izjavi o dejstvih, ki jih je štel kot relevantna za odvzem prostosti. Popolnoma irelevantne so navedbe toženca o tem, kako je vstopil v Slovenijo, saj to ne kaže na begosumnost, ravno tako je za predmetni postopek popolnoma nepomebno to, da je Švica zoper mene razpisala ukrep prepovedi vstopa. Poleg tega si je po vrnitvi iz Švice poiskal službo in je čakal na konec azilnega postopka. Toženec v odločbi na nobenem mestu ne razloži, zakaj na ta dejstva opira odločbo in zakaj meni, da ta dejstva kažejo na begosumnost. Na ta dejstva je organ oprl odločbo, čeprav mu tega na ustnem razgovori niso predočili. Skladno z 9. členom Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP) organ svoje odločbe ne sme opreti na dejstva, glede katerih vsem strankam ni bila dana možnost, da se o njih izjavijo.

13. Zgolj negativno zaključen postopek za priznanje mednarodne zaščite ne more biti razlog za to, da se posameznika pridrži v Centru za tujce. Dejstvo, da je postopek o mednarodni zaščiti zaključen, je šele podlaga za sprožitev postopka vračanja, v okviru katerega se presoja tudi upravičenost morebitnega pridržanja in v zvezi s tem načelo sorazmernosti. Kljub neuspešno zaključenemu postopku mednarodne zaščite bi morala policija presojati glede na vse osebne okoliščine, ali naj se ga pridrži v centru za tujce ali pa se mu izreče milejši ukrep na podlagi 81. člena ZTuj-2. 14. Pri tem opozarja še na sodbo Upravnega sodišča št. II U 132/2015 z dne 15. 4. 2015, ki pravi, da mora policija presojati ustreznost oziroma sorazmernost odrejenega ukrepa, torej ali bi bilo mogoče isti cilj doseči z milejšim ukrepom. Taka presoja pa mora biti tudi narejena ob odločanju o morebitnem pridržanju v Centru za tujce, ne pa šele po tožbi v upravnem sporu. Biti mora tudi obrazložena v odločbi.

15. Tožnik je v pridržanju v Centru za tujce utrpel hude duševne bolečine, zato na temelju drugega odstavka 64. člena ZUS, 179. člena Obligacijskega zakonika (OZ), 3. točke prvega odstavka 542. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP), 26. člena Ustave RS in 5. člena Evropske konvencije za človekove pravice (EKČP) zahteva primerno odškodnino zaradi neutemeljenega odvzema prostosti.

16. Skladno z ustaljeno prakso uveljavlja odškodnino za neutemeljen odvzem prostosti, ki zajema vso nepremoženjsko škodo, nastalo zaradi neutemeljeno odvzete prostosti in odškodnino za dodatno škodo, to je za strah pred nasilno deportacijo in ponovnim odvzemom prostosti (glej na primer sodbo: VSL sodba II Cp 925/2016 z dne 8.6.2016).

17. Dne 5. 7 .2019 zjutraj so ga v sobi v azilnem domu obiskali policisti. Obisk je bil popolnoma nepričakovan, saj mu do tistega trenutka še ni bil vročena odločba o mednarodni zaščiti (vročena je bila le njegovi svetovalki, ki mu ob tako zgodnji uri tega sploh še ni uspela javiti). Ravno se je odpravljal v službo na novo delovno mesto, ko so ga policisti hitro pospremili v policijsko vozilo, ne da bi bil obveščen, za kaj gre. Odpeljan je bil v Center za tujce, kjer so na zelo ponižujoč način opravili postopek nastanitve. Postopek opravijo policisti v Centru za tujce, ki najprej naredijo sanitarno-dezinfekcijski postopek in preventivni zdravniški pregled. Postopek je ponižujoč in nehuman. Nikoli mu ni bilo pojasnjeno, na kakšni podlagi so mu odvzeli prostost in ga namestili v Center za tujce. Lahko si je predstavljati, kako je preživljal trenutke, ko je namesto v novo službo bil iz nepojasnjenih razlogov potisnjen v pripor, pri čemer ni vedel niti tega, da se je azilni postopek pravnomočno končal, saj ga o tem nihče ni obvestil. Zasegli so mu vse imetje - telefon, denar, obleke, tako da je ostal bil povsem izoliran in odrezan od zunanjega sveta. V Centru za tujce je bil podvržen zelo strogim pravilom bivanja, ki so podrejena urniku dnevnih aktivnosti, nošenju posebnih oblačil in strogemu nadzoru nad aktivnostmi in rekreacijo na prostem. Njegovo gibanje je omejeno le na območje Centra za tujce in je pod stalnim nadzorom, nosi lahko le obleko, perilo in obutev, ki jo dobi tam, obiski pa so zelo omejeni in zelo striktno določeni. Prijatelje tako lahko videva le ob določeni uri, v video nadzorovani sobi, le za pol ure na dan. Omejene ima tudi telefonske pogovore in uporabo interneta. Na internet lahko dostopa le enkrat na teden.

18. V skladu z navedenim predstavlja intenzivnost in način izvrševanja ukrepov v Centru za tujce omejevanje pravice do osebne svobode, zagotovljene z 19. členom Ustave RS, 5. členom EKČP in 6. členom Listine Evropske unije o temeljnih pravicah (Listina EU), zaradi česar je pretrpel intenzivne duševne bolečine. Zaradi povrnitve škode iz naslova okrnitve svobode tožeča stranka zahteva 2.000,00 EUR .

19. V trenutku, ko je spoznal, da mu bo odvzeta prostost, je doživel šok in s tem utrpel intenziven primarni strah. Močno se je ustrašil, da bo v Centru za tujce dolgo zaprt in nato s silo in na ponižujoč način deportiran nazaj v Alžirijo. Tožnik se nekaj trenutkov ni zavedal dogajanja okoli sebe, nato pa se je pričel rahlo tresti, potiti in začutil je, da ima probleme s srcem. V trenutku pridržanja se je zelo ustrašil tudi za svoje zdravje. Intenzivni sekundarni strah pa še traja ves čas zaprtja v Centru za tujce. V centru zaradi strahu ne more spati, duševno ravnovesje ima porušeno, ves čas je potrt in tesnoben. je popolnoma brezvoljen in brez energije, po telesu čuti močno bolečino, zaradi katere ne more spat. Prepričan je, da trpi za depresijo. Iz dejanskega stanja torej izhaja, da je tožnik utrpel močan strah, ki je bil posledica neutemeljenega ravnanja državnih organov. Opisan strah, zaradi katerega bo tožnik zagotovo trpel duševne bolečine tudi v bodoče, nedvomno predstavlja podlago za ustrezno odškodnino. Glede na okoliščine, dolgotrajnost strahu in njegovo intenzivnost tožeča stranka zahteva zaradi povrnitve škode iz naslova strahu 1.000,00 EUR. Celotna zahtevana odškodnina za duševne bolečine in strah tako v skupnem znesku znaša 3.000,00 EUR.

20. Tožnik izjavlja, da nima nobenega premoženja in je trenutno brez dohodkov. Do nedavnega je živel kot prosilec za mednarodno zaščito v azilnem domu v Ljubljani.

21. Predlaga sodišču, da to tožbo v upravnem sporu dopusti, izvede predlagane dokaze in po opravljeni obravnavi razsodi, da se odpravi nastanitev v Centru za tujce, podrejeno pa, da sodišče navedeno odločbo odpravi in vrne toženi stranki v ponoven postopek. Nadalje predlaga, da naslovno sodišče odločiti o tožnikovem zahtevku za povrnitev škode in določi, da more tožena stranki tožeči stranki povrniti škodo v višini 3.000,00 EUR.

22. Tožena stranka ni odgovorila na tožbo v pisni vlogi, ko je sodišču poslala upravne spise, vendar pa je zastopnik tožene stranke na glavni obravnavi podal ugovor glede odškodninskega zahtevka in sicer primarno, da Upravno sodišče zanj ni pristojno, poleg tega tožena stranka ni imela dovolj časa za odgovor na odškodninski zahtevek, podrejeno pa je zastopnik tožene stranke, navedel, da je zahtevek v temelju kot po višji neutemeljen. Meni namreč, da je izpodbijana odločba zakonita.

Obrazložitev k prvi točki izreka: Tožba je utemeljena.

23. Tožena stranka preko uporabe določil 1. odstavka 76. in 1. odstavka 78. člena ZTuj-2 v konkretnem primeru izvaja pravo EU in sicer Direktivo 2008/115 ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 16. 12. 2008 o skupnih standardih in postopkih v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav1 v povezavi s členom 6. Listine EU o temeljnih pravicah, ki ureja pravico do osebne svobode (člen 51(1) Listine EU o temeljnih pravicah) oziroma z določilom 5. člena EKČP (člen 52(3) Listine EU o temeljnih pravicah).

24. V predmetni zadevi gre namreč za odvzem prostosti in ne za „omejitev gibanja,“2 kakor tudi ne gre zgolj za „nastanitev“3 v Centru za tujce, kot to navaja tožena stranka. To, da je treba primer obravnavati preko določb o odvzemu prostosti in ne omejitve gibanja, ob upoštevanju okoliščin režima v Centru za tujce, ki ga je opisal tožnik v zadnjem delu zaslišanja, pri čemer gre očitno za standardne okoliščine odvzema prostosti v tovrstnih zadevah, izhaja tudi iz uveljavljene upravno-sodne prakse v primerljivih zadevah.4 Upravno-sodna praksa se je namreč v prvi četrtini leta 2016 na vseh treh stopnjah sojenja v primerljivih zadevah ustalila in šteje, da gre v zadevah ukrepov pridržanj v Centru za tujce Postojna za poseg v osebno svobodo in ne zgolj za omejitev gibanja. Upravno sodišče je obširneje ta vidik obravnavalo v sodbi v zadevi I U 1731/2016-13 z dne 8. 12. 2016 v odstavkih 18-25. S povzemanjem argumentacije iz sodbe v zadevi I U 1731/2016-13, da gre tudi v obravnavanem primeru za odvzem svobode in ne za omejitev gibanja, sodišče ne bo obremenjevalo te sodbe. Kot že rečeno, glede na opis izvajanja izpodbijanega ukrepa v tožbi, ki mu tožena stranka ne oporeka, ter izjave tožnika na zaslišanju na glavni obravnavi v zvezi z bivanjskimi razmerami v Centru za tujce, sodišče ugotavlja, gre v predmetni zadevi gre za ukrep odvzema prostosti oziroma osebne svobode, ne pa za „nastanitev“ v Centru za tujce (in tudi ne za „omejitev gibanja“).

25. Poleg tega je treba v izhodišču te sodbe ponovno izpostaviti, kot že tolikokrat pred tem, da morajo države članice EU po pravu EU (tretji odstavek 3.a člena Ustave) oziroma po sodni praksi Sodišča EU "ne zgolj razlagati nacionalno pravo v skladu s pravom unije, temveč tudi paziti, da se ne oprejo na tako razlago besedila sekundarne zakonodaje, ki bi bila v nasprotju s temeljnimi pravicami, ki jih varuje pravni red Unije, ali z drugimi splošnimi načeli prava Unije."5 Na to je Vrhovno sodišče opozorilo tudi v sodbi I Up 7/2017,6 pri čemer Upravno sodišče pripominja, da omenjeno načelo primarnosti prava EU ne veže zgolj „sodišče“, ampak tudi upravne organe. V sodbah v zadevah N.S in M.E ter M, ko Sodišče EU govori o omenjenih obveznostih, le-te veže na „države članice“ in ne samo na sodišča. Izrecno pa na primer v sodbi v zadevi C-378/17 Veliki senat Sodišča EU pravi, da „dolžnosti neuporabe nacionalne zakonodaje, ki je v nasprotju s pravom Unije, nimajo le nacionalna sodišča, temveč tudi vsi državni organi, vključno z upravnimi, ki so v skladu s pristojnostmi zadolženi za uporabo prava Unije /..../. Načelo primarnosti prava Unije ne le sodiščem, ampak vsem organom države članice nalaga, da zagotovijo polni učinek pravnih pravil Unije.7 Tožena stranka z izpodbijanim aktom tega primarnega načela prava EU, ki je del notranjega prava Republike Slovenije, ni upoštevala.

26. Upravno sodišče je že v sodbi v zadevi I U 392/2015-6 z dne 6. 3. 2015 ter v sodbi v zadevi I U 459/2018-7 z dne 7. 3. 2018 presodilo, da zakonodajalec Republike Slovenije z določbo 1. odstavka 76. člena ZTuj-2, na katero je tožena stranka oprla izpodbijani akt tudi v obravnavani zadevi, določbe člena 15(1) Direktive o vračanju ni na ustrezen način prenesel v domači pravni red. Ob tem je Upravno sodišče upoštevalo tudi mnenje Sodišča EU v sodbi v zadevi Mahdi (odst. 54), ki je naslednje: "Sodišče EU je že razsodilo, da je člen 15 Direktive 2008/115 brezpogojen in dovolj natančen, da zato, da bi se državam članicam omogočilo njegovo izvajanje, niso potrebni drugi posebni elementi (glej v tem smislu sodbo El Dridi, C-61/11 PPU EU:C:2011 268, točka 47)."

27. Nadalje je Upravno sodišče v pretekli sodni praksi v tovrstnih primeirh že odločilo, da kadar zakonodajalec ni pravilno prenesel sekundarnega prava EU v notranji pravni red in je rok za implementacijo direktive že potekel, v takih primerih nacionalno sodišče v skladu s sodno prakso Sodišča EU ne prekinja postopka zaradi vložitve zahteve za presojo ustavnosti zakona, ampak domači predpis ignorira ali mu dá takšno razlago, da je ta skladna s pravom EU. Ta obveznost velja tudi za upravni organ in ne samo za sodišča.8

28. Določilo člena 15(1) Direktiva o vračanju pravi, da "razen če v določenem primeru ni možno učinkovito uporabiti drugih zadostnih, vendar manj prisilnih ukrepov, lahko države članice pridržijo državljana tretje države, ki je v postopku vračanja, le, da pripravijo vrnitev in/ali izvedejo postopek odstranitve, zlasti če: a) obstaja nevarnost pobega b) se zadevni državljan tretje države izogiba ali ovira pripravo vrnitve ali postopek odstranitve."

29. Iz tega določila izhaja, da morata biti po zakonodaji države članice EU, s katero je prenesena določba člena 15(1) Direktive o vračanju v nacionalni pravni red, to pa je v konkretnem primeru določilo 1. (in 2.) odstavka 76. in 1. odstavka 78. člena ZTuj-2, za pridržanje tujca, ki je nezakonito v Sloveniji in mu je bila izdana odločba o vrnitvi, najprej izpolnjena dva temeljna pogoja za ukrep pridržanja in sicer: - prvi temeljni pogoj je, da v konkretnem primeru "ni možno učinkovito uporabiti drugih zadostnih, vendar manj prisilnih ukrepov"; - drugi temeljni pogoj je, da je namen pridržanja "priprava vrnitve in/ali izvedba postopka odstranitve".

30. Tema dvema temeljnima pogojema pa mora biti za zakonito izdajo ukrepa pridržanja tujca podan še vsaj en specialen pogoj in sicer bodisi specialen pogoj nevarnosti pobega, ali specialen pogoj, da se tujec izogiba oziroma ovira vrnitev ali odstranitev, ali kakšen drug specialen pogoj, ki je tem primerljiv. Ker namreč zakonodajalec EU v členu 15(1) Direktive o vračanju uporablja pojem "zlasti če", to pomeni, da nevarnost pobega (prvi specialni pogoj) ali izogibanje oziroma oviranje vrnitve ali odstranitve (drugi specialni pogoj) nista edina možna pogoja za izrek pridržanja, ampak države članice lahko uredijo še kak drug – omenjenima dvema specialnim pogojema (iz Direktive o vračanju) in namenu pridržanja - primeren pogoj za pridržanje.9

31. V zvezi z nevarnostjo pobega pa je pomembno tudi to, da "nevarnost pobega pomeni, da v posameznem primeru obstajajo razlogi na podlagi objektivnih meril, opredeljenih z zakonom, zaradi katerih se domneva, da bi državljan tretje države, ki je v postopku vrnitve, lahko pobegnil" (člen 3, točka 7 Direktive o vračanju). Ta merila o nevarnosti pobega morajo biti "nepristranska". Za konkretni primer odvzema prostosti so merila predpisana v 68. členu ZTuj-2

32. Določilo 1. odstavka 76. člena ZTuj-2 pa odvzem svobode ureja drugače kot Direktiva o vračanju. Po določilu velja: "Za tujca, pri katerem obstaja nevarnost pobega ali ni zapustil države v določenem roku in ga iz kakršnih koli razlogov ni mogoče takoj odstraniti, odredi policija do njegove odstranitve iz države omejitev gibanja in nastanitev v centru ali nastanitev izven centra največ za šest mesecev".

33. Problem te določbe z vidika prava EU, kot to opozarja Upravno sodišče že od leta 2015 naprej, je v tem, da bi v situaciji, ko sicer ne bi bilo možno uporabiti manj prisilnega ukrepa nastanitve tujca v centru ali izven centra, lahko že samo dejstvo, da tujec ni zapustil države v določenem roku, zadoščalo za pridržanje. Takšna ureditev oziroma odločitev je z vidika prava EU nedopustna, saj mora biti podan vsaj en specialni pogoj, bodisi nevarnost pobega ali oviranje priprave vrnitve oziroma postopka odstranitve, ali kaj temu sorodnega.

34. Za obravnavani spor je bistveno, da je Upravno sodišče že v omenjenih sodbah z dne 6. 3. 2015 in z dne 7. 3. 2018 izpeljalo interpretacijo določila 1. odstavka 76. člena ZTuj-2 v skladu s sekundarnim in primarnim pravom EU, da je potrebno to določilo v vsakem posamičnem primeru razlagati in uporabiti tako, da mora pristojni organ najprej preizkusiti, ali bi bil lahko legitimen namen, ki je v pripravi vrnitve ali izvedbi odstranitve tujca, uresničen z manj prisilnim ukrepom, kot je pridržanje v centru za tujce, to pa je z "nastanitvijo izven centra" brez omejitve gibanja. To pomeni, da šele če ta milejši ukrep ne bi mogel zadovoljiti legitimnega cilja, lahko organ uporabi ukrep "omejitve gibanja in nastanitev v centru", vendar pod nadaljnjim omenjenim specialnim pogojem, da bodisi "obstaja nevarnost pobega", ali pa da tujec "ni zapustil države v določenem roku in ga iz kakršnih koli razlogov ni mogoče takoj odstraniti"; vendar bi morale te okoliščine imeti značilnosti izogibanja ali oviranja priprave vrnitve ali postopka odstranitve, da bi bila razlaga zakona v skladu s pravom EU.10

35. Vprašanja, ali je možno legitimen interes doseči z milejšim posegom v pravice tožnika, kot je odvzem prostosti, kar je nujen sestavni del določbe člena 15(1) Direktive o vračanju, pa tožena stranka pred izdajo odločbe ni preizkusila, in to se odraža v obrazložitvi izpodbijane odločbe. V tem smislu nujnost ukrepa ni obrazložena v izpodbijanem aktu in je to prvi razlog, da je izpodbijani ukrep nezakonit. V sodbi v zadevi Mahdi Sodišče EU namreč pravi, da "mora organ, ki odloča o morebitnem podaljšanju pridržanja /.../ ugotoviti, prvič, ali se v konkretnem primeru lahko učinkovito uporabijo drugi zadostni, vendar od pridržanja manj prisilni, ukrepi, drugič, ali obstaja nevarnost pobega navedenega državljana, in, tretjič, ali se ta izogiba ali ovira pripravo vrnitve ali postopek odstranitve".11 Če to velja za podaljšanje pridržanja, mora veljati tudi za prvo pridržanje. Tožena stranka v obrazložitvi akta ni utemeljila, zakaj v konkretnem primeru ne bi bil legitimen cilj zadovoljen že z uporabo milejšega ukrepa nastanitve izven centra. Gre za bistveno pomanjkljivost obrazložitve z vidika načela sorazmernosti oziroma objektivne nujnosti ukrepa.12 To je torej prvi razlog za nezakonitost izpodbijanega akta.

36. Ta prvi vidik nezakonitosti je pomemben tudi zaradi tega, ker ni mogoče načela sorazmernosti pri tovrstnih posegih v pravico do osebne svobode razlagati in uporabiti na način, kot to ureja določilo 81. člena ZTuj-2, torej da se šele po izdaji odločbe o omejitvi gibanja oziroma osebne svobode presoja bodisi po uradni dolžnosti, bodisi na predlog stranke, ali se lahko na milejši način zagotovi odstranitev tujca iz države, ampak je treba že pri sami uporabi določila 1. odstavka 76. člena ZTuj-2 pred odločitvijo o ukrepu pridržanja oceniti, ali bi se z nastanitvijo izven centra kot milejšim ukrepom lahko dosegel legitimen namen zakona in če je to možno, organ ne sme poseči po strožjem ukrepu. Sodišče EU v zadevi Arslan namreč izrecno pravi, da je ukrep dopusten samo pod pogojem, če se ugotovi, da je ukrep "objektivno nujen."13

37. V povezavi s tem je druga kršitev (procesne narave) v tem, da iz podatkov v spisu in obrazložitve izpodbijane odločbe ne izhaja, da bi tožena stranka dala tožniku možnost, da se brani glede očitkov, ki naj bi bili podlaga za odvzem prostosti, preden je bil ukrep pridržanja izrečen in izvršen. Ta obveznost izhaja iz splošnega pravnega načela do izjave (obrambe) v povezavi s sodno prakso Sodišča EU v zadevah Boudjlida in Mukarubega.14 To pravico, ki sicer ni absolutna, ampak jo je mogoče tudi omejiti v skladu z načelom sorazmernosti, je treba spoštovati tudi, če jo sekundarno pravo EU izrecno ne ureja.15 Sodišče ugotavlja, da je bil določen napredek z obravnavanega procesnega vidika narejen glede na predhodne spore v istovrstnih zadevah, ki so prišli do Upravnega sodišča, saj je bila dne 5. 7. 2019, torej na dan odvzema prostosti: - vzeta izjava tožnika na zapisnik v zvezi z nastanitvijo v Center za tujce, - v tem razgovoru je sodeloval tolmač, - tožnik je bil po tem zapisniku seznanjen s pravico do brezplačnega pravnega svetovanja in izročena mu je bila zloženka z informacijami; - na koncu razgovora je bil vprašan, če bo uveljavljal pravico do brezplačnega pravnega svetovanja nevladne organizacije PIC (na kar je tožnik odgovoril nikalno).

38. Vendar pa tožnik ni bil seznanjen z razlogov za odvzem prostosti, da bi se lahko učinkovito branil v smislu zgoraj omenjene pravice do izjave kot splošnega pravnega načela v pravu EU in da bi organ na tej podlagi lahko izvedel test sorazmernosti oziroma nujnosti upoštevajoč pridobljene informacije tožnika na razgovoru oziroma zaslišanju. Zaslišanje, ki je bilo izvedeno dne 5. 7. 2019, je bilo izvedeno zgolj formalno, tožnik se je zgolj navidezno lahko branil pred očitki tožene stranke oziroma ukrepom odvzema prostosti.

39. Tako je tožnik lahko šele v tožbi uveljavljal, da ima pogodbo o delu in da uresničuje pravico do dostopa do trga dela, zaradi česar nima interesa, da bi pobegnil iz Slovenije. To je potrdil tudi na zaslišanju na glavni obravnavi, kjer je pokazal, da je imel pogodbo o delu že za obdobje od 8. 5. do 31. 5. 2019 in da je imel tudi v času odločanja tožene stranke pogodbo o delu za obdobje od 1. 6. 2019 do 31. 7. 2019. To je okoliščina, ki izrazito ne govori za begosumnost tožnika, poleg tega je tožnik bolj natančno, kot je bil vprašan ob zaslišanju dne 5. 7. 2019, ko je odgovoril, da ima prijatelje Bosance in Slovence, ki živijo v D. in E., na zaslišanju pred sodiščem na vprašanja zastopnika tožene stranke povedal, da ima dovolj prijateljev v Sloveniji, da bi pri njih lahko živel (v G., za H.); povedal je, da se konec tedna dobivajo in se pogovarjajo; malo že razume slovensko, pri tem pa mu je pomagala tudi prijateljica, partnerka, ki živi sama v stanovanju v G.. Navedeno pomeni, da je tožena stranka v upravnem postopku premalo upoštevala pravilo o individualni obravnavi okoliščin, ki so specifične za tožnika,16 da bi lahko tehtala ukrep z vidika načela sorazmernosti, tako da bi bil tožnik nastanjen drugje z morebitno obveznostjo javljanja, upoštevajoč tudi pogodbo o delu. Ta napaka je lahko vplivala na zakonitost in pravilnost odločitve. Tožena stranka je torej z izpodbijanim aktom kršila tudi določbo 1. odstavka 9. člena ZUP oziroma 1. odstavka 138. člena ZUP v zvezi z tretjim odstavkom 146. člena ZUP.

40. Tretji razlog za nezakonitost akta je v tem, da iz obrazložitve izpodbijanega akta ni razvidno, na katero pravno podlago v smislu objektivnih meril, ki so opredeljeni v 68. členu ZTuj-2 v dveh odstavkih in v različnih alinejah, je tožena stranka oprla ukrep odvzema prostosti v konkretnem primeru. Nobena konkretna pravna podlaga iz 68. člena ZTuj-2 v izpodbijanem aktu ni navedena, kar onemogoča sodno presojo zakonitosti akta.17

41. Očitno pa je, da ugotovitev oziroma argument tožene stranke, da tožnik ne bo zapustil Slovenije v roku za prostovoljno vrnitev, ni zakonit razlog za odvzem svobode, saj tožnik, kot trdi v tožbi in kot izhaja iz podatkov v spisu, roka za prostovoljno zapustitev Slovenije sploh ni dobil oziroma ni jasno, na kateri rok tožena stranka misli. Tega razloga tudi ni v 68. členu ZTuj-2. Poleg tega dejstvo, da tožnik nima potne listine, ravno tako ne more biti razlog za odvzem prostosti, kajti Sodišče EU je že odločilo, da „to, da zadevni državljan tretje države nima osebnih dokumentov, samo še ne more upravičevati podaljšanja pridržanja iz člena 15(6) Direktive 2008/115.“18 Če to velja za podaljšanje pridržanja tujca, potem je razumljivo da velja tudi za prvi ukrep pridržanja oziroma odvzem prostosti. Nadalje tudi dejstvo, da je Švica zoper tožnika razpisala ukrep prepovedi vstopa na območje Schengna, po merilih v 68. členu ZTuj-2 v povezavi z namenom in ureditvijo pridržanja po Direktivi o vračanju ni objektivno merilo za begosumnost. Enako velja za okoliščino, da tožnika ni mogoče takoj odstraniti iz Slovenije; tega merila v 68. členu ZTuj- 2 ni. Zgolj nezakonito prebivanje, kar morebiti implicitno izhaja iz izpodbijanega akta, pa tudi ne more biti sam po sebi zakonit pogoj za pridržanje, ker to izhaja iz uvodne izjavo št. 6 Direktive o vračanju.19 Dejstvo, da se je izognil mejni kontroli tudi ne more biti objektivno merilo za begosumnost, ker gre po ZTuj-2 za milejšo obliko okoliščine, ki kaže na nevarnost pobega, saj tujci, ki v nadaljevanju postopka izrazijo namero zaprositi za azil, običajno niti nimajo možnosti vstopiti v Slovenijo na zakonit način, če nimajo osebnih dokumentov, potnega lista, vize ali drugih dovoljenj. Okoliščin v zvezi z namero prositi za azil, pa tožena stranka ni upoštevala skupaj z nezakonitim vstopom in ostalimi okoliščinami, ki bi jih v okviru načela sorazmernosti in v celoviti dokazni oceni morala upoštevati tožena stranka in jih je tožnik izpostavil v tožbi in še bolj na zaslišanju na glavni obravnavi na podlagi konkretnih vprašanj tožene stranke in pogodb o delu, ki jih je tožnik sodišču in toženi stranki dal na vpogled. Tožena stranka v izpodbijanem aktu navaja tudi, da tožnik ni spoštoval pravnega reda Slovenije, ker je po prošnji v Sloveniji odšel v Italijo in nato naprej v Švico. To drži in se nanaša na element nesodelovanja v postopku iz 5. alineje prvega odstavka 68. člena ZTuj-2, ki ga tožena stranka izrecno ne omenja v izpodbijanem aktu. Vendar pa bi tožena stranka za zakonito odločitev morala dejstva v zvezi z zapustitvijo Slovenije s tožnikom razčiščevati že ob zaslišanju pred izrekom ukrepa pridržanja in napraviti celovito dokazno oceno, upoštevajoč tudi dejstva, ki so se razkrila šele na zaslišanju na glavni obravnavi o razlogih, da je odšel v Švico, o njegovem socialnem okolju v Sloveniji in pogodbi o delu, ko je tožnik prvič dejansko dobil možnost, da se brani glede begosumnosti. Sodišče v zvezi s tem pripominja, da iz upravnega spisa ni razvidno, da bi tožnik katero koli odločbo, ki mu je bila izdana v postopku vračanja vsaj v povzetku dobil v jeziku, ki ga dovolj dobro razume. Tožnik je na zaslišanju na glavni obravnavi potrdil, da ne ve, iz katerega razloga je zaprt v Centru za tujce.

42. Upoštevajoč navedene tri razloge za nezakonitost izpodbijanega akta je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijani akt odpravilo zaradi napačne uporabe določila 1. odstavka 76. člena ZTuj-2 v zvezi z členom 15(1) Direktive o vračanju ter 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah oziroma 19. člena Ustave ter kršitve pravil postopka glede pravice do izjave in individualne ocene okoliščin (4. in 3. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1).

43. Obrazložitev k drugi točki izreka:

44. Po določbi tretjega pododstavka člena 15(2) Direktive o vračanju, "če je pridržanje nezakonito, se zadevnega državljana tretje države nemudoma izpusti." Ker gre za določbo, ki ima, kot že rečeno, po stališču Sodišča EU, neposredni učinek, mora tožena stranka v skladu z izrekom te sodbe nemudoma prenehati izvajati ukrep pridržanja. Isto velja tudi po sodni praksi Evropskega sodišča za človekove pravice v zvezi z določilom člena 5(4) EKČP.20

45. Zaradi tega je sodišče moralo v drugi točki odločiti, da mora tožene stranka po prejemu te sodbe nemudoma prenehati izvajati ukrep pridržanja tožnika v Centru za tujce.

Obrazložitev k tretji točki izreka:

46. V prvi in drugi točki izreka je sodišče odločilo o pravici tožnika do osebne svobode na podlagi prvega odstavka 65. člena ZUS-1 v zvezi s prvim odstavkom 7. člena ZUS-1. V taki pravni situaciji sodišče odloči tudi o tožnikovem zahtevku, da se mu povrne škoda (prvi odstavek 67. člena ZUS-1). Mednarodno-pravna in ustavna podlaga za to pravico so tudi določila četrtega odstavka 15. člena, 26. člena in 30. člen Ustave ter člen 5(5) EKČP21 v zvezi s 6. členom Listine EU o temeljnih pravicah.22 Vendar pa, če odločitev o zahtevku o povrnitvi škode iz prvega odstavka 67. člena ZUS-1 zahteva ugotavljanje dejstev, ki bi pomenilo bistveno podaljšanje postopka v upravnem sporu, lahko sodišče napoti tožnika, naj uveljavlja svoj zahtevek v pravdi.

47. Tožnik v tožbi ne predlaga naj sodišče dosodi odškodnino v smislu določenega pravičnega zadoščenja zaradi kršitve pravice do osebne svobode, ki bi temeljila na ustaljeni sodni praksi primerljivih zadev nezakonitega odvzema prostosti v zvezi s kaznovalnimi postopki, ampak uveljavlja posebne elemente nepremoženjske škode, ki jih utemeljuje na specifičnih okoliščinah in sicer glede duševnih bolečin, ki jih ocenjuje na vrednost 2000.00 EUR, in strahu, v zvezi s čimer škodo ocenjuje na vrednost 1000.00 EUR. Tako razdelan in postavljen zahtevek ni opredeljen kot pravično zadoščenje na podlagi uveljavljene sodne prakse v primeru standardiziranih napak pri odvzemu osebne svobode, zato bi ugotavljanje pravno relevantnih dejstev bistveno podaljšalo postopek v upravnem sporu. Tožnik zato mora, če vztraja pri odškodninskem zahtevku, povrnitev škode uveljavljati v sodnem postopku pred pravdnim sodiščem.

1 Uradni list EU, L 348, 24. 12. 2008, v nadaljevanju: Direktiva o vračanju. 2 Glej tretji odstavek na strani 3 izpodbijane odločbe. 3 Glej izrek izpodbijane odločbe. 4 Sodbi Upravnega sodišča v zadevah: I U 392/2015-6 z dne 6. 3. 2015; I U 459/2018-7 z dne 7. 3. 2018; glej tudi sodbe Sodišča EU v zadevah C-357/09 PPU, Kadzoev (2009, odst. 56) in C-61/11 El Dridi (2011, odst. 39, 40, 41), kjer Sodišče EU uporablja izraz odvzem osebne svobode, v povezavi s sodbo Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) v zadevi Amuur v. France (odst. 42 in 48). Glej tudi odločbe Ustavnega sodišča v zadevah: Up-1116/09-22 (z dne 3. 3. 2011, odst. 7) in Up-21/11-12 (z dne 10. 10. 2012, odst. 14). 5 C-411/10, N.S in M.E., 21. 12. 2011, odst. 77; C-277/11, M., 22. 11. 2012, odst. 93. 6 Vrhovno sodišče pravi, da morajo od trenutka veljavnosti direktive „sodišča nacionalno pravno normo razlagati kolikor je to mogoče v skladu z namenom in besedilom direktive, zato da bi lahko direktiva dosegla želeni cilj. To pomeni, da je nacionalne predpise treba razlagati v skladu z namenom, ki ga določa pravo Evropske unije“ (I Up 7/2017, odst. 10). Glej tudi odločbo Ustavnega sodišča v zadevi Up-2012/08 z dne 5. 3. 2009. 7 C-378/17, 4. 12. 2018, odst. 38-39. 8 Sodbe Sodišča EU v zadevah 106/77, Simmenthal odst. 24, C-118/00 Larsy v INASTI, odst. 52-53, C-198/01 CIF. 9 To razlago je Upravno sodišče podalo že v sodbi v zadevi I U 392/2015-6 z dne 6. 3. 2015. 10 V sodbi v zadevi I U 459/2018-7 je tako sodišče odločilo, da golo dejstvo, da tujec (na primer poda zahtevo za uvedbo ponovnega postopka, kot se je zgodilo v omenjeni zadevi I U 392/2015-6), ali da uspešno zaprosi za podaljšanje roka za prostovoljno vrnitev, ni takšna zakonita okoliščina za pridržanje, razen če bi organ ob tem tudi ugotovil, da je tujec omenjeno (na primer zahtevo za ponovno uvedbo postopka) ali prošnjo za podaljšanje roka za prostovoljno vrnitev podal "samo zato, da se odloži ali onemogoči izvršitev odločbe o vrnitvi“ (glej mutatis mutandis sodba Sodišče EU v zadevi C-534/11, Arslan, odst. 63). 11 C-146/14 PPU z dne 5. 6. 2014, odst. 61. 12 Določilo 3. odstavka 15. člena v zvezi z 19. členom Ustave in členom 15(1) Direktive o vračanju v zvezi s sodbo Sodišča EU v zadevi Mahdi, odst. 55 ter določila 2., 3. in 5. točke 1. odstavka 214. člena ZUP. 13 C-534/11, Arslan, 30. 5. 2013, odst. 63 obrazložitve in 2. točka izreka sodne odločbe. 14 C-357/09, Boudjlida, odst. 36; C-166/13, Mukarubega, odst. 46. 15 C-357/09, Boudjlida, odst. 39, 43; glej tudi C-383/13 PPU, M.G. N.R., odst. 39, 40-41. 16 Določilo člena 3(7) Direktive o vračanju v povezavi s sodbama Sodišča EU v zadevah: C-61/11, El Dridi (odst. 39) in C-146/14 PPU Mahdi (odst. 70-73); uvodna izjava št. 6 Direktive o vračanju; glej tudi mutatis mutandis sodbo ESČP v zadevi O.M. v. Hungary, odst. 52. 17 Po določbi 4. točke prvega odstavka 214. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP), mora obrazložitev odločbe obsegati navedbo določb predpisov, na katere se opira odločba. Če določb predpisov ni v odločbi, se odločbe ne da preizkusiti in gre za absolutno bistveno kršitev (7. točka drugega odstavka 237. člena ZUP). 18 C-146/14, Mahdi, odst. 73. 19 Po tem določilu bi morale biti odločbe v skladu s splošnimi načeli zakonodaje EU, izdane v skladu s to direktivo, sprejete za vsak primer posebej in bi morale temeljiti na nepristranskih merilih, „pri čemer se ne bi smelo upoštevati zgolj nezakonitega prebivanja.“ 20 Stanev v. Bulgaria, App. no. 36760/06, 17. 1. 2012, odst. 168. 21 Richmond Yaw and others v. Italy, App. no. 3342/11, 3391/11, 3408/11, 3447/11, 6. 10. 2016, odst. 50; Michalák v. Slovakia, app. no. 30157/03, 8. 2. 2011, odst. 204; Lobanov v. Russia, App. no. 15578/03, 2. 12. 2010, odst. 54. Več o sodni praksi ESČP v zvezi s pravico do odškodnine zaradi nezakonitega odvzema prostosti tujcem, glej: „Statement of the European Law Institute: Detention of asylum seekers and Irregular Migrants and the Rule of Law, Vienna, poglavje: „Detention under the Return Directive and the ECtHR: Basic Judicial Check-List 2“, str. 200-202. 22 Zveza med standardi iz 5. člena EKČP in 6. členom Listine EU o temeljnih pravicah temelji na določilu člena 52(3) Listine EU o temeljnih pravicah, na uvodni izjavi 24 iz Direktive o vračanju ter sodni praksi Sodišča EU v zadevah: J.N., C-601/15 PPU, 15. 2. 2016, odst. 47; (mutatis mutandis) Al Chodor, C-528/15, odst. 36-37.