Jedro

Stališče sodne prakse in dela teorije je, da ima zahteva za znižanje pogodbene kazni značilnost materialnopravnega ugovora, vendar je to stališče zelo sporno, saj uporaba zakonskega izraza, da sodišče na dolžnikovo zahtevo zmanjša pogodbeno kazen, jasno pomeni, da gre za oblikovalno pravico, ki je stranka ne more uresničiti sama, ampak zgolj s pomočjo sodišča preko oblikovalne tožbe oziroma v podobnih primerih kot je tudi konkreten, nasprotne (oblikovalne) tožbe, ne pa samo z ugovorom.

Presoja, da je konkurenčna klavzula nična zaradi nesorazmerja med višino pogodbene kazni, ki bi jo v primeru kršitve konkurenčne klavzule morala plačati delavka, in višino denarnega nadomestila za spoštovanje konkurenčne klavzule, ki predstavlja pogodbeno obveznost delodajalca, je zmotna, saj pri pogodbenem določilu o plačilu pogodbene kazni (zavezi delavca) in o plačilu nadomestila za spoštovanje konkurenčne klavzule (zavezi delodajalca) ne gre za vzajemno (sinalagmatsko) obveznost, ki domneva obojestransko izpolnitev.

Navedbe o nesorazmerju obveznosti še ne pomenijo tudi zahteve (oziroma ugovora) za zmanjšanje pogodbene kazni.

Izrek

I. Reviziji se ugodi, sodba sodišča druge stopnje se spremeni tako, da se pritožba tožene stranke zoper sodbo sodišča prve stopnje zavrne in se v izpodbijanem delu (v točkah I. in III.) potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožena stranka mora v 15 dneh od vročitve te sodbe povrniti tožeči stranki njene stroške odgovora na pritožbo in revizijske stroške v skupnem znesku 1.190,59 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega naslednjega dne po izteku roka za izpolnitev obveznosti, določenega v tej točki izreka do plačila.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je v tretjem sojenju tožencu naložilo, da tožnici plača pogodbeno kazen v višini 24.427,30 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 4. 2011 do plačila (I. točka izreka), zavrnilo presežni zahtevek za plačilo zakonskih zamudnih obresti za čas od 2. 4. 2010 do 1. 4. 2011 (II. točka izreka) in sklenilo, da je toženec dolžan tožnici povrniti stroške postopka (III. točka izreka).

2. Sodišče druge stopnje je pritožbi toženca delno ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu delno spremenilo tako, da je toženec dolžan tožnici plačati pogodbeno kazen v znesku 10.996,32 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 4. 2011 dalje do plačila in višji zahtevek do zneska 24.427,30 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi zavrnilo; odločilo je tudi, da stranki krijeta vsaka svoje stroške postopka (I. točka izreka). Nato je v preostalem pritožbo zavrnilo in v nespremenjenem izpodbijanem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (II. točka izreka) ter tožnici naložilo, da tožencu povrne stroške pritožbenega postopka (III. točka izreka).

3. Vrhovno sodišče je s sklepom VIII DoR 47/2019 z dne 19. 3. 2019 dopustilo revizijo o vprašanjih pravilne uporabe materialnega prava glede znižanja pogodbene kazni zaradi upoštevanja nesorazmerja med višino te kazni in višino denarnega nadomestila za spoštovanje konkurenčne klavzule ter glede bistvenih kršitev določb postopka in zmotne uporabe materialnega prava, ker je pritožbeno sodišče kot zahtevo za znižanje pogodbene kazni štelo navedbe toženca v prvostopenjskem postopku.

4. Tožnica je na podlagi tega sklepa pravočasno vložila revizijo in v tej predlagala spremembo sodbe sodišča druge stopnje in zavrnitev pritožbe toženca ter potrditev sodbe sodišča prve stopnje s posledico povrnitve pritožbenih in revizijskih stroškov. V reviziji najprej povzema dosedanje odločitve sodišč prve, druge in tretje stopnje v preteklih in v zadnjem sojenju. V zvezi s prvim dopuščenim vprašanjem med drugim navaja, da je sodišče druge stopnje odstopilo od enotne sodne prakse Vrhovnega sodišča RS in tudi od stališč tega sodišča v prejšnjem sklepu v isti zadevi VIII Ips 173/2017 z dne 5. 2. 2018. Pri tem prereka razloge sodišča druge stopnje in navaja, da glede kriterijev za določitev višine pogodbene kazni v primeru kršitve konkurenčne klavzule ne obstaja pravna praznina; da tudi v tem primeru velja načelo prostega urejanja obligacijskih razmerij iz 3. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ), kar še posebej velja za pogodbeno kazen; da v takem primeru ni podlage in razlogov za posebno uporabo načel in pravil delovnega prava; da delavčeva obveznost plačila pogodbenih kazni v primeru kršitve konkurenčne klavzule in delodajalčeva obveznost plačila nadomestila za spoštovanje konkurenčne klavzule nista vzajemni (sinalagmatski) obveznosti, ki domnevata obojestransko izpolnitev, in tudi ni treba, da sta enakovredni; da je vprašanje primernosti višine pogodbene kazni vezano na sorazmernost z vrednostjo in pomenom predmeta obveznosti, ki jo pogodbena kazen varuje, in kar naj bi predstavljalo tudi merilo za presojo primernosti višine kazni (nikakor pa ne vzajemne obveznosti nasprotne stranke); da je pritožbeno sodišče v izpodbijani odločbi dejansko pravzaprav odločilo o delni ničnosti določbe o konkurenčni klavzuli, saj je zahtevo po ekvivalentnosti obveznosti prestavilo že v fazo sklepanja pogodbe s konkurenčno klavzulo (kar je prav tako v nasprotju z ustaljeno sodno prakso); da je pritožbeno sodišče opravilo napačno primerjavo na ravni konkretnih zneskov, ne pa primerjave abstraktno določenih obveznosti delavca in delodajalca in je zato tudi zmotno stališče pritožbenega sodišča, da je primerljivost višine pogodbene kazni z vidika 252. člena OZ zreducirana zgolj na njeno primerjavo z višino nadomestilo, do katerega bi bil delavec upravičen v primeru spoštovanja konkurenčne klavzule (to pa je ponovno v nasprotju z že zavzetim stališčem v sklepu Vrhovnega sodišča v tej zadevi VIII Ips 173/2017). V zvezi z drugim vprašanjem dopuščene revizije tožnica citira navedbe toženca v zvezi z višino zahtevka v odgovoru na tožbo in v nadaljevanju povzema in prereka zaključke sodišča druge stopnje, da te navedbe po vsebini predstavljajo zahtevo za zmanjšanje pogodbene kazni po 252. členu OZ, da se nesorazmernost višine kazni ocenjuje glede na vrednost in pomen obveznosti, čeprav je višino pogodbene kazni ocenjevalo z drugih vidikov (z vidika sorazmernosti s tožničinim nadomestilom za spoštovanje konkurenčne klavzule), pri čemer je kriterije, na katere se je sklicevalo, navedlo in ugotovilo tudi samo, izven trditvene podlage toženca - in s tem v zvezi uveljavlja bistvene kršitve določb postopka in zmotno uporabo materialnega prava. Postopanje sodišča druge stopnje prereka tudi zato, ker so bile citirane navedbe toženca v odgovoru na tožbo evidentno in izrecno poudarjene le za utemeljitev ugovora ničnosti konkurenčne klavzule zaradi zatrjevanega nesorazmerja med zatrjevano vzajemnima obveznostima strank, vendar toženec s temi navedbami ni zatrjeval previsoke pogodbene kazni, temveč jih je vezal le na ničnost le-te, torej ni zahteval znižanja pogodbene kazni. Pri tem je že v uvodu teh navedb poudarjal, da je sporna (le) podlaga tožbenega zahtevka. S tem ko je pritožbeno sodišče takšne navedbe smiselno po vsebini štelo za zahtevo za zmanjšanje pogodbene kazni, je kršilo načelo dispozitivnosti, samo nadomeščalo manjkajočo podlago in na ta način tožnici vzelo tudi možnost obravnavanja ter pravico do izjave v postopku. Pritožbeno sodišče je izven trditev o ničnosti določbe o konkurenčni klavzuli navedbe toženca o višini osnov in v razliki med osnovama samo pripisalo tožencu, nato pa je ob tej razliki ter s strani toženca tudi nezatrjevani različni obremenjenosti obveznosti pogodbenih strank še z davki in prispevki utemeljilo zaključek o velikem nesorazmerju med obveznostima strank. Mimo navedb toženca je kot kriterij za primernost višine pogodbene kazni obravnavalo še toženčevo stopnjo izobrazbe, prejemke zavarovalnega zastopnika, povprečne delavske plače v državi in bruto ter neto plače delavca v času delovnega razmerja pri tožnici. Tožnica prereka zaključke sodišča druge stopnje, saj toženec takih navedb sploh ni podal – če bi jih, bi imela tožnica možnost podati vse ugovore, ki bi pripeljali do zavrnitve takšne zahteve. S tihim miselnim procesom pritožbenega sodišča tožnica tudi ni mogla biti seznanjena, sploh ker navedbe toženca niso bile določne niti niso vsebovale dejanskega substrata, ki je relevanten za uporabo 252. člena OZ. V pritožbi zoper sodbo sodišča druge stopnje je toženec podal dodatno razlago trditev v odgovoru na tožbo, ki naj bi pomenile, da je ugovarjal tudi višini zahtevka, vendar te navedbe že same po sebi pomenijo tudi, da je bila potrebna dodatna razlaga njegovih navedb v odgovoru na tožbo. Tudi to kaže, da toženec zahteve za znižanje pogodbene kazni do konca postopka pred sodiščem prve stopnje sploh ni podal in gre za razlago (dopolnjevanje navedb) toženca, ki predstavlja pritožbeno novoto (zaradi česar je obraten zaključek pritožbenega sodišča napačen). Ponavlja tudi dosedanja stališča, da je sodišče določbo 252. člena OZ zmotno uporabilo, saj nesorazmernosti višine pogodbene kazni ni ocenjevalo z vidika vrednosti in pomena obveznosti, ki je zavarovana s pogodbeno kaznijo, niti z vidika pomožnih meril, ki jih je že navedlo Vrhovno sodišče, kriterij, ki ga je uporabilo pa je v izrecnem nasprotju z zakonsko določenimi kriteriji iz 252. člena OZ.

5. Revizija je utemeljena.

Razlogi sodb sodišč prve stopnje, pritožba in razlogi sodišča druge stopnje

6. V razlogih sodbe, ki so lahko še pomembni za presojo dopuščenih revizijskih vprašanj, je sodišče prve stopnje navedlo, da toženčev ugovor ničnosti določbe o pogodbeni kazni v primeru kršitve konkurenčne klavzule ni utemeljen, saj ni v nasprotju z ustavo, prisilnimi predpisi ali moralnimi načeli. Tožbeni zahtevek je tudi po višini utemeljen, pri čemer je izrecno obrazložilo, da „toženec v odgovoru na tožbo in kasneje v postopku tožbenem zahtevku po višini ni nasprotoval, temveč je trdil le, da je njegova višina nesorazmerna pogodbeno določenemu nadomestilu za spoštovanje konkurenčne klavzule in je v zvezi s tem uveljavljal ničnost.“ Morebitno nesorazmernost višine kazni je sodišče prve stopnje zavrnilo kot razlog za ničnost in navedlo, da „bi toženec lahko zahteval tudi zmanjšanje pogodbene kazni v smislu določbe 252. člena OZ in bi le v primeru takšnega ugovora sodišče v mejah postavljenih navedb in predlaganih dokazov presojalo morebitno nesorazmernost pogodbene kazni po višini,“ česar pa toženec „ni uveljavljal in tudi trditev v zvezi s tem ni podal“ (glej tudi 23. točko obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje).

7. V pritožbi zoper to sodbo je toženec navedel, da je „že v odgovoru na tožbo zatrjeval, da bi ob upoštevanju namena denarnega nadomestila, kot ga zasleduje ZDR, dogovorjeno nadomestilo odražalo sorazmerje z obveznostjo spoštovanja konkurenčne klavzule le v primeru, ko bi bila s pogodbo dogovorjena povprečna mesečna plača in ne 40 % povprečne mesečne plače. To pomeni, da je tožena stranka že v odgovoru na tožbo ugovarjala višino zahtevka in nakazala, da bi tožbeni zahtevek v primeru dopustnosti takšnega dogovora kvečjemu bil utemeljen do višine 40 %, ne pa več. Tožena stranka je tako dejansko podala materialni ugovor po 252. členu OZ, na podlagi katerega je zahtevala znižanje tožbenega zahtevka za 60 %, do česar se sodišče ni opredelilo.“

8. Te pritožbene navedbe je sodišče druge stopnje obrazložilo tako, da je „sodišče prve stopnje napačno zaključilo, da toženec ni zahteval znižanja pogodbene kazni v smislu 252. člena OZ; tožena stranka je že v odgovoru na tožbo navajala, da gre za nesorazmerje obveznosti“ itd., da pri tem ugovoru „ni navajala pravne podlage, vendar to tudi ni njena dolžnost“ in v nadaljevanju, „da je sodišče prve stopnje ravnalo zmotno, ko je v zvezi s tem ugovorom presojalo le, ali gre za tako nesorazmerje med dajatvama, da je celotna konkurenčna klavzula nična in glede tega vprašanja zaključilo, da ne gre za tako nesorazmerje, ki bi imelo za posledico ničnost konkurenčne klavzule. Spregledalo pa je, da navedeni ugovor po vsebini predstavlja zahtevo za zmanjšanje pogodbene kazni po 252. členu OZ“ in so „glede na navedeno neutemeljene navedbe tožeče stranke v odgovoru na pritožbo, da gre za pritožbeno novoto glede zahteve za zmanjšanje pogodbene kazni, ker je toženec to zahteval že v odgovoru na tožbo. Glede razlogov za znižanje pogodbene kazni je med drugim obrazložilo, da naj bi tožnica spregledala, da je za spoštovanje konkurenčne klavzule določena osnova v povprečni plači delavca v zadnjih treh mesecih pred prenehanjem pogodbe o zaposlitvi, za odmero pogodbene kazni pa povprečna bruto plača delavca v zadnjem letu pred prenehanjem delovnega razmerja. Upoštevalo je, da je povprečna bruto plača toženca v zadnjih treh mesecih pred prenehanjem pogodbe znašala 1.145,47 EUR in v zadnjem letu pred prenehanjem pogodbe 2.472,73 EUR, kar naj bi predstavljalo veliko nesorazmerno razliko že v osnovi. Nato je upoštevalo znesek, ki naj bi ga tožnica plačala tožencu za spoštovanje konkurenčne klavzule in znesek pogodbene kazni ter še dodatno, da toženec ne bi prejel zneska nadomestila v celoti, saj gre za bruto znesek, od katerega je treba plačati davke in prispevke. Zato je presodilo, da je utemeljen zahtevek toženca za zmanjšanje pogodbene kazni na višino bruto zneska nadomestila, ki bi mu ga v primeru spoštovanja konkurenčne klavzule morala plačati tožnica, saj naj bi bilo v takem primeru zadoščeno načelu ekvivalentnosti dajatev. Upoštevalo je tudi, da ne gre za dve prirejeni stranki kot v klasičnih pogodbenih razmerjih, temveč za delovno razmerje, kjer gre za odnos podrejenosti delavca, zaradi česar je lahko primerna največ enaka višina pogodbene kazni, kot je obveza plačila delodajalca v primeru delavčevega spoštovanja konkurenčne klavzule.

Presoja revizijskega sodišča

9. Glede na navedene razloge sodb in pritožbe je prvo relevantno vprašanje v tej zadevi, ali je sodišče druge stopnje pravilno postopalo in štelo, da je toženec v postopku pred sodiščem prve stopnje oziroma konkretno v odgovoru na tožbo (saj drugih navedb, ki so lahko relevantne za odločanje o sedanjih vprašanjih, v postopku pred sodiščem prve stopnje ni podal) zahteval tudi zmanjšanje pogodbene kazni. Sodišče druge stopnje je namreč svoje zaključke o nesorazmerju presojalo prav z izhodišča, da je toženec v odgovoru na tožbo podal tudi zahtevo za zmanjšanje pogodbene kazni v skladu z 252. členom OZ.

10. Iz te določbe OZ izhaja, da sodišče na dolžnikovo zahtevo zmanjša pogodbeno kazen, če spozna, da je glede na vrednost in pomen predmeta obveznosti nesorazmerno visoka.

11. Stališče sodne prakse in dela teorije1 je, da ima zahteva za znižanje pogodbene kazni značilnost materialnopravnega ugovora, vendar je to stališče zelo sporno, saj uporaba zakonskega izraza, da sodišče na dolžnikovo zahtevo zmanjša pogodbeno kazen, jasno pomeni, da gre za oblikovalno pravico, ki je stranka ne more uresničiti sama, ampak zgolj s pomočjo sodišča preko oblikovalne tožbe oziroma v podobnih primerih kot je tudi konkreten, nasprotne (oblikovalne) tožbe, ne pa samo z ugovorom.2 Ker pa v tej zadevi revizija ni bila predlagana niti dovoljena glede tega vprašanja, se revizijsko sodišče v tem ne izreka dokončno in glede na odsotnost vprašanja s tem v zvezi izhaja le iz dosedanjega stališča sodišč obeh stopenj, da za zmanjšanje pogodbene kazni zadošča že ugovor toženca, v zvezi s tem pa presoja, ali je toženec tak ugovor sploh podal ali ne. Formalne zahteve ugovora so seveda nekoliko manjše kot zahteve nasprotne tožbe, vendar mora tudi v takšnem primeru stranka, ki uveljavlja tak ugovor, navesti vsa dejstva, na katere opira zahtevo za znižanje kazni in dokaze, s katerimi se dejstva dokazujejo (212. člen ZPP).

12. Pravilno je sicer stališče sodišča druge stopnje, da ni dolžnost toženca, da pri ugovoru navaja ustrezne pravne podlage, vendar tudi sodba sodišča prve stopnje, ki ima o tem, ali je toženec sploh zahteval (podal ugovor) zmanjšanja pogodbene kazni, povsem drugačno stališče, ne temelji na odsotnosti zatrjevane pravne podlage. Zato navedeno stališče ni bilo relevantno in je za presojo revizijskih navedb s tem v zvezi treba upoštevati predvsem vsebino navedb toženca v odgovoru na tožbo (ker kot navedeno ostalih navedb toženec v zvezi s tem v nadaljnjem postopku pred sodiščem prve stopnje ni podal in se je toženec na te navedbe s svojo razlago teh navedb skliceval šele v zadnji pritožbi) in presoditi, ali te navedbe predstavljajo tudi zahtevo oziroma ugovor za zmanjšanje pogodbene kazni - tako kot je to odločilo sodišče druge stopnje.

13. Navedbe toženca s tem v zvezi so podane v 2. točki odgovora na tožbo, v kateri je najprej navedel, da je „sporna podlaga tožbenega zahtevka“ in s tem v zvezi, da „meni, da je določba 13. člena pogodbe o zaposlitvi, v skladu z 8. členom OZ, nična, saj pri dogovoru, ki sta ga zapisali pravdni stranki, ni upoštevano načelo enake vrednosti, več kot očitno pa je, da je določilo pogodbe napisano izključno v korist tožeče stranke, kot delodajalca, saj med vtoževanim zneskom in zneskom, ki bi ga morala plačati tožeča stranka, obstaja očitno nesorazmerje.“ Nato je navedel, da bi morala „na podlagi takšne klavzule tožena stranka plačati kar 13.430,98 EUR več, kot bi prejela sama (pri čemer je izhajal iz razlike med dogovorjeno pogodbeno kaznijo za kršitev konkurenčne klavzule v višini 24.427,30 EUR in denarnim nadomestilom, do katerega bi bil toženec upravičen in ki bi za 24 mesecev znašalo 10.296,32 EUR). V zvezi s tem je lahko pomembna še navedba v odgovoru na tožbo, „da bi denarno nadomestilo odražalo sorazmerje iz obveznosti spoštovanja konkurenčne klavzule le v primeru, ko bi bila s pogodbo dogovorjena povprečna mesečna plača in ne le 40 % povprečne mesečne plače.“3 V nadaljevanju odgovora toženec ni predlagal znižanja pogodbene kazni, temveč le, da sodišče tožbeni zahtevek v celoti zavrne kot neutemeljen.

14. Te navedbe je tožena stranka v njenih kasnejših vlogah razumela kot uveljavljanje ničnosti konkurenčne klavzule zaradi nesorazmernosti in se pri tem sklicevala na praktično enako stališče, kot ga je Vrhovno sodišče s tem v zvezi oblikovalo že v sklepih VIII Ips 1/2011 in VIII Ips 3/2011, obeh z dne 23. 1. 2012. Navedlo je namreč (tako kot sodišče), da je presoja, da je konkurenčna klavzula nična zaradi nesorazmerja med višino pogodbene kazni, ki bi jo v primeru kršitve konkurenčne klavzule morala plačati delavka, in višino denarnega nadomestila za spoštovanje konkurenčne klavzule, ki predstavlja pogodbeno obveznost delodajalca, zmotna, saj pri pogodbenem določilu o plačilu pogodbene kazni (zavezi delavca) in o plačilu nadomestila za spoštovanje konkurenčne klavzule (zavezi delodajalca) ne gre za vzajemno (sinalagmatsko) obveznost, ki domneva obojestransko izpolnitev.

15. Navedbe toženca o nesorazmernosti, vendar le v zvezi z uveljavljeno ničnostjo določbe o konkurenčni klavzuli (in ne kot zahtevo za zmanjšanje pogodbene kazni) je tako razumelo že sodišče prve stopnje v prvem in drugem sojenju (in jih kot takšne zavrnilo) ter v zadnji sodbi, kjer je jasno obrazložilo, da toženec v odgovoru na tožbo in kasneje v postopku zahtevku po višini ni nasprotoval, temveč je v zvezi s tem uveljavljal samo ničnost pogodbenega določila o konkurenčni klavzuli in pogodbeni kazni. Izrecno je navedlo, da toženec materialnopravnega ugovora za zmanjšanje pogodbene kazni ni uveljavljal in ni podal trditev, ki bi bile usmerjene v takšno zmanjšanje.

16. S takšnimi zaključki se strinja tudi revizijsko sodišče, saj zgolj navedbe o nesorazmerju obveznosti še ne pomenijo tudi zahteve (oziroma ugovora) za zmanjšanje pogodbene kazni. Navedbe toženca v odgovoru na tožbo so namreč usmerjene izključno v uveljavljanje nične podlage za plačilo pogodbene kazni, torej nične konkurenčne klavzule zaradi nesorazmerja. Toženec je v odgovoru na tožbo že uvodoma navedel (v 2. točki odgovora), da je sporna le podlaga zahtevka, ker naj bi bilo zaradi nesorazmernosti dajatev pogodbeno določilo nično. To pomeni, da je nesorazmernost povezal le z vprašanjem ničnosti, prav zato pa je zahteval tudi zavrnitev zahtevka v celoti (in ne podrejeno delne zavrnitve). Toženec nikoli ni zahteval znižanja pogodbene kazni. Ob tem je jasno, da zahteva (ugovor) za znižanje dogovorjene pogodbene kazni po 252. členu OZ ne predstavlja ugovora, ki se tiče same podlage zahtevka za plačilo pogodbene kazni, ampak le višine pogodbene kazni. Toženec torej vprašanja nesorazmernosti in navedb o nesorazmernosti ni nikjer umestil (tudi) v kontekst znižanja previsoke pogodbene kazni, temveč le v kontekst ničnosti konkurenčne klavzule.

17. Tudi navedbe o nesorazmernosti je podal le ob primerjavi dogovorjene višine nadomestila za spoštovanje konkurenčne klavzule in višine pogodbene kazni v primeru njene kršitve, kar so navedbe, ki so jih toženci v drugih primerljivih zadevah prav v zvezi z ugovorom nične določbe konkurenčne klavzule podajali tudi v dosedanjih postopkih pred sodiščem. To tudi niso navedbe, ki jih zakon predvideva za odločanje sodišča o zahtevi za znižanje nesorazmerno visoke pogodbene kazni po 252. členu OZ. Ta člen namreč dopušča možnost znižanja previsoke konkurenčne klavzule, če sodišče spozna, da je pogodbena kazen nesorazmerno visoka glede na vrednost in pomen predmeta obveznosti. Takšnih navedb (in dokazov v zvezi z njimi) v tem primeru ni. Zato bi tudi sicer morebitno širše tolmačenje sodišča – češ da bi navedbe o ničnosti zaradi nesorazmernosti dejansko lahko pomenile tudi zahtevo za znižanje previsoke pogodbene kazni – ostalo brez ustreznih trditev, ki jih za znižanje zahteva 252. člen OZ. Zato tudi navedena dejstva toženca s tem v zvezi ne kažejo na uveljavljanje znižanja pogodbene kazni, temveč dokazujejo le uveljavljanje ničnosti določbe konkurenčne klavzule.

18. Glede na navedeno je napačna že izhodiščna presoja sodišča druge stopnje, da je toženec tako zahtevo sploh podal. 19. Prav zato je tudi nadaljnje razlogovanje sodišča druge stopnje v zvezi z znižanjem pogodbene kazni nepravilno, sicer pa stališče neutemeljeno odstopa tudi od stališča Vrhovnega sodišča v isti zadevi (sklep VIII Ips 173/2017 z dne 5. 2. 20184), pa tudi iz stališč v sklepih VIII Ips 1/2011 in VIII Ips 3/2011, ki sta sicer zavzeti v zvezi s presojo ničnosti konkurenčne klavzule5, saj primerjava obveznosti strank, kot jo je sprejelo sodišče druge stopnje (primerjava višine pogodbene kazni z nadomestilom za njeno spoštovanje – pri tem celo primerjava z neto višino tega zneska itd., česar toženec sploh ni omenil) sploh ni pravilna, ker te obveznosti niso vzajemne. Zato odločitev sodišča druge stopnje tudi po vsebini zgreši pravilno uporabo zakonske določbe.

20. Glede na navedeno in v skladu s prvim odstavkom 380. člena ZPP je revizijsko sodišče reviziji ugodilo in izpodbijano sodbo spremenilo tako, da je pritožbo toženca v celoti zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu.

21. Posledica takšne odločitve je tudi, da toženec ni upravičen do pritožbenih stroškov (ki mu jih je prisodilo sodišče druge stopnje) in da je toženec dolžan povrniti tožnici uveljavljene stroške odgovora na pritožbo v višini 20,00 EUR (kot so bili priglašeni) in revizijske stroške v skladu z Zakonom o odvetniški tarifi (ZOdvT) v višini 1.170,59 EUR (tožnici je priznalo priglašena stroške z DDV, razen stroškov za revizijo, ki jih je zaradi upoštevanja vrednosti spornega predmeta v revizijskem postopku znižalo na 734,00 EUR) oziroma skupaj 1.190,59 EUR. Odločitev temelji na prvem odstavku 154. členu ZPP, v povezavi z drugim odstavkom 165. člena ZPP.

22. Vrhovno sodišče je odločalo v senatu, ki je naveden v uvodu odločbe. Odločitev je sprejelo soglasno.

1 Npr. dr. Nina Plavšak in ostali, Obligacijski zakonik s komentarjem, II. knjiga, str. 244. 2 Glej npr. dr. Tina Georgijevski: Oblikovalna tožba in oblikovalna sodba, doktorska disertacija, str. 76 - 77 in dr. Aleš Galič: Znižanje pogodbene cene - z nasprotno tožbo ali z ugovorom?, Pravna praksa, št. 8/2014, str. 9 - 11. 3 Zgolj takšne navedbe že načeloma ne morejo biti sprejemljive, saj 39. člen prejšnjega ZDR (in sedanji 41. člen ZDR-1) določa, da nadomestilo znaša najmanj tretjino povprečne plače delavca v zadnjih treh mesecih pred prenehanjem pogodbe o zaposlitvi, tožnikovo predvideno nadomestilo pa je bilo višje od tega zakonskega minimuma. 4 Vrhovno sodišče je v zvezi s tem že navedlo in dodatno pojasnjuje, da je pri znižanju pogodbene kazni treba upoštevati upravičen interes strank in (morebitno potencialno) škodo zaradi nespoštovanja konkurenčne klavzule itd., da glede na naravo in namen pogodbene kazni za kršitev konkurenčne klavzule ni bistveno razmerje med višino pogodbene kazni in višino nadomestila za spoštovanje konkurenčne klavzule ter da je prav za preprečitev konkuriranja (in s tem morebitne visoke potencialne škode) lahko načeloma primerno tudi, da se tudi nevarnost sorazmerno kratke konkurenčne dejavnosti zaščiti (odkloni oziroma poskuša preprečiti) z višjo pogodbeno kaznijo. Kot že navedeno OZ v 252. členu pri presoji o previsoki pogodbeni kazni (nesorazmerno visoki pogodbeni kazni) upošteva vrednost in pomen predmeta obveznosti. Obveznost delodajalca za povračilo nadomestila za spoštovanje konkurenčne klavzule je že na zakonski ravni določena v višini najmanj tretjine povprečne mesečne plače delavca v zadnjih treh mesecih pred prenehanjem pogodbe o zaposlitvi (prejšnji 39. člen ZDR oziroma sedanji 41. člen ZDR-1). 5 Kot revizija pravilno navaja, se presoja sodišča druge stopnje tudi sicer približuje presoji o delni ničnosti določbe o pogodbeni kazni.