U-I-446/20-11, U-I-448/20-8, U-I-455/20-8, U-I-467/20-8

15. 4. 2021

ODLOČBA

Ustavno sodišče je v postopkih za preizkus pobud in postopkih za oceno ustavnosti, začetih na pobude družb Magistrat International, d. o. o., Ljubljana, Fama Trend, d. o. o., Kranjska Gora, VM5, d. o. o., Ljubljana, in Intersport ISI, d. o. o., Ljubljana, ki jih vse zastopa Stojan Zdolšek, odvetnik v Ljubljani, na seji 15. aprila 2021

odločilo:

1.Tretji do peti odstavek 8. člena Zakona o trgovini (Uradni list RS, št. 24/08, 47/15 in 139/20) ter 3. člen Zakona o dopolnitvah Zakona o trgovini (Uradni list RS, št. 139/20) niso v neskladju z Ustavo.

2.Pobuda za začetek postopka za oceno ustavnosti šeste alineje prvega odstavka 12. člena Zakona o trgovini se zavrže.

OBRAZLOŽITEV

A.

1.Pobudnice kot nosilke trgovinske dejavnosti in imetnice trgovin/prodajaln izpodbijajo tretji do sedmi odstavek 8. člena Zakona o trgovini (v nadaljevanju ZT-1) in 3. člen Zakona o dopolnitvah Zakona o trgovini (v nadaljevanju ZT-1B), ki urejajo novo ureditev nedeljskega in prazničnega odpiralnega časa trgovin, z njo povezane izjeme, novo prekrškovno ureditev odpiralnega časa trgovin ter vacatio legis ZT-1B. Pobudnice zatrjujejo, da izpodbijana ureditev odpiralnega časa prekomerno posega v njihovo pravico do svobodne gospodarske pobude iz 74. člena Ustave. Menijo namreč, da s tem ukrepom zakonodajalec sploh ne more doseči zakonodajnih ciljev, ki jih je izpostavil v zakonodajnem postopku oziroma gradivu. To naj bi posebej veljalo za cilj zagotoviti delavcem proste nedelje in proste dneve. Pobudnice obširno navajajo obstoječo nacionalno in mednarodno pravno ureditev počitkov in odmorov delavcev in zaključijo, da naj ne bi bilo nikjer določeno, da morajo delavci imeti proste prav nedelje, zato naj navedeni zakonodajalčev cilj ne bi bil ustavno in zakonsko skladen. Po mnenju pobudnic ukrep ni niti nujen (ker že obstoječa delovnopravna zakonodaja primerno varuje počitek in odmor delavcev ter družino, starševstvo in otroke), niti primeren (ker izpodbijana ureditev ne ureja delovnega časa delavcev, temveč odpiralni čas trgovin) in niti sorazmeren v ožjem smislu (ker posledice presegajo koristi, ki bodo zaradi tega nastale, izjeme so določene tako restriktivno, da teh posledic ne morejo omiliti), ureditev pa naj tudi ne bi bila razumna (ker ni mogoče najti razumnih razlogov za spreminjanje obstoječe ureditve). Na drugi strani bistveno zmanjšano poslovanje po mnenju pobudnic pomeni sam poseg v jedro pravice do svobodne gospodarske pobude, ki naj bi hkrati pomenil, da država nedopustno oblastno omejuje konkurenco, s čimer je kršen tudi tretji odstavek 74. člena Ustave. Drugi zakonodajalčev cilj, tj. uresničitev volje volivcev, po mnenju pobudnic sploh ne more pomeniti javne koristi v smislu drugega odstavka 74. člena Ustave, poleg tega pa je sam referendum časovno že tako oddaljen, da ga ni več mogoče upoštevati.

2.Pobudnice menijo tudi, da je z izpodbijano zakonsko ureditvijo odpiralnega časa kršen tudi 33. člen v zvezi s 67. členom Ustave, ker prekomerno posega v polje svobodnega ravnanja na premoženjskem področju pobudnic, in sicer s prepovedjo izvajanja določene dejavnosti izpodbijana ureditev omejuje pobudnicam možnosti pridobivanja sredstev. V zvezi s to kršitvijo se pobudnice sklicujejo na sodno prakso Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP), po kateri umik dovoljenja za obratovanje pomeni poseg v pravico do zasebne lastnine,[1] in na presojo Ustavnega sodišča, po kateri gre za poseg v pravico iz 33. člena Ustave, ko je subjektu onemogočeno pridobivanje premoženja zaradi prepovedi opravljanja določene dejavnosti.[2]

3.Pobudnice zatrjujejo, da izpodbijana ureditev pomeni tudi kršitev pravic delavcev iz 34., 35., 49., 50. in 66. člena Ustave, ker ti ne morejo svobodno odločati o svojem delovnem in prostem času in ker jim je odvzeta pravica do izbire, ali bodo delali ob nedeljah ali ne, hkrati pa prepoved obratovalnega časa ob nedeljah in dela prostih dnevih ogroža njihova delovna mesta, saj bo prišlo do njihovega ukinjanja.

4.Pobudnice izpodbijani zakonski ureditvi obratovalnega časa očitajo tudi več neenakih obravnavanj in s tem neskladje z drugim odstavkom 14. člena Ustave. Tako naj bi bili nosilci trgovinske dejavnosti neenako obravnavani glede na nosilce drugih gospodarskih dejavnosti, pri katerih obratovalni čas ni urejen. Pri tem se primerjajo z gostinsko dejavnostjo in dejavnostjo cestnih prevozov ter različnimi proizvodnimi in predelovalnimi obrati. Prav tako naj bi bili neenako obravnavani delavci, zaposleni v trgovini, z delavci, zaposlenimi v drugih gospodarskih dejavnostih, saj morajo slednji delati tudi ob nedeljah in dela prostih dnevih, medtem ko delavci, zaposleni v trgovini, ne morejo delati, čeprav bi si to želeli, in zato niso upravičeni do dodatka za nedeljsko delo. Pobudnice, ki bodisi nimajo organizirane spletne prodaje, bodisi jo izvajajo v manjšem obsegu, naj bi bile tudi neenako obravnavane glede na tiste nosilke trgovinske dejavnosti, ki imajo organizirano spletno prodajo v večjem obsegu. Ker lahko spletna prodaja poteka kadarkoli, torej 24 ur na dan, vse dni v letu, lahko t. i. spletni trgovci organizirajo tudi delo ob nedeljah. Zato naj bi bili tudi delavci, ki delajo pri spletnih trgovcih, neenako obravnavani glede na delavce, ki delajo v običajnih, fizičnih trgovinah, saj slednji ob nedeljah ne delajo. Pobudnice menijo tudi, da četrti odstavek 8. člena ZT-1, ki ureja izjeme za prodajalne na t. i. posebnih lokacijah, ki so lahko odprte tudi ob nedeljah, neutemeljeno razlikuje med prodajalci glede na lokacijo njihovih prodajaln. Iz zakonodajnega gradiva naj ne bi bilo razvidno, po kakšnem kriteriju naj bi zakonodajalec določil nabor posebnih lokacij. Poleg tega naj zakonodajalec ne bi določil vseh lokacij, kjer je z vidika varstva interesov potrošnikov in zagotavljanja oskrbe z nujnimi življenjskimi potrebščinami nujno, da so prodajalne odprte tudi ob nedeljah. Po mnenju pobudnic bi morale biti med izjeme uvrščene tudi prodajalne v turističnih središčih, kot so kampi, hoteli, zdravilišča, marine, smučišča in podobno. Nerazumnost razlikovanja nosilcev trgovinske dejavnosti naj bi dodatno utemeljevalo dejstvo, da zakonodajalec ni omejil nabora izdelkov, ki jih prodajalne na posebnih lokacijah lahko prodajajo ob nedeljah. Četrti odstavek 8. člena ZT-1 naj bi bil v neskladju z drugim odstavkom 14. člena Ustave tudi zato, ker je izjema od sicer zakonsko določenega obratovalnega časa predpisana le za tiste prodajalne na posebnih lokacijah, v katerih površina prodajnega prostora ne presega 200 m2. Po ustaljeni ustavnosodni presoji bi moral zakonodajalec pri določitvi površine prodajalne izhajati iz objektivnih kriterijev, ki so razumno povezani s cilji zakonske ureditve, pri tem pa izhajati iz analize dejanskega stanja. Kot izhaja iz zakonodajnega gradiva naj bi zakonodajalec izhajal iz analize iz leta 2005, ki je bila pripravljena za potrebe Predloga zakona o spremembah Zakona o trgovini (ZT-C). Pobudnice menijo, da je opravljena analiza prestara, saj naj bi prišlo na tem področju do številnih sprememb, kot npr. izgradnja in širitev nakupovalnih centrov, sprememba nakupovalnih navad potrošnikov ipd. Peti odstavek 8. člena ZT-1 naj bi bil v neskladju z drugim odstavkom 14. člena Ustave, ker naj bi bile osebe, ki ob nedeljah in dela prostih dnevih lahko opravljajo delo v prodajalnah izven posebnih lokacij, določene arbitrarno in brez razumne povezave z namenom zakonskega urejanja. Na drugi strani naj zakonodajalec ne bi določil, da lahko skupaj z nosilcem trgovinske dejavnosti delajo tudi njegovi družinski člani. Izjema naj bi tako bila rešitev le za male trgovce – samostojne podjetnike in majhne gospodarske družbe. Pri večjih gospodarskih družbah pa naj bi bilo nemogoče pričakovati, da bodo v prodajalnah delali člani uprav in direktorji, ki so strokovnjaki za poslovodstvo, ali pa da bodo imenovali prokuriste za vsako posamezno prodajalno. Peti odstavek 8. člena ZT-1 naj bi arbitrarno in neutemeljeno razlikoval tudi med nosilci trgovinske dejavnosti s prodajalnami izven posebnih lokacij glede na površino prodajnega prostora. Zakonodajalec naj ne bi utemeljil, zakaj je tako razlikovanje glede na prodajno površino (200 m2) sploh potrebno. Že z omejitvijo oseb, ki lahko ob nedeljah opravljajo delo v prodajalnah, naj bi bila varovana pravica do nedeljskega počitka, zato naj ne bi bilo jasno, zakaj je potrebna še dodatna omejitev prodajnih površin. Analiza iz leta 2005 naj bi se glede primernih prodajnih površin nanašala le na prodajalne na posebnih lokacijah in ne na vseh preostalih lokacijah, poleg tega naj bi bila sama analiza že zastarela.

5.Peti odstavek 8. člena ZT-1 naj bi bil tudi v neskladju z načelom jasnosti in pomenske določljivosti (2. člen Ustave), ker pojem prodajnega prostora prodajaln iz tega odstavka 8. člena ZT-1 ni nikjer opredeljen. Opredelitev prodajnega prostora iz sedmega odstavka istega člena naj bi se po prepričanju pobudnic nanašala le na prodajni prostor prodajaln iz četrtega odstavka 8. člena ZT-1.

6.Pobudnice menijo še, da 3. člen ZT-1B določa prekratek rok za začetek veljavnosti izpodbijane ureditve, saj se pobudnice organizacijsko in kadrovsko v tem času niso mogle prilagoditi na novi položaj. Zato naj bi bilo kršeno načelo sorazmernosti (2. člen Ustave).

7.Ker gre po vsebini za enake vloge, je Ustavno sodišče Državnemu zboru v odgovor posredovalo le pobudo družbe Magistrat International, pobud preostalih pobudnic pa ne. Državni zbor ni odgovoril na navedbe v pobudi.

B. – I.

Izpodbijane zakonske določbe, pravni interes in obseg presoje

Pobudnice izpodbijajo tretji do sedmi odstavek 8. člena ZT-1, ki določajo:

(3) Trgovec ne sme določiti obratovalnega časa prodajaln ob nedeljah in z zakonom določenih dela prostih dnevih.

(4) Ne glede na prejšnji odstavek se lahko obratovalni čas prodajalne s površino prodajnega prostora do 200 kvadratnih metrov na bencinskih servisih, mejnih prehodih, pristaniščih, namenjenih za javni promet, letališčih, železniških in avtobusnih postajah in v bolnišnicah določi brez omejitev.

(5) Ne glede na tretji odstavek tega člena se lahko obratovalni čas prodajalne s površino prodajnega prostora do 200 kvadratnih metrov določi brez omejitev, če delo ob nedeljah in z zakonom določenih dela prostih dnevih v svojih prodajalnah opravlja izključno oseba, ki je kot samostojni podjetnik posameznik nosilec trgovinske dejavnosti oziroma njegov prokurist ali zakoniti zastopnik oziroma prokurist pravne osebe, ki opravlja trgovinsko dejavnost. Ne glede na prejšnji stavek lahko delo ob nedeljah in z zakonom določenih dela prostih dnevih skupaj s samostojnim podjetnikom posameznikom nosilcem trgovinske dejavnosti oziroma njegovim prokuristom ali zakonitim zastopnikom oziroma prokuristom pravne osebe, ki opravlja trgovinsko dejavnost, opravlja tudi oseba, ki lahko opravlja začasno ali občasno delo dijaka in študenta v skladu z zakonom, ki ureja zaposlovanje in zavarovanje za primer brezposelnosti, ter oseba, ki lahko opravlja začasno ali občasno delo v skladu z zakonom, ki ureja trg dela.

(6) Prodajalne na bencinskih servisih, pristaniščih, namenjenih za javni promet, letališčih, železniških in avtobusnih postajah in v bolnišnicah so prodajalne, ki delujejo v okviru zaključenih območij bencinskih servisov, pristanišč, namenjenih za javni promet, letališč, železniških in avtobusnih postaj ter bolnišnic oziroma njihovih zaključenih kompleksov. Prodajalne na mejnih prehodih so prodajalne, ki na območju mejnih prehodov za cestni promet prodajajo blago potnikom.

(7) Za prodajni prostor iz četrtega odstavka tega člena se šteje del prodajalne, ki je namenjen trgovinski dejavnosti in v katerem se blago neposredno prodaja. Če je v sklopu prodajalne tudi ustrezno urejen prostor ali odprt prodajni prostor, kjer se blago neposredno prodaja, se tudi ta prostor šteje za prodajni prostor. Vozne površine in površine na območju delovanja točilnih naprav in naprav za polnjenje rezervoarjev na bencinskih servisih se ne štejejo kot prodajni prostor, ki se upošteva pri določanju površine iz četrtega odstavka tega člena.

šesto alinejo prvega odstavka 12. člena ZT-1, ki določa:

(1) Z globo od 1.000 do 100.000 eurov se kaznuje za prekršek pravna oseba ali samostojni podjetnik posameznik:

– če ne posluje v objavljenem obratovalnem času ali ne upošteva omejitev pri določitvi obratovalnega časa (8. člen),

in 3. člen ZT-1B, ki določa:

Ta zakon začne veljati petnajsti dan po objavi v Uradnem listu Republike Slovenije.

9.Iz pobud izhaja, da pobudnice ne izpodbijajo šestega odstavka 8. člena ZT-1, saj pobude v zvezi s to določbo, ki opredeljuje pojem prodajaln na t. i. posebnih lokacijah in prodajaln na mejnih prehodih, ne vsebujejo navedb. Enako velja za sedmi odstavek 8. člena ZT-1, ki opredeljuje prodajni prostor na splošno in prodajni prostor na bencinskih servisih. Tudi zanj pobude ne vsebujejo navedb. Glede na to Ustavno sodišče ni presojalo šestega in sedmega odstavka 8. člena ZT-1.

10.Pobudo za začetek postopka za oceno ustavnosti lahko da, kdor izkaže svoj pravni interes (prvi odstavek 24. člena Zakona o Ustavnem sodišču, Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo, 109/12 in 23/20 – v nadaljevanju ZUstS). Po drugem odstavku navedenega člena je pravni interes podan, če predpis ali splošni akt, izdan za izvrševanje javnih pooblastil, katerega oceno pobudnik predlaga, neposredno posega v njegove pravice, pravne interese oziroma v njegov pravni položaj. V primeru, ko izpodbijani predpis ne učinkuje neposredno, se lahko pobuda vloži šele po izčrpanju pravnih sredstev zoper posamični akt, izdan na podlagi izpodbijanega predpisa, hkrati z ustavno pritožbo pod pogoji iz 50. do 60. člena ZUstS (sklep Ustavnega sodišča št. U-I-275/07 z dne 22. 11. 2007, Uradni list RS, št. 110/07, in OdlUS XVI, 82).

11.Pobudnice kot gospodarske družbe, ki se ukvarjajo s trgovinsko dejavnostjo, izkazujejo pravni interes za presojo tretjega do petega odstavka 8. člena ZT-1, kot tudi za presojo 3. člena ZT-1B. Glede na to je Ustavno sodišče pobudo v tem delu sprejelo in glede na izpolnjene pogoje iz četrtega odstavka 26. člena ZUstS nadaljevalo z odločanjem o stvari sami.

12.Šesta alineja prvega odstavka 12. člena ZT-1 ne učinkuje neposredno. O učinku te določbe na pravni položaj pobudnic bo mogoče govoriti šele, ko bo (oziroma če bo) predpis uporabljen na konkretnem primeru, torej ko ga bo prekrškovni organ uporabil pri odločanju o pravicah, obveznostih ali pravnih koristih pobudnic. Vse dotlej je pravni interes pobudnic v tem delu zgolj hipotetičen. Ni namreč gotovo, ali bo izpodbijani predpis v prihodnje sploh uporabljen v primeru pobudnic. Zato je Ustavno sodišče pobudo v tem delu zavrglo (2. točka izreka).

B. – II.

Presoja z vidika 74. člena Ustave

13.Pobudnice menijo, da je izpodbijana zakonska ureditev v neskladju z njihovo pravico do svobodne gospodarske pobude (prvi odstavek 74. člena Ustave).

14.Ustava zagotavlja svobodno gospodarsko pobudo (prvi odstavek 74. člena). Vendar to ne pomeni, da je lahko ravnanje tako pri ustanavljanju gospodarskih subjektov kot pri opravljanju gospodarske dejavnosti povsem svobodno. V prvem stavku drugega odstavka 74. člena Ustave pooblašča zakonodajalca, da opredeli pogoje za ustanavljanje gospodarskih subjektov, s čimer se glede na ustaljeno ustavnosodno presojo[4] določa način uresničevanja te človekove pravice v smislu drugega odstavka 15. člena Ustave. Zakonodajalec ima prav na podlagi slednje ustavne določbe pooblastilo, da uredi način uresničevanja pravice iz prvega odstavka 74. člena Ustave tudi, ko gre za opravljanje gospodarske dejavnosti. Ker tako vzpostavlja ekonomsko politiko na posameznih področjih družbenega življenja, ki jo šteje kot najprimernejšo za doseganje splošne družbene blaginje, ima pri tem široko polje proste presoje.[5] Kajti kot je že večkrat poudarilo Ustavno sodišče (npr. v odločbi št. U-I-16/98 z dne 5. 7. 2001, Uradni list RS, št. 62/01, in OdlUS X, 144), skrajno liberalistično pojmovanje podjetništva ni v skladu z Ustavo. Zakonodajalec lahko ne le predpiše način uresničevanja pravice do svobodne gospodarske pobude skladno z drugim odstavkom 15. člena Ustave, ampak lahko določene oblike podjetništva tudi omeji skladno s tretjim odstavkom 15. člena Ustave. Če je za to izkazana javna korist (varstvo zdravja ali življenja ljudi, varstvo narave, varstvo potrošnikov, zaposlenih ipd.), lahko določi posebne subjektivne in/ali objektivne pogoje za podjetniško delovanje, ki pomenijo omejitev svobodne gospodarske pobude. Temelj za to mu daje Ustava v drugem stavku drugega odstavka 74. člena, ki izrecno prepoveduje opravljanje gospodarske dejavnosti v nasprotju z javno koristjo. Na tej podlagi lahko zakonodajalec s posamičnimi ukrepi omeji to človekovo pravico oziroma temeljno svoboščino, da se doseže spoštovanje navedene ustavne prepovedi. Ali pomeni posamezen zakonodajni ukrep na področju gospodarske dejavnosti način uresničevanja svobodne gospodarske pobude (drugi odstavek 15. člena in prvi odstavek 74. člena Ustave) ali pomeni že njeno omejevanje – torej že poseg v to človekovo pravico in temeljno svoboščino (tretji odstavek 15. člena in drugi stavek drugega odstavka 74. člena Ustave), je prepuščeno vsakokratni presoji konkretne ureditve. Meja med njima je, kot je že večkrat poudarilo Ustavno sodišče, gibljiva in težko določljiva.[6] Vendar je treba v vsakem primeru upoštevati, da Ustava v drugem stavku drugega odstavka 74. člena ne dopušča le možnosti zakonskega urejanja, ampak s prepovedjo opravljanja gospodarske dejavnosti v nasprotju z javno koristjo zakonodajalcu nalaga, naj oblikuje gospodarsko politiko na posameznih področjih družbenega življenja, in ga pooblašča za sprejetje ukrepov, s katerimi bo lahko zagotovil uresničitev ciljev te politike (tako Ustavno sodišče že v odločbi št. U-I-145/95 z dne 9. 11. 1995, Uradni list RS, št. 68/95, in OdlUS IV, 113). Prav s tem je zakonodajalcu prepuščeno široko polje proste presoje pri vrsti ukrepov gospodarske politike, ki jih šteje za potrebne, pri čemer je tudi sam zavezan z ustavno prepovedjo, da ne sme dopustiti opravljanja gospodarske dejavnosti v nasprotju z javno koristjo.

15.Navedena izhodišča narekujejo zadržanost Ustavnega sodišča pri presoji posameznih zakonskih ukrepov, s katerimi zakonodajalec udejanja gospodarsko politiko, in to ne le, ko gre za predpisovanje načina uresničevanja svobodne gospodarske pobude, ampak tudi, ko gre za presojo dopustnosti njenih omejitev. Vendar kot je prav tako že večkrat poudarilo Ustavno sodišče,[7] zakonodajalčeva pooblastila pri udejanjanju navedene ustavne prepovedi kljub temu niso niti absolutna niti povsem neomejena. Zakonodajalca namreč tudi pri urejanju gospodarske dejavnosti veže splošno načelo sorazmernosti (2. člen Ustave), ki mu dovoljuje, da posamezno ustavno pravico omeji le toliko, kolikor je to potrebno zaradi varovanja javne koristi.[8]

16.Ko Ustavno sodišče presoja, ali posamezna ureditev pomeni način uresničevanja pravice do svobodne gospodarske pobude ali pa gre že za njeno omejitev in s tem poseg vanjo, upošteva, kako močno predpis oži polje podjetniškega udejstvovanja. Po ustaljeni ustavnosodni presoji gre za omejitev pravice do svobodne gospodarske pobude, ko predpis posebej intenzivno oži polje podjetniške svobode.[9] Za poseg v pravico do svobodne gospodarske pobude gre praviloma takrat, ko zakonodajalec subjektom neko ravnanje prepoveduje (npr. prepoved oglaševanja odvetniške dejavnosti[10] ali prepoved ustanovitve gospodarske družbe[11]) ali zapoveduje točno določeno ravnanje, ki subjektu ne omogoča prav nikakršnega polja za prosto podjetniško odločanje (npr. določitev, da je za pridobitev licence za opravljanje dejavnosti treba minimalno število ustrezno kvalificiranega osebja zaposliti za nedoločen čas s polnim delovnim časom[12]). Če pa ima subjekt v pretežni meri še zmeraj možnost svobodnega podjetniškega odločanja, gre za način uresničevanja pravice do svobodne gospodarske pobude (npr. določitev najvišjih stroškov zamude, ki jih lahko kreditodajalec zaračuna potrošniku[13]). Vendar pa gre pri določanju pogojev za opravljanje gospodarske dejavnosti za določanje načina izvrševanja pravice lahko le tedaj, ko ima pogoj realno vsebinsko zvezo s konkretno urejevano gospodarsko dejavnostjo.[14] To je zlasti v primerih, ko zakonodajalec odvrača nevarnost ali blaži tveganja, ki izhajajo iz opravljanja neke konkretne dejavnosti (npr. na področju varstva pri delu, varstva zdravega življenjskega okolja).[15] Če pa zakonodajalec omeji podjetniško svobodo ravnanja zaradi doseganja splošnih javnih ciljev ali ciljev na nekem ločenem področju družbenega življenja, gre za poseg v pravico do svobodne gospodarske pobude iz prvega odstavka 74. člena Ustave oziroma za omejitev te pravice.[16]

17.Ob navedenih izhodiščih je v obravnavanem primeru treba upoštevati tudi, da se je Ustavno sodišče že večkrat opredelilo do obratovalnega časa trgovin. Gre za odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-16/98, št. U-II-2/03 z dne 15. 5. 2003 (Uradni list RS, št. 52/03, in OdlUS XII, 45) in št. U-I-131/04 z dne 21. 4. 2005 (Uradni list RS, št. 50/05, in OdlUS XIV, 24). V njih je obratovalni čas opredelilo kot enega izmed objektivnih pogojev za opravljanje trgovinske dejavnosti, ki ga zakonodajalec lahko določi zaradi javne koristi. Sprejelo je tudi stališče, da samo dejstvo, da zakonodajalec ureja obratovalni čas, ne posega v svobodno gospodarsko pobudo nosilcev trgovinske dejavnosti. Iz navedenega stališča pa ne izhaja, ali je v navedenih odločbah Ustavno sodišče obratovalni čas opredelilo kot način uresničevanja pravice do svobodne gospodarske pobude ali že kot poseg vanjo. Zdi se, da je presodilo, da gre za poseg vanjo, saj je za presojo izpodbijane zakonske ureditve obratovalnega časa uporabilo t. i. test sorazmernosti, in sicer tako, da je v odločbi št. U-II-2/03 opravilo presojo obstoja javne koristi ter oceno primernosti in nujnosti (potrebnosti) predlagane ureditve (12. in 13. točka obrazložitve), v odločbi št. U-I-131/04 pa še presojo sorazmernosti v ožjem smislu (23. in 24. točka obrazložitve). Glede na to, da se je skozi čas ustavnosodna presoja pravice do svobodne gospodarske pobude nekoliko nadgradila in izostrila, je Ustavno sodišče v obravnavani zadevi opravilo presojo, ali izpodbijana ureditev obratovalnega časa trgovin pomeni način uresničevanja pravice do svobodne gospodarske pobude ali pa gre že za njeno omejitev oziroma poseg vanjo.

18.Kot izhaja iz tretjega odstavka 8. člena ZT-1, je zakonodajalec določil, da ob nedeljah in dnevih, ki so po zakonu dela prosti, trgovec ne sme določiti obratovalnega časa trgovin. Zakon, ki ureja proste dneve, je Zakon o praznikih in dela prostih dnevih v Republiki Sloveniji (Uradni list RS, št. 112/05 – uradno prečiščeno besedilo, 52/10, 19/15, 83/16 in 92/20 – ZPDPD). Ta v prvem in drugem odstavku 1. člena določa devet praznikov, ki so dela prosti dnevi,[17] v 2. členu pa določa še pet dni, ki so dela prosti,[18] pri čemer sta dva od dela prostih dni vselej ob nedeljah. Obratovalni čas trgovin je objektivni pogoj za opravljanje trgovinske dejavnosti, ne le z vidika zakonodajnega urejanja, temveč tudi z vidika pobudnic in njihovega opravljanja dejavnosti. Le ko trgovine obratujejo, so odprte za kupce, je mogoče pridobivanje prihodkov, ki zagotavljajo likvidnost in solventnost gospodarskih subjektov, ki opravljajo trgovinsko dejavnost, in s tem njihov obstoj v ekonomskem smislu. Z zakonsko ureditvijo obratovalnega časa se zato posega v možnost pridobivanja prihodkov, saj se z njegovim določevanjem zamejuje manevrski prostor, znotraj katerega gospodarski subjekti, ki opravljajo trgovinsko dejavnost, to sploh lahko opravljajo in s tem pridobivajo prihodke. Določba o obratovalnem času trgovin pa hkrati pomeni določbo o prostih in delovnih dnevih delavcev. Ustavno sodišče je že sprejelo stališče, da določba o prostem (in plačanem) dnevu na praznični dan pomeni poseg države v razmerje med delavcem in delodajalcem.[19] Vse to pa pomeni, da zakonska določitev obratovalnega časa trgovin oži polje podjetniške svobode do te mere, da je določitev tega pogoja za opravljanje trgovinske dejavnosti prerasla v poseg v pravico do svobodne gospodarske pobude iz prvega odstavka 74. člena Ustave.

19.Ker izpodbijana ureditev posega v pravico do svobodne gospodarske pobude iz prvega odstavka 74. člena Ustave, je moralo Ustavno sodišče presoditi, ali za takšno ureditev obstaja javna korist in ali je poseg v skladu s splošnim načelom sorazmernosti (2. člen Ustave).

20.Iz zakonodajnega gradiva izhaja, da je zakonodajalec zasledoval več ciljev, in sicer zagotoviti zaposlenim v trgovini proste nedelje in proste dneve, ki so z zakonom določeni kot dela prosti, uresničiti referendumsko voljo volivcev, zagotoviti posebno varstvo družine, materinstva, očetovstva, otrok in mladine ter doseči širši družbeni cilj opuščanja spodbujanja k nenehnemu trošenju in zagotoviti priložnosti za kakovostno preživljanje prostega časa, razvijanje lastnih potencialov in kakovostno socialno življenje.[20]

21.Ustavno sodišče je že v odločbi št. U-I-131/04 (24. točka obrazložitve) sprejelo stališče, da zagotavljanje tedenskega počitka delavcev pomeni javno korist varstva zaposlenih,[21] ki sledi načelom Evropske socialne listine (Uradni list RS, št. 24/99, MP, št. 7/99 – v nadaljevanju MESL), iz katere izhaja določena zaveza, da se za tedenski počitek določi dan, ki je po tradiciji in običajih priznan kot dan počitka (5. točka prvega odstavka 2. člena MESL). Pobudnice sicer glede cilja varstva zaposlenih oporekajo primernost, ker naj bi bilo varstvo zaposlenih že v zadostni meri zagotovljeno v obstoječi delovnopravni zakonodaji, kot tudi, da iz delovnopravne zakonodaje (nacionalne in mednarodne, vključno s pravom Evropske unije) naj ne bi izhajalo, da je prav nedelja tisti dan, ki naj bi bil dela prost. Da slednje ne drži, kaže že prej citirana določba MESL. Pobudnice se tudi ne morejo uspešno sklicevati na sodno prakso Sodišča Evropske unije,[22] še posebej zato ne, ker iz nje izhaja prav nasprotno od tega, za kar si prizadevajo pobudnice. Nacionalna pravila o obratovalnem času trgovin po mnenju Sodišča kažejo na določene politične in ekonomske odločitve držav članic, katerih namen je, da je delovni čas urejen na način, ki odraža nacionalne ali regionalne socialno-kulturne značilnosti.[23] Vprašanje, ali bo tedenski počitek zagotovljen prav na nedeljo, tako Sodišče, pa je prepuščeno presoji držav članic, ki upoštevajo raznolikost kulturnih, etičnih in verskih dejavnikov.[24] Ob tem ni mogoče spregledati niti tega, da že iz splošne ureditve Zakona o delovnih razmerjih (Uradni list RS, št. 21/13 in 78/13 – popr. – v nadaljevanju ZDR-1) izhaja, da je delo ob nedeljah ter praznikih in dela prostih dnevih po zakonu izjema in ne pravilo, saj je za delavce, ki morajo delati tudi na te dni, predviden dodatek, ker gre za delo v posebnih pogojih dela. Poleg tega ureditev po ZDR ne zagotavlja enakomernega varstva tedenskega počitka za vse delavce, tj. da je tedenski počitek zagotovljen na točno določen dan, ko je prostih tudi večina drugih delavcev.[25] Če obratovalni čas trgovin ne bi bil urejen, bi nosilci trgovinske dejavnosti lahko prosto določili obratovalni čas prav na dneve, ko večina delavcev ne dela. Z določitvijo obratovalnega časa trgovin se tako vpliva tudi na ritem javnega življenja in prosti čas ljudi ter s tem na njihovo družinsko življenje. Končno pa vprašanje, ali je varstvo zaposlenih zagotovljeno v zadostni meri v obstoječih predpisih ali ne, v danih okoliščinah ne more biti predmet presoje Ustavnega sodišča, ker gre za vprašanje primernosti zakonske ureditve tedenskega počitka delavcev, za kar pa Ustavno sodišče ni pristojno.

22.Eden izmed zakonodajalčevih ciljev, tj. posebno varstvo družine, materinstva, očetovstva, otrok in mladine, je izrecno prepoznan kot ustavna dolžnost države, da svojim državljanom z ustrezno pravno ureditvijo in z ustvarjanjem ustreznih razmer omogoča vzpostavitev in varstvo njihovega družinskega življenja.[26] Že zato, ker gre za ustavnopravno varovane vrednote, kar posebej velja za varstvo družine in varstvo otrok, gre pri zakonodajalčevem cilju urejanja obratovalnega časa trgovin za javno korist, ki lahko upraviči poseg v pravico do svobodne gospodarske pobude.

23.Ustavno sodišče je že večkrat pojasnilo, da je treba javno korist vselej presojati glede na okoliščine konkretnega primera[27] ter da so vsebina in meje javne koristi razvidne iz zakonske ureditve posameznega področja.[28] Tako načeloma ne more biti sporno, da gre za javno korist tudi v primeru spoštovanja volje volivcev, izražene na referendumu. Vendar pa je treba glede na navedeno izhodišče glede javne koristi upoštevati, da je bila volja volivcev, izražena na volitvah leta 2003,[29] že uresničena s sprejetjem Zakona o spremembah Zakona o trgovini (Uradni list RS, št. 22/04 – v nadaljevanju ZT-B), ki je uzakonil prepoved obratovanja trgovin ob nedeljah in z zakonom določenih praznikih (drugi odstavek 17. člena ZT-B). Kasneje je bila ta ureditev obratovalnega časa spremenjena, obratovalni čas trgovin pa liberaliziran. Zakonodajalec se tako ob ponovni uzakonitvi obratovalnega časa trgovin ne more sklicevati na uresničitev volje volivcev, izražene na referendumu, kot na enega izmed ciljev, ki naj bi pomenil javno korist v smislu drugega stavka drugega odstavka 74. člena Ustave.

24.Glede na to, da je za poseg podana javna korist (tj. varstvo tedenskega počitka zaposlenih ter posebno varstvo otrok in družinskega življenja), mora Ustavno sodišče v nadaljevanju presoditi še, ali je poseg v skladu s splošnim načelom sorazmernosti (2. člen Ustave). Pri presoji dopustnosti posega v 74. člen Ustave Ustavno sodišče uporablja prilagojen test sorazmernosti, v okviru katerega se presoja le, ali je teža posledic omejitve pravice do svobodne gospodarske pobude sorazmerna vrednosti zasledovanega cilja oziroma koristim, ki bodo zaradi te omejitve nastale.[30]

25.Kot je Ustavno sodišče poudarilo že v odločbi št. U-I-131/04, gre za vprašanje zagotavljanja usklajenega razmerja med interesi vpletenih v prodajnem procesu. Ker je opravljanje trgovinske dejavnosti namenjeno preskrbi potrošnikov, je treba poleg interesov nosilcev trgovinske dejavnosti (gospodarskih subjektov) in interesov pri njih zaposlenih delavcev soočiti tudi z interesi potrošnikov. Izpodbijana zakonska ureditev nobeni navedeni skupini ne daje prednosti. Nosilci trgovinske dejavnosti in potrošniki lahko vse dni v letu, razen nedelj in praznikov ter dela prostih dni, prosto določajo svoj obratovalni čas oziroma prosto zadovoljujejo svoje potrebe po preskrbi. Na drugi strani lahko delavci, zaposleni v trgovinski dejavnosti, ob nedeljah in praznikih ter dela prostih dnevih uživajo počitek in prosti čas ter uresničujejo svojo pravico do družinskega življenja. Še več, ko gre za določanje obratovalnega časa na praznične dni, gre za nalogo države, da zaradi javnega, državnega interesa zagotovi praznovanje praznika, s čimer ga hoče tudi povzdigniti, utrditi njegov pomen.[31] Ker je zakonodajalec določil tudi izjeme, ko omejitev obratovalnega časa ne velja, pa je upošteval tudi, da je treba v določenih primerih v večji meri upoštevati interese potrošnikov kot interese zaposlenih pri trgovcu. Tak primer je denimo oskrba na določenih posebnih lokacijah, vendar v (prostorsko) omejenem obsegu, s čimer se upošteva tudi interes zaposlenih pri trgovcu.

26.Glede na navedeno izpodbijana ureditev ne posega prekomerno v pravico do svobodne gospodarske pobude iz prvega odstavka 74. člena Ustave.

27.Pobudnice izpodbijani ureditvi obratovalnega časa trgovin očitajo tudi, da gre za oblastno omejevanje konkurence in s tem za njeno neskladje s tretjim odstavkom 74. člena Ustave.

28.Tretji odstavek 74. člena Ustave se glasi: "Prepovedana so dejanja nelojalne konkurence in dejanja, ki v nasprotju z zakonom omejujejo konkurenco." Prvi del tega odstavka 74. člena Ustave zavezuje udeležence na trgu in že zato v obravnavanem primeru ne pride v poštev. Drugi del tretjega odstavka 74. člena Ustave se sicer lahko nanaša tudi na oblastne akte in oblastna dejanja, vendar ne na zakon. Zakonodajalec mora na podlagi te določbe sprejeti zakon, ki določa pravila konkurenčnega ravnanja na trgu, drugi subjekti pa konkurence ne smejo omejevati v nasprotju s tem zakonom. Iz tretjega odstavka 74. člena Ustave izhaja torej pravica do takšnih pogojev konkurenčnega delovanja na trgu, kot jih določi zakon.[32] Ureditev, ki bi pomenila prekomerno omejitev konkurence (npr. med subjekti, ki opravljajo dejavnost potrošniškega kreditiranja), torej ne more pomeniti neskladja s tretjim odstavkom 74. člena Ustave, temveč bi lahko pomenila kvečjemu nedopusten poseg v prvi odstavek 74. člena Ustave.[33] Ustavno sodišče je že pojasnilo, zakaj izpodbijana ureditev ni v neskladju s prvim odstavkom 74. člena Ustave, zato so očitki o nedopustnem posegu v obravnavanem primeru prav tako neutemeljeni.

Presoja ureditve z vidika 33. in 67. člena Ustave

29.Pobudnice izpodbijani ureditvi očitajo tudi neskladje s 33. členom v zvezi s 67. členom Ustave, ker naj bi jim bilo onemogočeno pridobivanje premoženja, pravni položaj, ki ima premoženjsko vrednost, kot je pravni položaj pobudnic, pa naj bi bil varovan v okviru pravice do zasebne lastnine iz 33. člena Ustave.

30.Pravica do zasebne lastnine iz 33. člena Ustave varuje človekovo svobodo na premoženjskem področju. Lastninska svoboda je eden od odrazov svobode posameznika v skupnosti. Namen 33. člena Ustave je zavarovati polje svobodnega ravnanja na premoženjskem področju nosilcu te pravice in mu s tem omogočiti, da odgovorno oblikuje svoje življenje.[34] Ustavno jamstvo lastnine predpostavlja obstoj lastnine kot pravnega instituta. Kaj je predmet zasebne lastnine in katera so varovana lastninska upravičenja, določa pravni red ob upoštevanju gospodarskih in družbenih razmerij nasploh. Pri tem mora spoštovati namen ustavnega jamstva lastnine, to je zagotovitev in uresničitev posameznikove svobode – bistven element te svobode je razpolaganje s stvarmi in pravicami, ki so predmet lastnine. Z jamstvom zasebne lastnine Ustava ne varuje le lastninske pravice, kot je opredeljena v civilnem pravu.[35] Zato se varovalni učinek 33. člena Ustave oziroma 1. člena Prvega protokola h Konvenciji o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – v nadaljevanju Prvi protokol k EKČP), ki enako varuje lastninsko pravico, razteza na vse pravne položaje, ki imajo za posameznika na podoben način kot lastninska pravica premoženjsko vrednost in ki mu omogočajo svobodo ravnanja na premoženjskem področju ter s tem svobodno in odgovorno oblikovanje lastne usode.[36]

31.Lastninska svoboda posameznikov, ki jo varuje 33. člen Ustave, ni neomejena. Ravnanje s stvarjo oziroma pravico in uživanje koristi od stvari oziroma pravice ne sme ostati samo v sferi odločitev lastnika (imetnika pravice), temveč se morajo v določeni meri upoštevati tudi interesi drugih članov skupnosti. Iz tega spoznanja (o t. i. socialni vezanosti lastnine) izhaja tudi prvi odstavek 67. člena Ustave, ki nalaga zakonodajalcu, naj določi način pridobivanja in uživanja lastnine tako, da so zagotovljene njena gospodarska, socialna in ekološka funkcija.[37] Citirana ustavna določba torej daje zakonodajalcu pooblastilo, da uredi način pridobivanja in uživanja lastnine. Vendar to pooblastilo ni neomejeno. Če zakonodajalec prestopi njegove meje, ne gre več za določitev načina uživanja lastnine, temveč za poseg v pravico do zasebne lastnine. Kje je ta meja, je odvisno ne le od narave stvari (pravice), ki je predmet lastnine, temveč tudi od tega, kakšne obveznosti je zakonodajalec naložil lastniku v okviru določitve načina uživanja lastnine. Zato je treba omejitve lastninske pravice, potrebne za dosego gospodarske, socialne in ekološke funkcije lastnine, presojati glede na konkretne okoliščine.[38] Dokler zakonodajalec pri izvrševanju svoje pravotvorne dejavnosti na podlagi 67. člena Ustave ostaja izven temeljnega "jedra" pravice do zasebne lastnine iz 33. člena Ustave, njegovega ravnanja še ni mogoče označiti za poseg v to človekovo pravico.[39]

32.V obravnavanem primeru pobudnice trdijo, da ima njihov pravni položaj ekonomsko vrednost, ki je varovana v okviru 33. člena Ustave. Svoj položaj primerjajo s položajem, ko je gospodarskemu subjektu odvzeto dovoljenje za opravljanje dejavnosti,[40] oziroma s položajem, ko je subjektu onemogočeno pridobivanje premoženja zaradi prepovedi opravljanja določene dejavnosti.[41] Vendar v obravnavanem primeru ne gre za to, da bi bilo pobudnicam odvzeto dovoljenje (licenca) za njihovo poslovanje, niti za to, da bi jim bilo prepovedano opravljati trgovinsko dejavnost. Gre le za to, da jim je zakonodajalec predpisal, na kakšen način oziroma pod kakšnimi pogoji je dovoljeno poslovati ob nedeljah in z zakonom predpisanih prostih dnevih, s čimer pa je uredil tudi možnost pridobivanja premoženja na te dni. S tem ni posegel v jedro pravice do zasebne lastnine, saj je nosilcem trgovinske dejavnosti prepuščeno, da lahko v preostalih dnevih prosto urejajo svoje obratovanje in s tem prosto pridobivajo premoženje. Zato v tem primeru ne gre za poseg v pravico do zasebne lastnine, temveč za določitev njenega načina uživanja. Tudi iz sodne prakse ESČP izhaja, da celo odvzem dovoljenja za opravljanje gospodarske dejavnosti ne pomeni posega v pravico do zasebne lastnine, temveč gre zgolj za ukrep nadzora uporabe lastnine (control of the use of property) v smislu drugega stavka drugega odstavka 1. člena Prvega protokola k EKČP.[42]

33.V primeru, ko zakonska ureditev po vsebini ne pomeni omejitve posamezne človekove pravice, temveč le določitev načina njenega uresničevanja, Ustavno sodišče preizkuša le, ali je imel zakonodajalec za določitev takšnega načina izvrševanja pravice razumen razlog.[43] Ustavno sodišče je že pri presoji izpodbijane zakonske ureditve z vidika pravice do svobodne gospodarske pobude iz prvega odstavka 74. člena Ustave pojasnilo, kateri cilji so vodili zakonodajalca pri sprejetju izpodbijane ureditve obratovalnega časa trgovin (20. točka obrazložitve te odločbe). Varstvu otrok in družinskega življenja, kot tudi zagotavljanju tedenskega počitka delavcev ni mogoče odrekati razumnosti. Ti cilji so tudi v razumni zvezi s socialno funkcijo lastnine, ki jo poudarja Ustava v 67. členu. Zato presojana ureditev ni v neskladju s 33. členom Ustave.

Presoja z vidika drugih določb Ustave

34.Pobudnice izpodbijani zakonski ureditvi obratovalnega časa trgovin očitajo tudi neskladje z 49. členom v zvezi s 66. členom Ustave, 50. členom ter 34. in 35. členom Ustave, pri čemer izrecno navajajo, da naj bi šlo za pravice delavcev v trgovini. Pobudnice kot nosilke trgovinske dejavnosti in s tem delodajalke ne morejo uveljavljati razlogov, ki se nanašajo na pravni položaj njihovih delavcev.[44] Zato Ustavno sodišče presoje z vidika navedenih ustavnih določb ni opravilo.

35.Glede neskladja izpodbijane zakonske ureditve s splošnim načelom enakosti iz drugega odstavka 14. člena Ustave pobudnice uveljavljajo osem domnevno ustavno nedopustnih neenakih obravnav, in sicer 1) neenako obravnavo nosilcev trgovinske dejavnosti v primerjavi z nosilci drugih gospodarskih dejavnosti, 2) neenako obravnavo delavcev, zaposlenih v trgovini, z delavci, zaposlenimi v drugih gospodarskih panogah, 3) neenako obravnavo nosilcev trgovinske dejavnosti z vzpostavljenim sistemom spletne prodaje in 4) njihovih zaposlenih, glede na nosilce brez vzpostavljene spletne prodaje in njihovih delavcev, 5) neenako obravnavo nosilcev trgovinske dejavnosti glede na lokacijo njihovih prodajaln, 6) neenako obravnavo nosilcev trgovinske dejavnosti na posebnih lokacijah glede na površino prodajnega prostora, 7) neenako obravnavo oseb, ki lahko opravljajo delo v prodajalnah ob nedeljah, in 8) neenako obravnavo nosilcev trgovinske dejavnosti s prodajalnami izven posebnih lokacij glede na površino prodajnega prostora.

36.Ustavno sodišče ponavlja, kar je pojasnilo že v 34. točki obrazložitve, da se pobudnice kot delodajalke ne morejo sklicevati na neenako obravnavo delavcev, saj se ti očitki ne nanašajo na pravni položaj pobudnic. Glede na to Ustavno sodišče ni presojalo očitka o neenaki obravnavi delavcev, zaposlenih v trgovini, z delavci, zaposlenimi v drugih gospodarskih panogah, očitka o neenaki obravnavi delavcev, zaposlenih v trgovinah s spletno prodajo, z delavci, zaposlenimi v trgovinah brez spletne prodaje, ter očitka o neenaki obravnavi delavcev, zaposlenih v trgovini, z dijaki, študenti in osebami, ki opravljajo začasno in občasno delo v skladu zakonom, ki ureja trg dela, ki lahko delajo ob nedeljah. Prav tako se pobudnice ne morejo sklicevati na neenako obravnavo nosilcev trgovinske dejavnosti na posebnih lokacijah glede na površino prodajnega prostora, saj nobena izmed pobudnic nima prodajnega prostora na posebni lokaciji iz četrtega odstavka 8. člena ZT-1 in se zato ta domnevna neenaka obravnava ne nanaša na njihov pravni položaj.

37.Drugi odstavek 14. člena Ustave zagotavlja splošno enakost pred zakonom. Zakonodajalca zavezuje, da enake položaje pravnih subjektov uredi enako, različne pa ustrezno različno. Če zakonodajalec v bistvenem enake položaje ureja različno ali v bistvenem različne položaje ureja enako, mora za to obstajati razumen razlog, stvarno povezan s predmetom urejanja (ustavno dopusten razlog).[45] Za presojo o tem, katere podobnosti in razlike v položajih so bistvene, je torej treba izhajati iz predmeta pravnega urejanja.

38.Pobudnice svoje položaje najprej primerjajo s položajem drugih gospodarskih subjektov, primeroma navajajo nekatere izmed gospodarskih dejavnosti, denimo gostinstvo in prevozništvo. Pogoj, da gre za neenako obravnavo, je, da gre za enake ali za bistveno podobne pravne položaje. Zato je treba najprej ugotoviti, ali so gospodarske dejavnosti, na katere se za primerjavo sklicujejo pobudnice, sploh enake oziroma v bistvenem podobne. Sklicevanje pobudnic na denimo prevozništvo je povsem pavšalno, saj v skladu z Zakonom o prevozih v cestnem prometu (Uradni list RS, št. 6/16 – uradno prečiščeno besedilo in 67/19 – ZPCP-2) obsega širok nabor različnih oblik prevozov, in sicer od avtotaksi prevozov prek javnega prevoza vse do prevoza na poziv. Vsak od njih je opredeljen s svojimi posebnostmi in značilnostmi, ki hkrati opredeljujejo pravni položaj izvajalcev te dejavnosti, pobudnice pa razen splošnega sklicevanja na to dejavnost ne ponudijo trditev, s katerim konkretnim pravnim položajem naj bi bil njihov pravni položaj v bistvenem podoben oziroma enak. Zato njihovega očitka ni mogoče preizkusiti.

39.Naslednji očitek se nanaša na primerjavo položaja pobudnic s pravnim položajem tistih trgovcev, ki imajo urejeno spletno prodajo. Glavni argument pobudnic je, da so trgovci, ki imajo organizirano prodajo na spletu v večjem obsegu, v boljšem položaju od tistih pobudnic, ki spletne prodaje nimajo oziroma jo imajo organizirano v manjšem obsegu. S takimi trditvami pobudnice ne morejo uspeti, ker vsaj pri tistih pobudnicah, ki imajo organizirano spletno prodajo (ne glede na njen obseg), ne gre za neenak položaj, saj so v povsem enakem položaju s tistimi nosilci trgovinske dejavnosti, ki imajo le spletno prodajo, prvi in drugi jo lahko opravljajo 24 ur na dan, vse dni v letu. Koliko in ali sploh posamezen nosilec trgovinske dejavnosti uporablja spletno prodajo, pa ni vprašanje ustavnosti, temveč vprašanje njegove podjetniške odločitve in s tem podjetniškega tveganja, ki ne more biti predmet presoje Ustavnega sodišča. Tudi sicer pri spletni prodaji in prodaji prek trgovin ne gre za enake pravne položaje. Glavna značilnost prve je prav odsotnost fizične prodajalne, torej poslovnega prostora, kamor lahko prihajajo po nakupih potrošniki oziroma kupci, kar ima za posledico, da stranki nista navzoči sočasno in med njima ni fizičnega stika. Spletna prodaja pa se od navadne prodaje razlikuje tudi glede pravnega okvira, ki ga morajo spoštovati nosilci spletne trgovinske dejavnosti. Gre zlasti za Zakon o elektronskem poslovanju na trgu (Uradni list RS, št. 96/09 – uradno prečiščeno besedilo in 19/15 – ZEPT) in pravila Zakona o varstvu potrošnikov (Uradni list RS, št. 98/04 – uradno prečiščeno besedilo, 126/07, 86/09, 78/11, 38/14, 19/15 in 31/18 – ZVPot) o pogodbah, sklenjenih na daljavo. Ker torej ne gre za enaka položaja, ju po ustaljeni ustavnosodni presoji ni treba enako obravnavati.

40.Pobudnice izpodbijajo z vidika splošnega načela enakosti tudi ureditev iz četrtega odstavka 8. člena ZT-1, ki določa t. i. posebne lokacije, za katere omejitev obratovalnega časa iz tretjega odstavka istega člena ne velja. V odločbi št. U-I-131/04 je Ustavno sodišče že presodilo, da gre za razlikovalni kriterij s posebno lokacijo z omejeno prodajno površino in da je ocena zakonodajalca, da je treba na določenih posebnih lokacijah v večji meri upoštevati interese potrošnikov pred interesi zaposlenih v trgovinski dejavnosti, vendar v omejenem obsegu, s čimer se upošteva tudi interes zaposlenih pri trgovcu (33. in 35. točka obrazložitve odločbe št. U-I-131/04). Presodilo je tudi, da razlogom ni mogoče očitati nerazumnosti in da gre za objektivne kriterije razlikovanja, ki so v razumni povezavi s cilji zakonske ureditve. Temu pobudnice niti ne oporekajo, trdijo pa, da naj ne bi bilo jasno, kako je zakonodajalec določil posebne lokacije, in oporekajo temu, da mednje niso uvrščene prodajalne v turističnih središčih. Vendar navedeno ne drži. Iz zakonodajnega gradiva jasno izhaja, da so te posebne lokacije določene za naključne in specifične potrošnike, t. i. tranzitne potrošnike ali potrošnike, ki kupujejo v izjemno majhnih količinah.[46] Po tako opredeljenem kriteriju določitve posebnih lokacij med te ni mogoče šteti prodajaln v turističnih središčih, saj te tega kriterija ne bi izpolnjevale in bi bila njihova določitev ustavnopravno vprašljiva. Tudi sicer pa določitev posebnih lokacij sodi v prosto polje zakonodajalčeve presoje, ki se izmika presoji Ustavnega sodišča.[47]

41.Pobudnice izpodbijani ureditvi očitajo še arbitrarno določitev oseb, ki lahko izven posebnih lokacij opravljajo delo ob nedeljah in dela prostih dnevih, ter arbitrarno določitev velikosti prodajne površine na 200 m2. Kot izhaja iz pobud, že pobudnice same navajajo razloge, ki so zakonodajalca vodile k določitvi oseb, ki lahko delajo v prodajalnah ob nedeljah in z zakonom določenih dela prostih dnevih, tj. da brez teh oseb številni mali trgovci ne bi mogli imeti odprtih trgovin. Zgolj zato, ker se pobudnice s temi razlogi ne strinjajo, ne pomeni, da ti niso razumni in da niso v povezavi s predmetom urejanja. Prav tako se pobudnice ne morejo sklicevati na okoliščine, da je nerazumno, da bodo člani uprave in direktorji, ki so strokovnjaki, delali v prodajalni, in da je nerazumno pričakovati, da bodo pobudnice imenovale prokuriste, saj to niso razlogi, ki bi utemeljevali protiustavnost izpodbijane ureditve, temveč le nestrinjanje s sprejeto zakonsko ureditvijo. Prav tako se pobudnice ne morejo sklicevati na argument, da zakonodajalec ni določil, da lahko ob nedeljah in prostih dnevih delajo družinski člani nosilca dejavnosti, saj so vse pobudnice pravne osebe, ki nimajo družinskih članov.

42.Ustavno sodišče je v odločbi št. U-I-131/04 sprejelo stališče, da je odločitev, kolikšna naj bi bila velikost prodajne površine, v prvi vrsti stvar zakonodajalca in da gre za vprašanje primernosti. Kljub temu ne sme ravnati povsem arbitrarno, saj mora izhajati iz legitimnega namena in ciljev, ki naj ga takšen ukrep doseže (39. točka obrazložitve odločbe št. U-I-131/04). Predvsem pa površina ne sme biti predpisana naključno, brez posebne utemeljitve (40. točka obrazložitve odločbe št. U-I-131/04).

43.Kot ustrezno površino je zakonodajalec v ZT-1 za trgovine izven posebnih lokacij predpisal 200 m2. Iz zakonodajnega gradiva izhaja, da se je zakonodajalec pri določitvi prodajne površine oprl na analizo Vlade, ki jo je ta opravila pri sprejetju Zakona o spremembah Zakona o trgovini (Uradni list RS, št. 7/06 – ZT-C). Ugotovljeno je bilo, da je večina prodajaln na posebnih lokacijah, manjših od 200 m2, in da potrošniki v prodajalnah predpisane velikosti ustrezno zadovoljijo svoje potrebe in nakupovalne navade, površine in navade potrošnikov pa naj se ne bi bistveno spremenile.[48] Glede na to je mogoče ugotoviti, da zakonodajalec prodajne površine izven posebnih lokacij ni določil naključno in brez posebne utemeljitve. Še posebej je navedel, da prodajalne takšne velikosti ne služijo zadovoljevanju srednjeročnih in dolgoročnih potreb gospodinjstev ali podjetij, temveč nujnim in priložnostnim nakupom za zadovoljevanje kratkoročnih potreb. Pobudnice sicer oporekajo, da bi naj bila omenjena analiza narejena le za posebne lokacije, vendar to ne drži. Analiza, na katero se sklicuje zakonodajalec, je namreč pokazala, da stranke v prodajalnah take velikosti (ne glede na lokacijo) ustrezno zadovoljijo svoje potrebe in nakupovalne navade,[49] pri čemer je zakonodajalec ocenil, da z vidika potrošnika in zadovoljevanja njegovih kratkoročnih potreb ni prišlo do sprememb, ki bi narekovale določitev drugačne velikosti prodajnega prostora.[50] Glede na navedeno površina zunaj posebnih lokacij ni določena arbitrarno in zato ne gre za neskladje z drugim odstavkom 14. člena Ustave.

44.Pobudnice petemu odstavku 8. člena ZT-1 očitajo, da je v neskladju z načelom jasnosti in pomenske določljivosti iz 2. člena Ustave, ker naj ne bi bilo opredeljeno, kaj je prodajni prostor v smislu tega odstavka, sedmi odstavek 8. člena ZT-1, ki opredeljuje prodajni prostor, pa naj bi se izrecno nanašal le na četrti odstavek 8. člena ZT-1.

45.Načelo jasnosti in pomenske določljivosti predpisov je eno izmed načel pravne države iz 2. člena Ustave.[51] To načelo zahteva, da so norme opredeljene jasno in pomensko določljivo tako, da je mogoče nedvomno ugotoviti njihovo vsebino in namen.[52] To ne pomeni, da morajo biti predpisi taki, da jih ne bi bilo treba razlagati. Uporaba predpisov vedno pomeni njihovo razlago in tako kot vsi drugi predpisi so tudi zakoni predmet razlage. Z vidika pravne varnosti pa postane predpis sporen takrat, kadar s pomočjo pravil o razlagi pravnih norm ne moremo priti do njegove jasne vsebine, oziroma tedaj, ko se z ustaljenimi metodami razlage ne da ugotoviti vsebine norme (ne pa že tedaj, ko besedilo predpisa ne daje odgovorov na vsa vprašanja, ki se utegnejo pojaviti v praksi).[53] Zakonska norma torej izpolnjuje zahteve po jasnosti in pomenski določljivosti predpisov, če je mogoče z ustaljenimi metodami razlage ugotoviti njeno vsebino in je na ta način ravnanje organov, ki morajo izvajati zakon, določno in predvidljivo.[54] Načelo jasnosti in pomenske določljivosti predpisov iz 2. člena Ustave dejansko pomeni prepoved izpostavljanja naslovnikov pravnih norm stopnji nepredvidljivosti in negotovosti pravnih posledic njihovih storitev in opustitev, ki je, upoštevaje vse okoliščine, ustavnopravno nevzdržna in nesprejemljiva.[55]

46.Drži trditev pobudnic, da se opredelitev prodajnega prostora iz sedmega odstavka 8. člena ZT-1 sklicuje na četrti odstavek tega člena, ne pa tudi na njegov peti odstavek. Glasi se namreč: "Za prodajni prostor iz četrtega odstavka tega člena se šteje del prodajalne, ki je namenjen trgovinski dejavnosti in v katerem se blago neposredno prodaja." Vendar zgolj zaradi tega peti odstavek 8. člena ZT-1 ni nejasen in pomensko nedoločen. Iz logične, namenske in sistematične razlage izhaja, da je treba opredelitev sedmega odstavka 8. člena ZT-1 uporabiti tudi za izjemo iz petega odstavka 8. člena ZT-1. Člen 8 ZT-1 je zaokrožena celota, ki ureja vprašanje obratovalnega časa (prodajaln), kar izhaja že iz imena tega člena. Poleg tega iz zakonodajnega gradiva izhaja, da je bil namen zakonodajalca izjemi iz četrtega in petega odstavka glede površine prodajnega prostora urediti z enako opredelitvijo prodajnega prostora, ključna je namreč omejitev velikosti prodajnega prostora. Tudi za določitev velikosti prodajnega prostora (200 m2) je zakonodajalec v obeh primerih uporabil isto analizo Vlade. Glede na to peti odstavek 8. člena ZT-1 ni v neskladju z 2. členom Ustave.

47.Pobudnice 3. členu ZT-1B očitajo, da krši načelo sorazmernosti, ker v petnajstih dneh ni bilo mogoče ustrezno in v celoti izvesti potrebnih organizacijskih in kadrovskih sprememb.

48.V obravnavanem primeru gre z vidika pobudnic za spreminjanje obstoječih pogojev za opravljanje trgovinske dejavnosti. Po do sedaj veljavni pravni ureditvi je bilo določanje nedeljskega (in prazničnega) obratovalnega časa trgovin urejeno (le) s Kolektivno pogodbo dejavnosti trgovine Slovenije (Uradni list RS, št. 52/18), in sicer v 42. in 43. členu. Po ustaljeni ustavnosodni presoji v primeru, ko gre za spreminjanje obstoječih pogojev za opravljanje dela oziroma dejavnosti, opravi Ustavno sodišče presojo z vidika 2. člena Ustave.[56] Iz ustaljene ustavnosodne presoje izhaja tudi zahteva, da mora zakonodajalec predvideti ustrezen prehodni rok, ki omogoča prizadetim, da se pripravijo na spremenjene razmere in se jim prilagodijo. Zahteva po ustreznem prehodnem obdobju namreč izhaja iz načela varstva zaupanja v pravo kot eno od načel pravne države iz 2. člena Ustave. Vendar zgolj zato, ker zakonodajalec ni predvidel prehodnega obdobja, nova zakonska ureditev ni v neskladju z Ustavo. Iz ustavnosodne presoje namreč izhaja, da mora pobudnik izkazati, da je prehodno oziroma prilagoditveno obdobje v konkretnem primeru sploh potrebno.[57] Tega trditvenega bremena pobudnice niso izpolnile, saj le pavšalno zatrjujejo, da organizacijskih in kadrovskih sprememb niso mogle ustrezno in v celoti izvesti. Glede na to 3. člen ZT-1B ni v neskladju z 2. členom Ustave.

49.Glede na vse navedeno tretji do peti odstavek 8. člena ZT-1 in 3. člen ZT-1B niso v neskladju z Ustavo (1. točka izreka).

C.

50.Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi 21. člena in tretjega odstavka 25. člena ZUstS ter petega odstavka 46. člena Poslovnika Ustavnega sodišča (Uradni list RS, št. 86/07, 54/10, 56/11, 70/17 in 35/20) v sestavi: predsednik dr. Rajko Knez ter sodnici in sodniki dr. Matej Accetto, dr. Rok Čeferin, dr. Dunja Jadek Pensa, Dr. Dr. Klemen Jaklič (Oxford ZK, Harvard ZDA), dr. Marijan Pavčnik, Marko Šorli in dr. Katja Šugman Stubbs. Odločbo je sprejelo soglasno. Sodnik Accetto je dal pritrdilno ločeno mnenje.

dr. Rajko Knez

Predsednik

[1]Sodba ESČP v zadevi Rosenzweig and Bonded Warehouses Ltd proti Poljski z dne 28. 7. 2005.

[2]Sklicujejo se na odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-19/92 z dne 26. 11. 1992 (Uradni list RS, št. 59/92, in OdlUS I, 98).

[3]Predlog zakona o spremembah Zakona o trgovini (ZT-C) z dne 17. 11. 2005, EPA 562-IV.

[4]Glej npr. odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-137/97 z dne 15. 3. 2001 (Uradni list RS, št. 28/01, in OdlUS X, 43) in št. U-I-306/98 z dne 11. 4. 2002 (Uradni list RS, št. 37/02, in OdlUS XI, 60).

[5]Tako že v odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-189/10 z dne 15. 3. 2012 (Uradni list RS, št. 27/12), 8. točka obrazložitve.

[6]Tako Ustavno sodišče v odločbah št. U-I-66/08 z dne 11. 12. 2008 (Uradni list RS, št. 121/08, in OdlUS XVII, 73), 83. točka obrazložitve, in št. U-I-285/08 z dne 1. 4. 2010 (Uradni list RS, št. 33/10), 32. točka obrazložitve.

[7]Glej npr. odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-16/98, št. U-I-163/05 z dne 27. 10. 2005 (Uradni list RS, št. 97/05, in OdlUS XIV, 76), št. U-I-212/03 z dne 24. 11. 2005 (Uradni list RS, št. 111/05, in OdlUS XIV, 84) ter št. U-I-66/08.

[8]Glej npr. 82. točko obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-66/08.

[9]Glej npr. odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-73/12 z dne 6. 3. 2014 (Uradni list RS, št. 19/14), 9. točka obrazložitve, in št. U-I-66/08, 83. točka obrazložitve.

[10]Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-212/03.

[11]Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-311/11 z dne 25. 4. 2013 (Uradni list RS, št. 44/13, in OdlUS XX, 6).

[12]Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-285/08.

[13]Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-27/17 z dne 18. 2. 2021 (Uradni list RS, št. 29/21).

[14]Tako Ustavno sodišče v odločbi št. U-I-73/12, 9. točka obrazložitve.

[15]Prav tam.

[16]Prim. odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-66/08.

[17]Gre za 1. in 2. januar (novo leto), 8. februar (Prešernov dan, slovenski kulturni praznik), 27. april (dan upora proti okupatorju), 1. in 2. maj (praznik dela), 25. junij (dan državnosti), 1. november (dan spomina na mrtve) in 26. december (dan samostojnosti in enotnosti).

[18]Gre za velikonočno nedeljo in ponedeljek (velika noč), binkoštno nedeljo (binkošti), 15. avgust (Marijino vnebovzetje), 31. oktober (dan reformacije) in 25. december (božič).

[19]Glej sklep Ustavnega sodišča št. U-I-264/97 z dne 11. 11. 1999 (OdlUS VIII, 252), 3. točka obrazložitve.

[20]Predlog zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o trgovini, EPA 1156-VIII, str. 8, 12 in 14–15.

[21]Da je določanje obratovalnega časa prodajaln v javno korist, ki se kaže kot varstvo delovnega časa zaposlenih, je večkrat presodilo tudi nemško Zvezno ustavno sodišče (Bundesverfassungsgericht). Glej na primer odločitvi št. 1 BvR 1236/99 z dne 16. 1. 2002 (BVerfGE 104, 357), ko je bil predmet presoje obratovalni čas lekarn, in št. 1 BvR 636/02 z dne 9. 6. 2004, ko je bil predmet presoje obratovalni čas prodajaln na splošno.

[22]Pobudnice se sklicujejo na sodbo Sodišča v zadevi Združeno kraljestvo proti Svetu, C-84/94, z dne 12. 11. 1996.

[23]Glej sodbo Sodišča v zadevi Torfaen Borough Council proti B & Q Retail Limited, C-145/88, z dne 23. 11. 1989, 14. točka obrazložitve.

[24]Tako v sodbi Sodišča v zadevi Združeno kraljestvo proti Svetu, C-84/94, 7. točka obrazložitve.

[25]Po podatkih Eurostata delavci v Evropski uniji ob nedeljah večinoma ne delajo. Odstotek delavcev, ki ob nedeljah delajo, pa se po podatkih za leto 2019 giblje med 20,7 % (Nizozemska) in 4,8 % (Portugalska). Slovenija se z 11,8 % uvršča v spodnjo polovico držav članic. Podrobneje glej Eurostat, Employed persons working on Sundays as a percentage of the total employment, by sex, age and professional status (%).

[26]Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-137/03 z dne 26. 5. 2005 (Uradni list RS, št. 56/05, in OdlUS XIV, 30), 12. točka obrazložitve.

[27]Tako že v odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-117/07 z dne 21. 6. 2007 (Uradni list RS, št. 58/07, in OdlUS XVI, 64), 36. točka obrazložitve.

[28]Tako že v odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-66/08, 61. točka obrazložitve.

[29]Glej Odlok o razpisu predhodnega zakonodajnega referenduma v zvezi s predlogom zakona o spremembi zakona o trgovini (Uradni list RS, št. 72/03) in Poročilo o izidu glasovanja in o izidu predhodnega zakonodajnega referenduma v zvezi s predlogom zakona o spremembi zakona o trgovini, ki je bil 21. septembra 2003 (Uradni list RS, št. 98/03).

[30]Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-66/08, 86. točka obrazložitve. Glej tudi odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-52/16 z dne 12. 1. 2017 (Uradni list RS, št. 5/17, in OdlUS XXII, 1), 22. točka obrazložitve.

[31]Tako že v sklepu Ustavnega sodišča št. U-I-264/97.

[32]Prim. z 31. točko obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-277/05 z dne 9. 2. 2006 (Uradni list RS, št. 21/06, in OdlUS XV, 15).

[33]Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-211/00 z dne 22. 1. 2004 (Uradni list RS, št. 16/04, in OdlUS XIII, 4).

[34]G. Virant in L. Šturm v: L. Šturm (ur.), Komentar Ustave Republike Slovenije, Fakulteta za podiplomske državne in evropske študije, Ljubljana 2002, str. 342. Glej tudi odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-80/17 z dne 5. 12. 2018 (Uradni list RS, št. 82/18, in OdlUS XXIII, 18), 16. točka obrazložitve.

[35]Odločba Ustavnega sodišča št. Up-156/98 z dne 11. 2. 1999 (Uradni list RS, št. 17/99, in OdlUS VIII, 118), 8. točka obrazložitve.

[36]Odločba Ustavnega sodišča št. Up-770/06 z dne 27. 5. 2009 (Uradni list RS, št. 54/09), 4. točka obrazložitve, glej tudi J. Zobec v: L. Šturm (ur.), Komentar Ustave Republike Slovenije, Dopolnitev – A, Fakulteta za državne in evropske študije, Ljubljana 2011, str. 452–453.

[37]Ustavno sodišče je že pojasnilo, da je treba lastninsko pravico, ki jo Ustava zagotavlja v 33. členu, obravnavati skupaj s 67. členom Ustave, ki govori o gospodarski, socialni in ekološki funkciji lastnine. Člen 67 Ustave temelji na predpostavki, da mora imeti lastnina poleg individualistične funkcije tudi funkcijo za celotno družbeno skupnost. Lastnikova pravica mora služiti tudi uresničevanju svobode in osebnostnega razvoja drugih oziroma celotne družbene skupnosti (odločba Ustavnega sodišča št. U-I-165/08, Up-1772/08, Up-379/09 z dne 1. 10. 2009, Uradni list RS, št. 83/09, in OdlUS XVIII, 40, 16. točka obrazložitve).

[38]Primerjaj sklep Ustavnega sodišča št. U-I-70/04 z dne 15. 2. 2007 (Uradni list RS, št. 18/07, in OdlUS XVI, 17), 6. točka obrazložitve, in odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-40/06 z dne 11. 10. 2006 (Uradni list RS, št. 112/06, in OdlUS XV, 70), 16. točka obrazložitve.

[39]Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-47/15 z dne 24. 9. 2015 (Uradni list RS, št. 76/15), 15. točka obrazložitve.

[40]Sklicujejo se na sodbo ESČP v zadevi Rosenzweig and Bonded Warehouses Ltd. proti Poljski.

[41]Sklicujejo se na odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-19/92.

[42]Glej sodbi ESČP v zadevi Tre Traktörer Aktiebolag proti Švedski z dne 7. 7. 1989, 55. točka obrazložitve, in v zadevi Bimer S. A. proti Moldaviji z dne 10. 7. 2007, 51. točka obrazložitve.

[43]Sklep Ustavnega sodišča št. U-I-70/04, 8. točka obrazložitve, in odločba Ustavnega sodišča št. U-I-80/17, 25. točka obrazložitve.

[44]Prim. s 53. točko obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-277/05 in 16. točko obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-313/04.

[45]Glej odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-147/12 z dne 29. 5. 2013 (Uradni list RS, št. 52/13, in OdlUS XX, 7) ter št. U-I-186/12 z dne 14. 3. 2013 (Uradni list RS, št. 25/13, in OdlUS XX, 3).

[46]Predlog zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o trgovini, EPA 1156-VIII, str. 13.

[47]Prim. tudi odločitev nemškega Zveznega ustavnega sodišča (Bundesverfassungsgericht) št. 1 BvR 636/02, v kateri je sprejeto stališče, da pobudnice, ki niso zajete s številnimi izjemami po Zakonu o zapiralnem času trgovin (Ladenschlussgesetz), nimajo ustavno zavarovanega upravičenja po širitvi izjem glede obratovalnega časa (robna št. 187).

[48]Prav tam.

[49]Prav tam. Glej tudi Amandma k 1. členu z dne 14. 7. 2020, Poslanske skupine Levica, LMŠ, SD in SAB ter Robert Polnar.

[50]Amandma k 1. členu, prav tam.

[51]Odločba št. U-I-66/08, 33. točka obrazložitve.

[52]Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-123/11 z dne 8. 3. 2012 (Uradni list RS, št. 22/12), 8. točka obrazložitve.

[53]Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-29/04 z dne 30. 6. 2005 (Uradni list RS, št. 68/05, in OdlUS XIV, 64), 12. točka obrazložitve, in odločbo št. U-I-277/05, 45. točka obrazložitve.

[54]Primerjaj z odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-28/16 z dne 12. 5. 2016 (Uradni list RS, št. 42/16, in OdlUS XXI, 25), 15. točka obrazložitve.

[55]Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-49/17, U-I-98/17 z dne 28. 3. 2019 (Uradni list RS, št. 30/19, in OdlUS XXIV, 2), 18. točka obrazložitve.

[56]Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-288/00 z dne 21. 3. 2002 (Uradni list RS, št. 32/02, in OdlUS XI, 44), 16. točka obrazložitve.

[57]Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-285/08, 28. točka obrazložitve, in odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-178/12 z dne 16. 10. 2013 (Uradni list RS, št. 90/13), 18. točka obrazložitve.

30. 4. 2021

Pritrdilno ločeno mnenje sodnika dr. Mateja Accetta k odločbi št. U-I-446/20, U-I-448/20, U-I-455/20, U-I-467/20 z dne 15. 4. 2021

I.

1.Z bistvenimi razlogi za odločitev Ustavnega sodišča se strinjam in sem lahko podprl izrek odločbe. V tem ločenem mnenju pa pojasnjujem svoje nestrinjanje z enim od pomembnih poudarkov iz njene obrazložitve, kjer odločba pravzaprav ponavlja ustaljeno stališče Ustavnega sodišča: da je pri presoji dopustnosti posega v pravico do svobodne gospodarske pobude iz 74. člena Ustave treba uporabiti prilagojeni test sorazmernosti, pri katerem se presoja le tretji korak običajnega testa sorazmernosti, proporcionalnost oziroma sorazmernost v ožjem smislu. Po moji presoji to ne drži, ampak bi se tudi v primeru pravice iz 74. člena Ustave presoja dopustnosti posega morala opraviti po strogem testu sorazmernosti z vsemi koraki tega testa.

2.Ker pričujoča odločba navedeno ustaljeno stališče izrecno ponavlja in poudarja, se ponuja kot primerna priložnost, da v ločenem mnenju pojasnim razloge za svoje zadržke. Te podrobneje pojasnjujem v nadaljevanju in jih skušam strniti v tri vsebinske sklope: (1) razumevanje domnevnih temeljev prilagojenega testa v ustavnosodni presoji, kot naj bi jih postavila ali vsaj izrazila odločba št. U-I-66/08;[1] (2) konceptualno (ne)vzdržnost tako prilagojenega testa; in (3) vsebinsko utemeljenost prilagoditve testa v primeru posega v pravico iz 74. člena Ustave.

II.

Sporočilo odločbe št. U-I-66/08

3.Razvoj standardov ustavnosodne presoje sicer pogosto poteka postopoma, a v zadevah v zvezi s presojo dopustnosti posega v pravico do svobodne gospodarske pobude iz 74. člena Ustave Ustavno sodišče kot izhodiščno utemeljitev posebnega testa poudarja odločbo v zadevi št. U-I-66/08. Tako je stališče povzeto v odločbi v pričujoči zadevi (24. točka obrazložitve odločbe):

"Pri presoji dopustnosti posega v 74. člen Ustave Ustavno sodišče uporablja prilagojen test sorazmernosti, v okviru katerega se presoja le, ali je teža posledic omejitve pravice do svobodne gospodarske pobude sorazmerna vrednosti zasledovanega cilja oziroma koristim, ki bodo zaradi te omejitve nastale."

4.Odločba št. U-I-66/08 torej velja kot nekakšna sintezna oziroma izhodiščna utemeljitev prilagojenega testa sorazmernosti v primeru posegov v pravico do svobodne gospodarske pobude. Priznam, da imam že tu nekaj pomislekov glede tega, ali iz odločbe št. U-I-66/08 res izhaja načelno sporočilo, ki ji ga pripisujejo kasnejše odločitve Ustavnega sodišča. Tako se glasi ključni del besedila iz citirane točke obrazložitve tiste odločbe:[3]

[…] [I]zpodbijana ureditev pomeni poseg v pravico do svobodne gospodarske pobude iz prvega odstavka 74. člena Ustave družbe naslednice oziroma njenih delničarjev. Ustavno sodišče je tako moralo presoditi, ali za takšno ureditev obstaja javna korist in ali je poseg v skladu s splošnim načelom sorazmernosti (2. člen Ustave). Glede na obrazložitev v točkah 60 in 61 je izpodbijana ureditev v javno korist. Vprašanje pa je, ali je teža posledic te omejitve v pravico do svobodne gospodarske pobude sorazmerna vrednosti zasledovanega cilja oziroma koristim, ki bodo zaradi te omejitve nastale.

5.V tem besedilu sam ne najdem izrecne utemeljitve prilagojenega testa, kot tudi ne sporočila, da Ustavno sodišče pri presoji posega v pravico do svobodne gospodarske pobude na splošno ne bi presojalo primernosti in nujnosti izpodbijane ureditve. Če naj bi šlo za konceptualno pomembno prilagojeni test sorazmernosti, bi se mi zdelo vsaj zelo koristno, če ne celo potrebno, da bi odločba, ki naj kasneje služi kot nekakšno referenčno izhodišče prilagojenega testa, to vprašanje izrecno in neposredno naslovila. Tu take izrecne obravnave tega vprašanja oziroma utemeljitve prilagojenega testa ni.

6.Kolikor besedilo na kratko že povzame izhodišče testa sorazmernosti, se celo nasprotno zdi, da govori o klasičnem testu sorazmernosti: Ustavno sodišče je tudi v citirani odločbi namreč presojalo, "ali je poseg v skladu s splošnim načelom sorazmernosti". Priznam, da bi vsaj za moje oči taka ubeseditev težko že nakazovala kaj drugega kot potrditev pristopa, ki ga je Ustavno sodišče, kadar gre za presojo posega v človekovo pravico, razvilo nekaj let prej v odločbi št. U-I-18/02, ko je zapisalo:[4]

Poleg tega, da lahko poseg v človekove pravice temelji le na legitimnem [oziroma ustavno dopustnem], stvarno upravičenem cilju, je treba po ustaljeni ustavnosodni presoji vselej oceniti še, ali je ta v skladu z načeli pravne države (2. člen Ustave), in sicer s tistim izmed teh načel, ki prepoveduje prekomerne posege države tudi v primerih, ko se z njimi zasleduje legitimen [oziroma ustavno dopusten] cilj (splošno načelo sorazmernosti). Oceno, ali ne gre morda za prekomeren poseg, opravi Ustavno sodišče na podlagi t. i. strogega testa sorazmernosti. Ta test obsega presojo treh vidikov posega:

1) ali je poseg sploh nujen (potreben) v tem smislu, da cilja ni mogoče doseči brez posega nasploh (kateregakoli) oziroma da cilja ni mogoče doseči brez ocenjevanega (konkretnega) posega s kakšnim drugim, ki bi bil po svoji naravi blažji;

2) ali je ocenjevani poseg primeren za dosego zasledovanega cilja v tem smislu, da je zasledovani cilj s posegom dejansko mogoče doseči; če ga ni mogoče doseči, poseg ni primeren;

3) ali je teža posledic ocenjevanega posega v prizadeto človekovo pravico proporcionalna vrednosti zasledovanega cilja oziroma koristim, ki bodo zaradi posega nastale (načelo sorazmernosti v ožjem pomenu oziroma načelo proporcionalnosti).

Šele če poseg prestane vse tri vidike testa, je ustavno dopusten.

7.Razen drobne, a nezanemarljive nerodnosti, da je odločba št. U-I-18/02 po moji presoji postavila napačni vrstni red korakov testa (presoja primernosti je vsaj zame po vrstnem redu brez dvoma prvi korak pred presojo nujnosti),[5] ki mu je nato Ustavno sodišče v kasnejših odločitvah še večkrat sledilo, ta izhodišča v celoti podpiram in tudi po moji presoji korektno povzemajo "običajni" strogi test sorazmernosti.

8.Razlaga, da je odločba št. U-I-66/08 v 86. točki obrazložitve (pa čeprav zgolj tihoma) za primer presoje posegov v pravico do svobodne gospodarske pobude vzpostavila ali utemeljila prilagojeni test sorazmernosti, tako lahko sloni le na razlagi sosledja zadnjih dveh povedi te točke obrazložitve (ki je v upoštevnem delu povzeta v 4. točki tega mnenja): češ, ker je obrazložitev z vprašanja obstoja javne koristi neposredno preskočila na vprašanje proporcionalnosti oziroma sorazmernosti v ožjem smislu, je s tem implicitno morala pomeniti tudi stališče Ustavnega sodišča, da presoje primernosti in nujnosti v takih primerih ni treba opraviti oziroma se ta celo ne sme opraviti. Čeprav tudi taka razlaga za moje oči ne bi povsem zadoščala kot obrazložena utemeljitev prilagojenega testa, bi se mi zgolj z vidika citirane točke obrazložitve zdela verjetnejša, če bi Ustavno sodišče sicer presojo vedno opravljalo po vseh korakih testa sorazmernosti ter torej posameznih korakov ne bi preskakovalo, kar pa ob poudarjanju njihove kumulativnosti žal pogosto počne, do česar sem tudi že izrazil zadržke.[6] V tem smislu bi zadnja poved lahko preprosto odražala odločitev Ustavnega sodišča, da je presojo smotrno osredotočiti na zadnji korak testa sorazmernosti, ker je tam očitana protiustavnost najbolj verjetna.

9.Končno pa bi bila mogoča tudi razlaga, da je Ustavno sodišče v odločbi št. U-I-66/08 štelo, da je glede na trditve pobudnic oziroma začrtani obseg presoje treba v konkretni zadevi presojo opraviti le glede tretjega koraka testa. Podobno je namreč izrecno zapisalo v kasnejši odločbi U-I-47/15 (ki se je sicer nanašala na presojo skladnosti s pravico do zasebne lastnine iz 33. člena Ustave):[7]

10.[…] Glede na obseg ustavne presoje (primerjaj 5. točko obrazložitve te odločbe) je treba ugotoviti, da je za predlagatelja ustavno sporna le prekomernost posega, ne pa njegova legitimnost. Ustavno sodišče se je zato osredotočilo na ta del presoje. Ugotovilo je, da teža posledic ocenjevanega posega v prizadeto človekovo pravico ni sorazmerna vrednosti zasledovanega cilja oziroma koristim, ki bodo zaradi posega nastale na področju varovanja vrednot iz 34. člena in prvih odstavkov 50., 54. in 56. člena Ustave (načelo sorazmernosti v ožjem pomenu oziroma načelo proporcionalnosti).

10.Teza, da je Ustavno sodišče v odločbi št. U-I-66/08 za primere presoje skladnosti s 74. členom Ustave uvedlo prilagojeni test sorazmernosti, tako po moji oceni ni docela prepričljiva. Kakega posebnega prilagojenega testa odločba sploh ne omenja, še manj pa ga obrazloženo utemeljuje. Za sklep, da je v tisti zadevi Ustavno sodišče uporabilo prilagojeni test, je treba predpostaviti, da bi v nasprotnem primeru, potem ko je ugotovilo, da so izpodbijane določbe prestale test sorazmernosti v ožjem smislu, presojo nadaljevalo (in moralo nadaljevati) še s presojo njihove primernosti in nujnosti.[8] Zgolj z velikimi zadržki lahko zato pogojno sprejmem stališče, da je Ustavno sodišče v zadevi U-I-66/08 uporabilo prilagojeni test sorazmernosti, pa čeprav ga ni z ničimer obrazloženo utemeljilo na načelni ravni.

11.Že opisanim zadržkom dodajam še dva. Prvič, taista odločba št. U-I-66/08 le nekaj točk obrazložitve pred citirano 86. točko, ko opredeljuje izhodišča presoje skladnosti izpodbijane ureditve s 74. členom Ustave, ponovi pomemben poudarek glede omejevanja pravice do svobodne gospodarske pobude, da "mora zakonodajalec pri uzakonitvi omejitve izbrati tak ukrep, ki bo zagotovil učinkovito varstvo javne koristi in hkrati kar najmanj posegel v ustavno pravico".[9] To je težko razumeti drugače kot poudarek, da mora ta ukrep zadoščati pogoju nujnosti. Drugič, odločba v nadaljevanju obrazložitve po domnevni vzpostavitvi prilagojenega testa še vedno utemeljuje, zakaj izpodbijana ureditev prinaša koristi za zasledovani cilj oziroma opredeljeno javno korist – z drugimi besedami, da je primerna za doseganje zasledovanega cilja.[10] A s tem prehajam že v drugi vsebinski sklop svojih pomislekov, ki se mu posvečam v nadaljevanju.

Konceptualna (ne)vzdržnost prilagojenega testa

12.Kot izhodišče nadaljnje razprave lahko ugotovitev iz prejšnjega odseka povzamem tako: čeprav odločba št. U-I-66/08 ne vsebuje posebne (in po moji oceni potrebne) utemeljitve prilagojenega testa, pogojno – in z zadržki – sprejemam tezo, da je Ustavno sodišče v navedeni zadevi res uporabilo prilagojeni test sorazmernosti. V vsakem primeru ga je v kasnejših zadevah nato vsekakor še večkrat (in izrecneje) potrdilo. V skladu s tako prilagojenim testom torej Ustavno sodišče v primerih presoje skladnosti ukrepa s pravico iz 74. člena Ustave presoja le sorazmernost v ožjem smislu, ne pa tudi primernosti in nujnosti tega ukrepa.

13.Tako stališče je nemara treba razumeti še nekoliko strožje: v skladu z njim primernosti in nujnosti ukrepa Ustavno sodišče sploh ne sme presojati. Odločitev o tem, ali poseg v pravico do svobodne gospodarske pobude narekuje tudi presojo prvih dveh korakov testa sorazmernosti, namreč ne more biti prepuščena vsakokratni diskrecijski odločitvi Ustavnega sodišča; če prilagojeni test sorazmernosti v primeru posega v pravico do svobodne gospodarske pobude predvideva le presojo sorazmernosti v ožjem smislu, to mora pomeniti, da izključuje tako možnost izvedbe prvih dveh korakov strogega testa sorazmernosti kot tudi vsebinsko upoštevnost prvih dveh pogojev sorazmernosti. Povedano drugače: kot zapoveduje tako prilagojeni test, je ukrep dopusten, tudi če ni primeren in nujen za dosego zasledovanega cilja, če je le sorazmeren v ožjem smislu.

14.Takšno stališče se mi zdi že konceptualno nevzdržno. Na načelni ravni terja možnost obstoja ukrepa, ki bi sicer (a) pomenil poseg v pravico do svobodne gospodarske pobude (torej bi imel upoštevno (ne-ničelno) težo posledic za to pravico) in (b) sploh ne bi bil primeren za dosego zasledovanega cilja (torej za zasledovani cilj ne bi prinašal upoštevnih koristi), pa bi (c) nato vseeno prestal test sorazmernosti v ožjem smislu (pri katerem bi torej ničelna korist za ustavno dopustni cilj pretehtala nad ne-ničelno težo posledic za pravico). V pravu morda ni prav veliko matematičnih gotovosti, nemožnost takega ukrepa pa se mi zdi ena od njih.

15.V zgoraj že omenjenem ločenem mnenju k odločbi št. Up-320/14, U-I-5/17 sem na splošno utemeljeval, zakaj bi moralo po moji presoji Ustavno sodišče strogi test sorazmernosti vedno izvajati po ustaljenem vrstnem redu korakov, primernost pred nujnostjo, nujnost pa pred sorazmernostjo v ožjem smislu. Poleg razloga, da bi na ta način zakonodajalec – če bi denimo šlo za ugotovitev protiustavnosti zakonske ureditve – dobil ustreznejše sporočilo o tem, na katerem koraku testa sorazmernosti se je pojavil razlog za ugotovljeno protiustavnost izpodbijane ureditve, bi to po moji presoji narekovala že notranja skladnost razlogovanja, saj presoja kasnejšega koraka testa implicira izpolnjenost predhodnih korakov kot nekakšne predpostavke, ki dejansko šele omogoči presojo tega kasnejšega koraka.[11] To velja tudi v primeru posega v pravico do svobodne gospodarske pobude.

16.Če začnem pri očitnejšem vprašanju pogoja primernosti: ukrep, ki prestane test sorazmernosti v ožjem smislu, je neizogibno lahko le tak ukrep, ki prestane tudi test primernosti; še več, v vsakem primeru je treba test primernosti izvesti vsaj kot nekakšno "predhodno vprašanje" testa sorazmernosti v ožjem smislu, saj brez ugotovitve o primernosti ukrepa Ustavno sodišče niti ne more opredeliti njegovih koristi za zasledovani cilj, ki naj jih sooči s težo posledic za prizadeto pravico. Prilagojeni test, ki želi test sorazmernosti omejiti zgolj na korak sorazmernosti v ožjem smislu in iz njega izključiti korak primernosti, je že v tem pogledu protisloven, saj se izrecno odpoveduje tistemu, kar nato tiho vseeno vključuje kot svojo predpostavko.

17.Da prilagojeni test iz presoje izključuje korak primernosti, je po moji presoji torej tako vsebinsko neprepričljivo kot dejansko neizvedljivo. Te pomanjkljivosti ne more razrešiti niti teza, da je primernost na nek način vsebovana v sorazmernosti v ožjem smislu. To namreč velja v vseh primerih tehtanja sorazmernosti in vsaj zame tudi glede vseh korakov testa sorazmernosti, pa tudi predhodnega testa ustavne dopustnosti: noben ukrep ne more biti sorazmeren v ožjem smislu, če ni (že prej) primeren za dosego cilja, ki je (na samem začetku opredeljen kot) ustavno dopusten.[12] Če bi torej implicirano upoštevnost predhodnih korakov testa kot smiselno poenostavitev dopustili v primeru tega prilagojenega testa, potem ne vidim razloga, zakaj te logike ne bi izpeljali do konca: po eni strani potem tudi pri prilagojenem testu ne bi bilo treba najprej ločeno opraviti presoje, ali za ureditev obstaja javna korist (saj je tudi to vprašanje vsebovano v zadnjem koraku sorazmernosti v ožjem smislu); po drugi strani pa bi lahko tudi običajni strogi test sorazmernosti na splošno prevedli zgolj v zahtevo po sorazmernosti v ožjem smislu. Sam težko razberem razloge za podporo takemu pristopu, medtem ko pravna doktrina in praksa (v Sloveniji in drugod) vedno znova pritrjujeta smiselnosti testa sorazmernosti v več korakih. Sam pa nadalje ne uspem razbrati prepričljivih razlogov, zaradi katerih bi bil sporni prilagojeni test v tem oziru kaka izjema.

18.Na konceptualni ravni si nemara kaže zastaviti še vprašanje, ali se smiselnost prilagojenega testa morda vendarle kaže pri koraku nujnosti. Če bi želeli iskati argumente v prid prilagojenemu testu, bi ti morda lahko merili prav na ta vidik: da se zaradi prilagojenega testa pri posegih v pravico do svobodne gospodarske pobude torej ni treba spraševati, ali bi cilj enako učinkovito lahko dosegli tudi z milejšim ukrepom, ki bi torej enako učinkovito dosegal zasledovani cilj, a manj posegal v prizadeto pravico. To bi pomenilo, da bi presojo prestal tudi ukrep, ki bi v primerjavi z nekim alternativnim, enako učinkovitim ukrepom povzročil težje posledice za pravico do svobodne gospodarske pobude, če le te posledice še vedno ne bi bile težje od koristi ukrepa za zasledovano javno korist. Seveda tudi taka razlaga ne bi odpravila pomanjkljivosti glede izključitve testa primernosti, prav tako pa ne bi v zadostni meri ponudila vsebinskega razloga, zakaj naj bi pravica do svobodne gospodarske pobude sploh narekovala uporabo prilagojenega testa, čemur se posvečam v zadnjem odseku tega mnenja. Poleg tega pa imam tudi glede take morebitne razlage pomisleke, ali že konceptualno sploh lahko vzdrži.

19.Po moji presoji namreč tudi za korak nujnosti velja, da je kot predpostavka slednjega vsebovan v testu sorazmernosti v ožjem smislu. Takole sem zapisal v že omenjenem ločenem mnenju:[13] "Ko se [sodišče] vpraša o sorazmernosti v ožjem smislu, pa s tem potrjuje obstoj vseh predhodnih predpostavk, da do tehtanja med koristmi in bremeni ukrepa sploh lahko pride: (1) da je na eni strani tehtnice pravica, v katero ukrep posega, (2) na drugi pa ustavno dopusten cilj (zlasti druga pravica ali javna korist), ki (3) ga ukrep dejansko lahko dosega, in to (4) vsaj brez očitnih kandidatov za milejše sredstvo. Ko gre za zahteve splošnega načela sorazmernosti, je nujnost ukrepa predpostavka za to, da sodišče sploh lahko opravi tehtanje sorazmernosti v ožjem smislu.

20.Ker gre za enega vsebinsko morda najbolj občutljivih poudarkov tega mnenja, naj skušam to obrazložiti še nekoliko podrobneje. Pri presoji sorazmernosti v ožjem smislu sodišče tehta med koristmi ukrepa za zasledovani cilj in bremeni ukrepa za prizadeto pravico. Koristi ukrepa za cilj, kot sem že poudaril, pri tem ni mogoče opredeliti, dokler se ne ugotovi, da ukrep sploh je primeren za doseganje zasledovanega cilja. Poleg tega pa tehtanja koristi in bremen konkretnega ukrepa tudi ni mogoče ustrezno opraviti, dokler ni ugotovljeno, da je ta ukrep najmilejše sredstvo za dosego tega cilja oziroma da med možnimi alternativnimi ukrepi vsaj ne obstaja očitni kandidat za milejše sredstvo, ki bi enako učinkovito dosegal zasledovani cilj. Vsaj zame je namreč nepredstavljivo, da obstoj milejšega ukrepa ne bi vplival na to tehtanje: da torej ne bi zmanjševal celokupne koristi presojanega ukrepa oziroma še dodatno povečeval teže posledic bolj omejujočega ukrepa za prizadeto pravico. Še več: vsaj potencialno je lahko pri tehtanju sorazmernosti v ožjem smislu upošteven tudi alternativni ukrep, za katerega je sodišče ob predhodni presoji nujnosti izpodbijanega ukrepa ugotovilo, da ni enako učinkovit ukrep z vidika doseganja zasledovanega cilja – če tak alternativni ukrep ni bistveno manj učinkovit pri doseganju cilja, hkrati pa bistveno manj posega v prizadeto pravico, lahko kljub temu, da ni pomenil usodne ovire že pri presoji nujnosti izpodbijanega ukrepa, ponovno učinkuje v zadnjem koraku testa sorazmernosti kot referenčna primerjalna vrednost za opredelitev mejne koristnosti izpodbijanega ukrepa.[14]

21.Tako stališče bi bilo, končno, tudi v sozvočju z drugimi poudarki pri presoji posegov v pravico do svobodne gospodarske pobude, kot izhajajo iz ustavnosodne presoje. V kontekstu presoje pogojev za opravljanje gospodarske dejavnosti je Ustavno sodišče svoj pristop pomembno (na novo) opredelilo v odločbi št. U-I-163/05[15] in mesec dni kasneje potrdilo v odločbi št. U-I-212/03,[16] ko je zapisalo:[17]

Ustava v prvem odstavku 74. člena določa, da je gospodarska pobuda svobodna, v drugem stavku drugega odstavka tega člena pa, da se gospodarska dejavnost ne sme izvajati v nasprotju z javno koristjo. Zakonodajalec torej lahko pravico do svobodne gospodarske pobude omeji, če to zahteva javna korist. Iz dosedanje ustavnosodne presoje je razvidno, da zakonodajalčeva svoboda pri omejevanju te pravice ni absolutna in neomejena. Tudi v tem primeru veže zakonodajalca splošno načelo sorazmernosti, ki mu dovoljuje, da ustavno pravico omeji le toliko, kolikor je zaradi varovanja javne koristi, zaradi katere je ustavno dopustno poseči v pravico, treba poseči v ustavno pravico. Zato mora zakonodajalec pri uzakonitvi omejitve izbrati tak ukrep, ki bo zagotovil učinkovito varstvo javne koristi in hkrati kar najmanj posegel v ustavno pravico. […]

22.To besedilo poudarjeno odraža tudi zahtevo po spoštovanju pogoja nujnosti – ne zgolj s končnim poudarkom, da mora zakonodajalec izbrati tak ukrep, ki bo "kar najmanj posegel v ustavno pravico", ampak že s predhodnim poudarkom, da mu "splošno načelo sorazmernosti […] dovoljuje, da ustavno pravico omeji le toliko, kolikor je zaradi varovanja javne koristi […] treba poseči v ustavno pravico". To izhodišče sam težko razumem drugače, kot da v presojo sorazmernosti – po moji presoji ustrezno – tudi v primeru pravice iz 74. člena Ustave vključuje pogoj nujnosti.

23.Če naj bi odločba št. U-I-66/08 res želela za presojo dopustnosti posegov v pravico do svobodne gospodarske pobude vzpostaviti poseben prilagojeni test sorazmernosti, ki bi se omejil zgolj na zadnji korak sorazmernosti v ožjem smislu, bi to po moji oceni narekovalo še jasnejšo obrazložitev, ki bi po možnosti izrecno utemeljila odstop od prejšnjega stališča (ali vsaj njegovo neupoštevnost). Toda take izrecne obrazložitve v odločbi št. U-I-66/08 ni. Nasprotno – kot sem zgoraj že poudaril, tudi omenjena odločba ravnokar citirana poudarka iz odločbe št. U-I-163/05 v celoti ponovi,[18] in to le nekaj točk obrazložitve pred tisto, v kateri naj bi postavila temelje prilagojenemu testu sorazmernosti. Še več: enak poudarek vsebuje tudi pričujoča odločba, ki – s sklicevanjem na odločbo št. U-I-66/08 – v 15. točki obrazložitve poudarja, da zakonodajalca "tudi pri urejanju gospodarske dejavnosti veže splošno načelo sorazmernosti (2. člen Ustave), ki mu dovoljuje, da posamezno ustavno pravico omeji le toliko, kolikor je to potrebno zaradi varovanja javne koristi". Mar to ni argument, ki za ustavno dopustnost sprejetega ukrepa zahteva zadostitev pogoju nujnosti oziroma ugotovitev, da za dosego istega cilja ne obstaja milejši, a enako učinkovit ukrep?

24.Iz navedenih razlogov ocenjujem, da v uvodu povzeti prilagojeni test, ki ga sprejema tudi odločba v pričujoči zadevi, že po konceptualni plati – ne glede na to, ali ga je odločba št. U-I-66/08 sploh želela uvesti kot takega – ni ne dovolj prepričljiv ne vzdržen, saj testa sorazmernosti v ožjem smislu sploh ni mogoče opraviti brez upoštevanja predhodnih korakov primernosti in nujnosti. V zadnjem odseku pa dodajam še svoje zadržke glede vprašanja, ali bi bil tak prilagojeni test tudi sicer vsebinsko smiseln, kadar bi šlo za pravico do svobodne gospodarske pobude.

Vsebinska utemeljenost prilagojenega testa v primeru pravice iz 74. člena Ustave

25.Tudi po vsebinski plati namreč ne razumem razlogov, ki naj bi v primeru posega v pravico iz 74. člena Ustave narekovali prilagojeni test sorazmernosti. Za trenutek pozabimo na ugotovitve iz prejšnjega odseka, v skladu s katerimi je to tako ali tako že po konceptualni plati težko izvedljivo, in predpostavimo, da je res mogoče uvesti prilagojeni test sorazmernosti, ki iz presoje zavestno in dosledno izključuje pogoja primernosti in nujnosti. Zakaj bi bil tak prilagojeni test ustrezen test za presojo dopustnosti posegov v pravico iz 74. člena Ustave?

26.Razumem in pritrjujem razlogovanju (povzetemu v 14. in 15. točki obrazložitve odločbe), da ima zakonodajalec pri ukrepih gospodarske politike široko polje proste presoje, kar posledično narekuje tudi zadržano presojo Ustavnega sodišča. Vendar pa odločba v isti sapi dodaja poudarek, da zakonodajalca še vedno veže splošno načelo sorazmernosti, vključno z zahtevo nujnosti,[19] ki jo vsaj tradicionalno lahko nemara razumemo celo kot jedro zahtev načela sorazmernosti pri presoji dopustnosti omejitev človekovih pravic.[20] Ne vidim razloga, da bi te okoliščine narekovale prilagojeni test, ki bi – če bi to sploh bilo mogoče – iz presoje izključeval posamezne korake strogega testa sorazmernosti. Navsezadnje je svobodna gospodarska pobuda brez dvoma prepoznana kot pomembna človekova pravica in ustavna vrednota.[21]

27.Končno pa prav tako ne morem slediti razlogovanju, da bi pogoj javne koristi ali način, na kakršnega je javna korist umeščena v drugi odstavek 74. člena Ustave, lahko razlagali tako, da bi primernost in nujnost nekega ukrepa izkazovala že zakonodajalčeva ustrezna utemeljitev javne koristi, ki jo ta ukrep zasleduje. Tudi v tem pogledu se namreč položaj pravice do svobodne gospodarske pobude ne razlikuje bistveno od številnih drugih (ustavnih in konvencijskih) pravic, pri katerih je predvidena možnost omejevanja pravice zaradi varovanja upoštevne javne koristi, kot navsezadnje poudarjajo tudi zgoraj citirani poudarki iz že sprejetih odločb.

V.

28.Pričujoče ločeno mnenje je nekoliko daljše, ker zagovarja odstop od ustaljenega stališča Ustavnega sodišča, ki z uporabo prilagojenega testa sorazmernosti (vsakič vsaj simbolno, deloma pa tudi dejansko) vpliva na ustavnosodno presojo dopustnosti posegov v pravico do svobodne gospodarske pobude iz 74. člena Ustave. Poziv k spremembi takega stališča pa terja poglobljeni razmislek in utemeljitev.

29.Zgoraj sem navedel razloge, zakaj bi Ustavno sodišče po moji presoji to moralo storiti. Skušal sem prikazati in ponazoriti, da je po moji presoji vprašljiva že domnevna izhodiščna utemeljitev prilagojenega testa z odločbo št. U-I-66/08, da tak test tudi po konceptualni plati ni prepričljiv in vzdržen ter da vsaj sam navsezadnje tudi ne uspem razbrati razlogov, ki bi po vsebinski plati pri presoji posegov v pravico iz 74. člena Ustave narekovali odstop od uporabe običajnega strogega testa sorazmernosti. Iz prepleta teh razlogov sam pridem do sklepa, da bi Ustavno sodišče moralo opustiti stališče, da se v takih primerih uporablja prilagojeni test sorazmernosti.

dr. Matej Accetto

[1]Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-66/08 z dne 11. 12. 2008 (Uradni list RS, št. 121/08, in OdlUS XVII, 73).

[2]Odločba to poved opremlja s sklicem na opombo, v kateri se sklicuje na odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-66/08, 86. točka obrazložitve, ter dodatno še na odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-52/16 z dne 12. 1. 2017 (Uradni list RS, št. 5/17, in OdlUS XXII, 1), 22. točka obrazložitve, ki vsebuje povsem enako ubeseditev kot pričujoča odločba.

[3]Odločba št. U-I-66/08, 86. točka obrazložitve.

[4]Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-18/02 z dne 24. 10. 2003 (Uradni list RS, št. 108/03, in OdlUS XII, 86), 25. točka obrazložitve (pripisa v oglatih oklepajih dodana).

[5]Svoje stališče o tem sem pojasnil v ločenem mnenju k odločbi št. Up-320/14, U-I-5/17 z dne 14. 9. 2017 (Uradni list RS, št. 59/17, in OdlUS XXII, 9).

[6]Prav tam, 5.–9. točka mnenja.

[7]Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-47/15 z dne 24. 9. 2015 (Uradni list RS, št. 76/15), 19. točka obrazložitve.

[8]Ta teza predpostavlja, da bi Ustavno sodišče kljub uvodni zamejitvi obsega presoje na prav tak način ravnalo tudi v zadevi U-I-47/15, če ne bi ugotovilo, da je bila ureditev v nasprotju s pogojem sorazmernosti v ožjem smislu.

[9]Odločba št. U-I-66/08, 82. točka obrazložitve.

[10]Glej denimo odločbo št. U-I-66/08, 88. točka obrazložitve: "[S]prejeta ureditev povečuje preglednost poslovanja teh družb ter delničarjem omogoča, da delnice hitro zamenjajo za denar. […] S tem pa je predvsem zavarovan interes malih delničarjev, kar je tudi cilj izpodbijane ureditve." Do določene mere podobne poudarke o koristih izpodbijane ureditve za varstvo položaja malih delničarjev vsebujeta tudi 90. in 91. točka obrazložitve.

[11]Ločeno mnenje k odločbi št. Up-320/14, U-I-5/17, zlasti 6.–8. točka mnenja.

[12]Še vedno za hip ob strani puščam korak nujnosti, ki se mu posvečam v nadaljevanju.

[13]Ločeno mnenje k odločbi št. Up-320/14, U-I-5/17, 8. točka mnenja.

[14]O tem glej denimo A. Barak, Proportionality: Constitutional Rights and Their Limitations. Cambridge University Press, Cambridge 2012, str. 352–356, kjer avtor ta razmislek med drugim ponazarja na eni od odločitev izraelskega vrhovnega sodišča.

[15]Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-163/05 z dne 27. 10. 2005 (Uradni list RS, št. 97/05, in OdlUS XIV, 76).

[16]Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-212/03 z dne 24. 11. 2005 (Uradni list RS, št. 111/05, in OdlUS XIV, 84).

[17]Odločba št. U-I-163/05, 20. točka obrazložitve; skoraj povsem enako ubeseditev vsebuje tudi odločba št. U-I-212/03, 13. točka obrazložitve.

[18]Odločba št. U-I-66/08, 82. točka obrazložitve.

[19]Glej citat v 23. točki mnenja zgoraj.

[20]O tem glej denimo zapis v Barak, nav. delo, str. 337–339, pa čeprav avtor tam poudarja, da pomen koraka nujnosti ne zmanjšuje pomena drugih korakov. Podobno je pogoj nujnosti tudi v ospredju določb Evropske konvencije o človekovih pravicah (Konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin, Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – EKČP), po katerih so dopuščene določene omejitve konvencijskih pravic, ki so "nujne v demokratični družbi".

[21]Glej denimo odločbo Ustavnega sodišča št. U-II-1/12, U-II-2/12 z dne 17. 12. 2012 (Uradni list RS, št. 102/12, in OdlUS XIX, 39), 42.–43. točka obrazložitve.