Jedro

Če državno tožilstvo ob predstavitvi obtožnice po spremembi sodne prakse glede (ne)konkretiziranosti zakonskih znakov kaznivega dejanja poslovne goljufije obtožnice ustrezno ne modificira, je kasnejša modifikacija nedopustna in ji mora sodišče odreči pravno veljavnost ter odločiti o prvotno vloženi obtožnici.

Izrek

I. Ob odločanju o pritožbi se izpodbijana sodba glede dejanja pod točko I/1 izreka v odločbah o krivdi, premoženjskopravnem zahtevku in stroških kazenskega postopka po uradni dolžnosti spremeni tako, da se obtoženega A. A.

iz razloga po 1. točki 358. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP)

oprosti obtožbe,

da je pri sklenitvi in izvajanju pogodbe preslepil drugega s prikazovanjem, da bodo obveznosti izpolnjene, zaradi delne neizpolnitve obveznosti pa je nastala za stranko premoženjska škoda, s tem, da je

kot zakoniti zastopnik družbe B. GmbH dne 17. 11. 2014 v Celju z C. C. in D. D. sklenil gradbeno pogodbo št. 17/2024, s katero se je v imenu družbe B. GmbH zavezal v skladu s terminskim planom, priloženim k pogodbi, na stanovanjski hiši ..., za ceno 19.655,50 EUR izvesti adaptacijska dela, in sicer krovska, kleparska, fasaderska, suhomontažna ter ostala dela z dobavo vsega materiala po izdanem predračunu št. 36/2004 z dne 14. 11. 2014, nato pa še dne 3. 12. 2014 aneks št. 1 h gradbeni pogodbi št. 17/2014 za izvedbo dodatnih gradbenih del, in sicer dveh nadstreškov in montaže OSB plošč na podstrešju za ceno 7.968,72 EUR, pri čemer jima je tako ob sklenitvi pogodbe kot tudi aneksa ter med izvajanjem posla prikazoval, da bodo vsa dela opravljena, kot je to določeno v skladu z dogovorjenim terminskim planom, in v dogovorjenem roku tudi končana, in ker sta mu C. C. in D. D. to tudi verjela, sta mu v času od dne 17. 11. 2014 do 30. 12. 2014 za potrebe nabave materiala in izvedbe gradbenih del izročila avansna plačila v skupni višini 18.700,00 EUR, vendar pa nato pogodbeno dogovorjenih in že plačanih del ni izvedel v celoti, ampak je izvedel zgolj dela v vrednosti največ 7.073,00 EUR, prav tako pa je odpeljal in zadržal tlakovce, ki jih je odstranil pri objektu, bakrene obrobe in žlebove z objekta ter tudi strešno kritino, čeprav del, ki naj bi jih opravil v zameno za to kritino, v celoti ni opravil, v posledici delne neizpolnitve obveznosti pa je C. C. in D. D. nastala premoženjska škoda najmanj v višini 11.627,00 EUR,

s čimer naj bi obtoženec storil kaznivo dejanje poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena KZ-1.

Oškodovanca C. C. in D. D. se s premoženjskopravnim zahtevkom v znesku 24.000,00 EUR napoti na pravdo.

Stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, potrebni izdatki obtoženca ter nagrada in potrebni izdatki zagovornikov, kolikor se dajo izločiti iz skupnih stroškov (drugi odstavek 95. člena ZKP), v tem delu obremenjujejo proračun.

II. Obtoženemu A. A. se za kaznivo dejanje goljufije po prvem odstavku 211. člena KZ-1 (dejanje, opisano pod točko I/2 izreka izpodbijane sodbe) po 57. in 58. členu KZ-1 izreče

pogojna obsodba,

v kateri se mu na podlagi prvega odstavka 211. člena KZ-1 določi kazen

2 (dva) meseca zapora,

ki ne bo izrečena, če obtoženec v preizkusni dobi 1 (enega) leta ne bo storil novega kaznivega dejanja,

in pod posebnim pogojem, da v roku 1 (enega) meseca po pravnomočnosti sodbe oškodovanki E. E. plača znesek 921,28 EUR.

III. Pritožba se zavrne kot neutemeljena in v nespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Obrazložitev

Z uvodoma navedeno sodbo je Okrožno sodišče v Celju pod točko I izreka obtoženega A. A. spoznalo za krivega kaznivih dejanj poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena KZ-1 (točka I/1) in goljufije po prvem odstavku 211. člena KZ-1 (točka I/2). Izreklo je pogojno obsodbo z določenima kaznima deset in dva mesecev zapora, nadalje z določeno enotno kaznijo enajst mesecev zapora in s preizkusno dobo v trajanju treh let. Določilo je tudi posebna pogoja, da obtoženi v roku enega leta od pravnomočnosti sodbe oškodovancema C. C. in D. D. (dejanje pod točko I/1) plača znesek 14.528,70 EUR ter da oškodovanki E. E. (dejanje pod točko I/2) v roku enega meseca plača znesek 921,28 EUR. Premoženjskopravnemu zahtevku oškodovcev C. C. in D. D. je ugodilo do višine 14.528,70 EUR, v presežku ju napotilo na pravdo. Premoženjskopravnemu zahtevku oškodovanke E. E. je ugodilo v znesku 921,28 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Odločilo je še o stroških kazenskega postopka. Pod točko II izreka pa je zoper obtoženca iz razloga po 4. točki 357. člena ZKP zavrnilo obtožbo v smeri kaznivih dejanj poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena KZ-1 (točka II/1) in goljufije po prvem odstavku 211. člena KZ-1 (točka II/2), tj. s posledicami v odločbah o obeh premoženjskopravnih zahtevkih in stroških tega dela postopka.

Zoper obsodilni del sodbe so se pritožili obtoženčevi zagovorniki iz pritožbenih razlogov bistvene kršitve določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Pritožbenemu sodišču so predlagali, da sodbo v izpodbijanem delu razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje in odločitev, oziroma da sodbo glede dejanja pod točko I/2 spremeni tako, da obtoženca oprosti obtožbe.

Pritožba ni utemeljena, izpodbijano sodbo pa je bilo treba spremeniti po uradni dolžnosti.

Glede točke I/1 izpodbijane sodbe:

Vrhovno sodišče je v prelomni zadevi I Ips 93283/2010 in v številnih kasnejših odločbah uokvirilo sodno prakso, ki se nanaša na (zadostno) konkretiziranost opisa kaznivega dejanja poslovne goljufije po 228. členu KZ-1. V luči naslonitve na ustavno načelo zakonitosti (vključno z načelom lex certa) je poudarilo, da je namen tega načela preprečiti samovoljno in arbitrarno uporabo kaznovalnega aparata države v primerih, ki ne bi bili vnaprej točno opredeljeni. Prepovedi in zahteve, ki izvirajo iz načela določnosti (prvi odstavek 28. člena Ustave), niso naslovljene le na zakonodajalca, ampak tudi na razlagalca zakona. Pomen načela se v (kazensko)sodni praksi izraža (zlasti) z zahtevo po konkretizaciji zakonskih znakov že v opisu kaznivega dejanja v tenorju obtožnega akta; šele če je opis sklepčen in perfekten, sme najti svoje mesto v izreku (obsodilne) sodbe. Opis kaznivega dejanja predstavlja okvir za ugotavljanje dejanskega stanja, ki ga zatrjuje obtožba in mora biti konkretiziran do te mere, da po eni strani sodišču omogoči pravno vrednotenje obdolženčevega ravnanja oziroma sklepanje o (ne)obstoju kaznivega dejanja, po drugi strani pa uresničevanje obdolženčeve pravice do obrambe, ki je lahko učinkovita le, če so zakonski znaki kaznivega dejanja, ki se mu očita, v opisu dejanja v zadostni meri substancirani. Predmetno presojo mora od primera do primera opraviti sodišče; ključna in primarna odgovornost, da so v opisu dejanja navedene okoliščine in dejstva, ki omogočajo presojo, ali ravnanje, ki se očita obdolžencu, predstavlja uresničitev kaznivega dejanja, s tem pa tudi odgovornost za določnost in jasnost opisa, je na upravičenem tožilcu, ki je v obravnavani zadevi državno tožilstvo.

Izvršitveno ravnanje pri kaznivem dejanju po 228. členu KZ-1 je preslepitev drugega, tj. s prikazovanjem, da bodo obveznosti izpolnjene, ali s prikrivanjem, da obveznosti ne bodo oziroma ne bodo mogle biti izpolnjene. Preslepiti drugega pomeni ustvariti pri drugi osebi zmotno predstavo o določenih okoliščinah ali jo pustiti v zmoti o (ne)obstoju določenih okoliščin. Storilec neresnično, torej lažno prikazuje, da bodo obveznosti izpolnjene, ali prikriva, da tega ne bo storil ali ne bo mogel storiti, s čimer zapelje drugega v zmoto ali ga pusti v zmoti. Med takšno preslepitvijo in nastalo zmoto v sferi oškodovanca mora obstajati vzročna zveza. Na ravni inkriminacije ni treba, da bi storilec zasledoval goljufivi (preslepitveni) namen od začetka (od sklenitve pogodbe), temveč je izvršitev dejanja možna tudi med izvajanjem pogodbe. Seveda pa je odločilnega pomena, kakšen obtožbeni okvir je v konkretni zadevi zastavilo državno tožilstvo, saj je le v teh dimenzijah in v nobenih drugih dopustno: (1) presoditi, ali ravnanje, ki se očita obdolžencu, predstavlja uresničitev kaznivega dejanja; (2) določiti, kaj je predmet postopka oziroma dokazovanja; (3) omogočiti obrambi, da se natančno zaveda predmeta obtožbe, kar je conditio sine qua non za izvajanje učinkovite in uspešne obrambe.

V obtožnici z dne 31. 8. 2016, vloženi 5. 9. 2016 (list. št. 102 - 108), je državno tožilstvo obtožencu A. A. kot zakonitemu zastopniku družbe B. GmbH očitalo preslepitveno ravnanje v fazah sklenitve ter izvajanja gradbene pogodbe in aneksa h gradbeni pogodbi z oškodovancema C. C. in D. D. Slednjima naj bi obtoženec neresnično prikazoval, da bodo obveznosti, ki jih je bil prevzel z gradbeno pogodbo, aneksom in terminskim planom, opravljene ter dela dokončana v dogovorjenem roku. V opisu dejanja je tožilstvo navedlo, da sta oškodovanca obtožencu verjela in mu izročala avansna plačila, vendar pa nato obtoženec pogodbeno dogovorjenih in že plačanih del ni izvedel v celoti, ampak delno, zaradi delne neizpolnitve obveznosti pa je nastala oškodovancema premoženjska škoda. Prav tako ni v celoti opravil del "v zameno" za tlakovce, bakrene obrobe, žlebove in strešno kritino, kar je odpeljal z objekta. Drugih relevantnih navedb (za razliko od šele naknadno spremenjene obtožnice) prvotni obtožni akt ni vseboval. Nanizana dejstva in okoliščine pa ne omogočajo (dovolj) določnega sklepanja, da so bile obtoženčeve izjave, dane ob sklenitvi in izvajanju pogodbe (posla) z oškodovancema, prazne in neresnične, torej lažne. V sedaj že ustaljeni sodni praksi je namreč prezentno, da očitka preslepitvenega ravnanja oziroma ravnanja s preslepitvenim namenom, kar je konstitutivni znak kaznivega dejanja poslovne goljufije, ne morejo predstavljati ravnanja, ki so sicer tipična in značilna za vsako pogodbeno razmerje. V kazenskem procesnem pravu so se izostrila merila, ki razmejujejo kazenskopravno inkriminirano ravnanje od kršitve civilnopravnih razmerij, v katerih res ne pride do izpolnitve pogodbenih zavez ene od strank, z vsemi civilnopravnimi sankcijami vred. Zaveze, da bodo obveznosti stranke izpolnjene, kot je bilo dogovorjeno, in zagotovila v tej smeri sama po sebi ne morejo konkretizirati zakonskega znaka preslepitve, saj gre pri tem za zasledovanje načela izpolnitve obveznosti kot dolžnosti vsake pogodbene stranke. Šele če so tipična ravnanja strank pogodbe dopolnjena s tako tehtnimi in objektiv(izira)nimi okoliščinami, ki anulirajo domnevo poštene vloge stranke v pogodbenem razmerju, je dopustno sklepati na obstoj preslepitvenega namena storilca poslovne goljufije. Opis dejanja v obtožnici ne zajema niti trditve, da bi obtoženec naklepno opustil izpolnitev prevzetih obveznosti, tj. iz razlogov, ki bi prebili golo delno neizpolnitev civilnopravne obveznosti. Opis dejanja ne vsebuje substanciranja nobenih konkretnih ravnanj obtoženca ali dejstev in okoliščin, ki bi njegovemu ravnanju jasno in nedvoumno dajale ključno obeležje preslepitve.

Vrhovno sodišče je v prelomni zadevi I Ips 93283/2010 in v številnih kasnejših odločbah uokvirilo sodno prakso, ki se nanaša na (zadostno) konkretiziranost opisa kaznivega dejanja poslovne goljufije po 228. členu KZ-1. V luči naslonitve na ustavno načelo zakonitosti (vključno z načelom lex certa) je poudarilo, da je namen tega načela preprečiti samovoljno in arbitrarno uporabo kaznovalnega aparata države v primerih, ki ne bi bili vnaprej točno opredeljeni. Prepovedi in zahteve, ki izvirajo iz načela določnosti (prvi odstavek 28. člena Ustave), niso naslovljene le na zakonodajalca, ampak tudi na razlagalca zakona. Pomen načela se v (kazensko)sodni praksi izraža (zlasti) z zahtevo po konkretizaciji zakonskih znakov že v opisu kaznivega dejanja v tenorju obtožnega akta; šele če je opis sklepčen in perfekten, sme najti svoje mesto v izreku (obsodilne) sodbe. Opis kaznivega dejanja predstavlja okvir za ugotavljanje dejanskega stanja, ki ga zatrjuje obtožba in mora biti konkretiziran do te mere, da po eni strani sodišču omogoči pravno vrednotenje obdolženčevega ravnanja oziroma sklepanje o (ne)obstoju kaznivega dejanja, po drugi strani pa uresničevanje obdolženčeve pravice do obrambe, ki je lahko učinkovita le, če so zakonski znaki kaznivega dejanja, ki se mu očita, v opisu dejanja v zadostni meri substancirani. Predmetno presojo mora od primera do primera opraviti sodišče; ključna in primarna odgovornost, da so v opisu dejanja navedene okoliščine in dejstva, ki omogočajo presojo, ali ravnanje, ki se očita obdolžencu, predstavlja uresničitev kaznivega dejanja, s tem pa tudi odgovornost za določnost in jasnost opisa, je na upravičenem tožilcu, ki je v obravnavani zadevi državno tožilstvo.

Izvršitveno ravnanje pri kaznivem dejanju po 228. členu KZ-1 je preslepitev drugega, tj. s prikazovanjem, da bodo obveznosti izpolnjene, ali s prikrivanjem, da obveznosti ne bodo oziroma ne bodo mogle biti izpolnjene. Preslepiti drugega pomeni ustvariti pri drugi osebi zmotno predstavo o določenih okoliščinah ali jo pustiti v zmoti o (ne)obstoju določenih okoliščin. Storilec neresnično, torej lažno prikazuje, da bodo obveznosti izpolnjene, ali prikriva, da tega ne bo storil ali ne bo mogel storiti, s čimer zapelje drugega v zmoto ali ga pusti v zmoti. Med takšno preslepitvijo in nastalo zmoto v sferi oškodovanca mora obstajati vzročna zveza. Na ravni inkriminacije ni treba, da bi storilec zasledoval goljufivi (preslepitveni) namen od začetka (od sklenitve pogodbe), temveč je izvršitev dejanja možna tudi med izvajanjem pogodbe. Seveda pa je odločilnega pomena, kakšen obtožbeni okvir je v konkretni zadevi zastavilo državno tožilstvo, saj je le v teh dimenzijah in v nobenih drugih dopustno: (1) presoditi, ali ravnanje, ki se očita obdolžencu, predstavlja uresničitev kaznivega dejanja; (2) določiti, kaj je predmet postopka oziroma dokazovanja; (3) omogočiti obrambi, da se natančno zaveda predmeta obtožbe, kar je conditio sine qua non za izvajanje učinkovite in uspešne obrambe.

V obtožnici z dne 31. 8. 2016, vloženi 5. 9. 2016 (list. št. 102 - 108), je državno tožilstvo obtožencu A. A. kot zakonitemu zastopniku družbe B. GmbH očitalo preslepitveno ravnanje v fazah sklenitve ter izvajanja gradbene pogodbe in aneksa h gradbeni pogodbi z oškodovancema C. C. in D. D. Slednjima naj bi obtoženec neresnično prikazoval, da bodo obveznosti, ki jih je bil prevzel z gradbeno pogodbo, aneksom in terminskim planom, opravljene ter dela dokončana v dogovorjenem roku. V opisu dejanja je tožilstvo navedlo, da sta oškodovanca obtožencu verjela in mu izročala avansna plačila, vendar pa nato obtoženec pogodbeno dogovorjenih in že plačanih del ni izvedel v celoti, ampak delno, zaradi delne neizpolnitve obveznosti pa je nastala oškodovancema premoženjska škoda. Prav tako ni v celoti opravil del "v zameno" za tlakovce, bakrene obrobe, žlebove in strešno kritino, kar je odpeljal z objekta. Drugih relevantnih navedb (za razliko od šele naknadno spremenjene obtožnice) prvotni obtožni akt ni vseboval. Nanizana dejstva in okoliščine pa ne omogočajo (dovolj) določnega sklepanja, da so bile obtoženčeve izjave, dane ob sklenitvi in izvajanju pogodbe (posla) z oškodovancema, prazne in neresnične, torej lažne. V sedaj že ustaljeni sodni praksi je namreč prezentno, da očitka preslepitvenega ravnanja oziroma ravnanja s preslepitvenim namenom, kar je konstitutivni znak kaznivega dejanja poslovne goljufije, ne morejo predstavljati ravnanja, ki so sicer tipična in značilna za vsako pogodbeno razmerje. V kazenskem procesnem pravu so se izostrila merila, ki razmejujejo kazenskopravno inkriminirano ravnanje od kršitve civilnopravnih razmerij, v katerih res ne pride do izpolnitve pogodbenih zavez ene od strank, z vsemi civilnopravnimi sankcijami vred. Zaveze, da bodo obveznosti stranke izpolnjene, kot je bilo dogovorjeno, in zagotovila v tej smeri sama po sebi ne morejo konkretizirati zakonskega znaka preslepitve, saj gre pri tem za zasledovanje načela izpolnitve obveznosti kot dolžnosti vsake pogodbene stranke. Šele če so tipična ravnanja strank pogodbe dopolnjena s tako tehtnimi in objektiv(izira)nimi okoliščinami, ki anulirajo domnevo poštene vloge stranke v pogodbenem razmerju, je dopustno sklepati na obstoj preslepitvenega namena storilca poslovne goljufije. Opis dejanja v obtožnici ne zajema niti trditve, da bi obtoženec naklepno opustil izpolnitev prevzetih obveznosti, tj. iz razlogov, ki bi prebili golo delno neizpolnitev civilnopravne obveznosti. Opis dejanja ne vsebuje substanciranja nobenih konkretnih ravnanj obtoženca ali dejstev in okoliščin, ki bi njegovemu ravnanju jasno in nedvoumno dajale ključno obeležje preslepitve.

To velja tudi za navedbe o tlakovcih, obrobah, žlebovih in kritini, saj je odvoz teh predmetov koncipiran kot del dogovora z oškodovancema, v zvezi s čimer je med vpletenimi protagonisti nedvomno prišlo do nesoglasij in civilnopravnega spora, a zgolj na podlagi konflikta med ključnimi akterji še ni mogoče sklepati na obstoj preslepitvenega namena. Slednji pa ostaja v obtožnici povsem nekonkretiziran in neskladen z merili, oblikovanimi v novejši sodni praksi. V opisu docela izostanejo potrebni zakonski znaki, ki bi ravnanju obtoženca ob sklenitvi in izvajanju posla (pogodbe) z oškodovancema dali prepričljiv kazenskopravni značaj, tj. na ravni onkraj (delne) neizpolnitve civilnopravne obveznosti.

7.Višje sodišče seveda ni spregledalo, da je v dani zadevi vložena obtožnica postala pravnomočna pred sprejemom citirane prelomne sodbe Vrhovnega sodišča z dne 21. 9. 2017, ki je za vse procesne udeležence, vključno z državnim tožilstvom, na svojstven način pomenila "sodbo presenečenja". Toda relevantno procesno stanje stvari v obravnavani zadevi razkriva, da se je glavna obravnava (s predstavitvijo obtožnice z dne 31. 8. 2016) začela šele dne 16. 2. 2023 (red. št. 112), torej skoraj pet let in pol po odločitvi precedenčnega sodišča ter po tem, ko se je v vmesnem obdobju že dodobra utrdila sodna praksa glede vprašanja (ne)konkretiziranosti preslepitvenega namena v opisih kaznivega dejanja po 228. členu KZ-1. Navkljub temu je na glavni obravnavi navzoča državna tožilka vztrajala pri nesklepčnem in neperfektnem opisu dejanja. Na podlagi takšnega opisa je sodišče prve stopnje opravilo kar pet narokov za glavno obravnavo (dne 16. 2. 2023, 9. 3. 2023, 23. 3. 2023, 18. 5. 2023 in 1. 6. 2023), šele 2. 6. 2023 pa je državno tožilstvo vložilo modifikacijo obtožnice (list. št. 407 - 408), v tenor katere je dodalo opis številnih okoliščin, ki naj bi kazale na obstoj obtoženčevega preslepitvenega namena in o katerih ni bilo niti sledu v tenorju prvotne obtožbe (čeprav je bilo o njih mogoče sklepati že iz izpovedb oškodovancev v preiskavi). Prvo sodišče je z izpodbijano sodbo odločilo o modificirani, ne o primarni obtožnici.

8.Po oceni pritožbenega sodišča bi bilo prestrogo preprečiti državnemu tožilstvu ustrezno spremembo obtožnice kot odziv na predrugačeno prakso Vrhovnega sodišča v letu 2017. Vendar je edini razumen in tudi najkasnejši mogoč procesni trenutek za to nastopil in pretekel ob začetku glavne obravnave 16. 2. 2023, ko je bila področna judikatura precedenčnega sodišča že davno znana. Ker je tožilstvo vztrajalo pri prvi obtožnici, sodišče prve stopnje pa se na opustitev modifikacije ni pravilno odzvalo, je s tem dejansko dopustilo, da se je (glede dejanja sedaj po točki I/1 izreka izpodbijane sodbe) začela in vodila glavna obravnava, vključno z dokaznim postopkom, v zvezi z dejanjem, ki ob predstavitvi obtožnice sploh ni bilo kaznivo dejanje že po samem zakonu. Namesto da bi bila brez nepotrebnega izvajanja dokazov izrečena oprostilna sodba na podlagi 1. točke 358. člena ZKP, je državno tožilstvo obtožnico modificiralo 2. 6. 2023, s čimer je bila tožilstvu omogočena sprememba obtožbe v smeri sklepčnosti opisa kaznivega dejanja tik pred zaključkom glavne obravnave. V predstavljenem procesnem položaju pa po presoji pritožbenega senata nikakor ni mogoče govoriti zgolj o prilagajanju opisa istih historičnih dogodkov glede na izvedene dokaze, pač pa gre za prepozen in nedopusten poskus saniranja neperfektne obtožbe, ki ob predstavitvi na naroku za glavno obravnavo 16. 2. 2023 ni vsebovala konkretizacije potrebnih zakonskih znakov. S tem je pravzaprav prišlo do procesne situacije, ki je bila prepoznana kot nesprejemljiva že v praksi Vrhovnega sodišča: uresničitve nevarnosti, da se na obtoženca tekom postopka vedno znova naslavljajo novi očitki (elementi), ki dopolnjujejo izvorno invaliden in pomanjkljiv opis dejanja.

9.Pravica upravičenega tožilca, da na podlagi prvega odstavka 344. člena ZKP spremeni obtožnico, ni v neskladju z ustavnimi jamstvi obtoženca, vendar takrat, kadar je tožilec ne zlorabi in ko je istočasno omogočeno, da nasprotna stranka v postopku (obtoženec) glede na spremenjene okoliščine še vedno varuje svoje pravice v načeloma enakem pravnem položaju, kot če do spremembe obtožnice ne bi prišlo. Prepoved zlorabe procesne pravice (15. člen ZKP) izhaja iz načela enakega varstva pravic (22. člen Ustave) in zavezuje obe stranki v postopku, torej tudi državnega tožilca. Že okoliščina, da se procesno upravičenje uveljavlja na način, ki škoduje obtožencu ali otežuje njegov procesni položaj, lahko predstavlja zlorabo pravice. Obravnavana problematika konvencijske in ustavne narave je tesno prepletena tudi s pravico do sodnega varstva (23. člen Ustave) in s pravico do poštenega sojenja (6. člen EKČP) oziroma pravičnega kazenskega postopka, ki je lahko le postopek brez zlorabe pravic udeležencev.

10.Spreminjanje obtožnega akta s konkretiziranjem zakonskih znakov obtožencu očitanega kaznivega dejanja v fazi dokazovanja na glavni obravnavi, do dokazovanja pa glede na stanje stvari ne bi smelo priti, presega meje upravičenja do modifikacije obtožbe, združljivega z omenjenimi ustavnimi in konvencijskimi načeli ter z uresničevanjem pravice do obrambe (prva alineja 29. člena Ustave). Pravni položaj obtoženca, ki se mu je pred modifikacijo očitalo dejanje, ki po zakonu sploh ni kaznivo, evidentno ne more biti enak položaju po spremembi, ko se opis dejanja izpili, čeprav tožilstvu prav nič ni preprečevalo, da bi obtožbo modificiralo najkasneje ob začetku glavne obravnave, torej v specifični procesni situaciji, sledeči spremenjeni sodni praksi. Procesnemu dejanju tožilstva bi moralo sodišče, tj. sledeč 22. členu Ustave in 15. členu ZKP, odreči pravno relevantnost oziroma veljavnost ter (v konkretni zadevi) odločiti o prvotno vloženi obtožnici, modificirane obtožnice pa ne bi smelo upoštevati kot procesno veljavnega akta.

Ker bi moralo sodišče prve stopnje (prepozni) spremembi obtožbe odreči pravno veljavnost, bi moralo s sodbo odločiti o prvotno vloženi obtožnici. Ker tega ni storilo ter je modifikacijo "dopustilo" in upoštevalo, je obtožbo prekoračilo, kar pa predstavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 9. točki prvega odstavka 371. člena ZKP. Na obstoj te kršitve pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti (1. točka prvega odstavka 383. člena ZKP). Ugotovitev kršitve nima nujne posledice v razveljavitvi sodbe, temveč tudi v spremembi sodbe glede na stanje stvari (prvi odstavek 394. člena ZKP). Procesno stanje stvari pa pokaže, kot obrazloženo zgoraj, da dejanje, kot je opisano v prvotni obtožnici, ne vsebuje vseh zakonskih znakov kaznivega dejanja po prvem odstavku 228. člena KZ-1 niti znakov drugih kaznivih dejanj, katerih storilci se preganjajo po uradni dolžnosti. To vodi v izrek oprostilne sodbe na podlagi 1. točke 358. člena (dejanje, ki je predmet obtožbe, ni kaznivo dejanje). Zato je višje sodišče izpodbijano sodbo po uradni dolžnosti spremenilo tako, da je obtoženca glede dejanja pod točko I/1 izreka oprostilo prvotne obtožbe iz razloga po 1. točki 358. člena ZKP. Navedb v pritožbi zagovornikov, ki izpodbijajo krivdorek po modificirani obtožnici, zaradi brezpredmetnosti ni obravnavalo. Odločba o napotitvi oškodovancev na pravdo s premoženjskopravnim zahtevkom temelji na tretjem odstavku 105. člena ZKP, odločba o stroških tega dela kazenskega postopka pa na prvem odstavku 96. člena ZKP.

Glede točke I/2 izpodbijane sodbe:

11.Sodišče prve stopnje je v točkah 26 - 31 navedlo vse potrebne, prepričljive in razumne razloge v utemeljitev dokaznega zaključka, da je obtožencu kaznivo dejanje goljufije po prvem odstavku 211. člena KZ-1, ki ga je izvršil na škodo E. E., dokazano tako v objektivnem kot v subjektivnem pomenu. Prepričljivo je utemeljilo, da je obtoženec ravnal s krivdno obliko direktnega naklepa oziroma s t. i. goljufivim namenom že v trenutku, ko je oškodovanko s substanciranimi lažnimi obljubami prepričal, da zanj pri mobilnem operaterju sklene naročniško razmerje in kupi mobilni telefon, zatem pa (z izjemo prvega računa) v skladu s svojim prvotnim namenom izdanih računov ni poravnal. S tem je zasledoval namen pridobitve protipravne premoženjske koristi, v sferi oškodovanke pa je nastala premoženjska škoda. Razlogom, ki jih izpodbijana sodba v tem delu vsebuje, pritožbeni senat pritrjuje in se nanje sklicuje. Navedbe pritožnikov v zadnjem odstavku so v tolikšni meri posplošene (da obtoženec ni ravnal z naklepom), da z njimi ni mogoče izpodbiti nasprotnih, razumnih in argumentiranih zaključkov sodišča prve stopnje. Dejstvo, da je obtoženec šele v času glavne obravnave, natančneje dne 31. 5. 2023, oškodovanki deloma povrnil škodo (a še to le v višini 400,00 EUR), tj. več kot devet let po izvršitvi kaznivega dejanja, ne more omajati obstoja ravnanja z direktnim (goljufivim) naklepom. Enako velja za obljube, da bo obtoženec tudi preostanek obveznosti poravnal v najkrajšem času, drugih navedb pa pritožniki v pritožbeno presojo niso ponudili.

12.Zaradi izreka oprostilne sodbe glede dejanja pod točko I/1 izpodbijane sodbe je pritožbeno sodišče za dejanje pod točko I/2 obtožencu na novo izreklo pogojno obsodbo z nespremenjeno določeno kaznijo dveh mesecev zapora, pri čemer je v zvezi z izbiro sankcije opozorilne narave in odmero določene kazni upoštevalo ter sprejelo razloge, ki jih je v tem delu v utemeljitev odločbe navedlo že sodišče prve stopnje (točka 32 obrazložitve). Preizkusno dobo v pogojni obsodbi je skrajšalo na čas enega leta, saj je bil obtoženec (po spremenjeni sodbi) spoznan za krivega "le" enega kaznivega dejanja, tj. goljufije po prvem odstavku 211. člena KZ-1 na škodo E. E., to kaznivo dejanje je izrazito časovno odmaknjeno (skoraj deset let), obtoženec pa velja za nekaznovanega. Pogojna obsodba je zato pravična kazenska sankcija, določena zaporna kazen je primerna, ustrezno pa je tudi trajanje preizkusne dobe. V pogojni obsodbi je ohranjen utemeljen posebni pogoj, tj. da mora obtoženec v roku enega meseca po pravnomočnosti te sodbe oškodovanki E. E. povrniti še preostanek škode v znesku 921,28 EUR, in sicer pod pretnjo preklica pogojne obsodbe. Drugih razlogov za omilitev odločbe o kazenski sankciji pa ni najti niti v okvirih preizkusa po 386. členu ZKP.

13.Pritožbeno sodišče je izpodbijano sodbo po uradni dolžnosti spremenilo tako, da je obtoženca oprostilo obtožbe za kaznivo dejanje poslovne goljufije po prvem odstavku 228. člena KZ-1 na škodo C. C. in D. D., tj. s posledicama v odločbah o premoženjskopravnem zahtevku in stroških tega dela kazenskega postopka. Za kaznivo dejanje goljufije po prvem odstavku 211. člena KZ-1 na škodo E. E. je obtožencu izreklo pogojno obsodbo z ohranjeno določeno kaznijo zapora, skrajšano preizkusno dobo in z ohranjenim posebnim pogojem. Ker zagovorniki niso uspešno izpodbili krivdoreka v zvezi s kaznivim dejanjem na škodo E. E., morebitne druge kršitve iz prvega odstavka 383. člena ZKP, ki jih pritožbeno sodišče preizkuša uradoma, pa niso bile ugotovljene, je bila pritožba na podlagi 391. člena ZKP kot neutemeljena zavrnjena in v (vseh) nespremenjenih delih potrjena sodba sodišča prve stopnje.

-------------------------------

1Sodba VS RS I Ips 93283/2010 z dne 21. 9. 2017.

2Prav tam (točke 9 - 11 obrazložitve).

3Prav tam (točke 16 - 19 razlogov).

4Prav tam (točka 19).

5Odločba US RS U-I-289/95 z dne 4. 12. 1997 (točka 10) in sklep US RS U-I-40/00 z dne 16. 1. 2013 (točka 8).

Šepec M. (ur.): Zakon o kazenskem postopku s komentarjem - 1. knjiga; Lexpera & GV Založba, Ljubljana 2023, str. 160, tč. 10.

Op. kot pod 5.

Zveza:

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1 - člen 228 Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP - člen 15, 269, 344, 371

Pridruženi dokumenti:*

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.