Jedro

Odvzem mamil je po 4. odstavku 196. člena KZ obvezen in je neodvisen od ugotovitve identitete osebe, ki je z mamili protipravno razpolagala. Ne izreka se v korist ali v škodo obsojenca, temveč zaradi splošne varnosti ljudi. Odvzem splošno nevarnih predmetov ni predpisan kot sankcija, zato se s posebnim sklepom take predmete lahko odvzame, če takšna odločba manjka v obsodilni sodbi, ter celo v primeru, če se kazenski postopek ne konča z obsodilno sodbo.

Zavezanec za vrnitev odvzete premoženjske koristi je lahko samo individualno določena oseba, tisti storilec kaznivega dejanja, ki je premoženjsko korist neposredno pridobil.

Izrek

Zahtevi vrhovnega državnega tožilca za varstvo zakonitosti se ugodi in se:

1.) spremeni točka 2. izreka sodbe Višjega sodišča v Ljubljani tako, da se na podlagi 4. odstavka 196. člena KZ vzame: - 90,56 g heroina, ki je predmet dejanja pod točko I.), - 79,19 g kokaina, ki je predmet dejanja pod točko II.), - 350,8 g kokaina, ki je predmet dejanja pod točko III.), - 6 vzorcev kokaina, ki je predmet dejanja pod točko IV./1. - 152, 2 g kokaina, ki je predmet dejanja pod točko IV./2. ter - 11,14 g kokaina in 0,2 g heroina, ki sta predmet dejanja pod točko V.) izreka sodbe sodišča prve stopnje;

2.) ugotovi, da so bile z odločbo o odvzemu premoženjske koristi pod točko 3. izreka sodbe Višjega sodišča v Ljubljani ter z odločbo o odvzemu premoženjske koristi Z.K. v sodbi Okrožnega sodišča v Ljubljani, kršene določbe 1. odstavka 95. člena in 1. odstavka 96. člena KZ na način po 5. točki 372. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP).

Obrazložitev

Z izpodbijanima sodbama je bila zaradi kaznivega dejanja neupravičenega prometa z mamili po 1. odstavku 196. člena KZ izrečena kazen D.M. dve leti in deset mesecev zapora, V.M. dve leti in šest mesecev zapora in ob preklicu pogojne obsodbe Okrajnega sodišča v Ljubljani z dne 12.12.2003, s katero mu je bila zaradi kaznivega dejanja prikrivanja po 2. odstavku 221. člena in tatvine po 2. odstavku 211. člena KZ določena enotna kazen dveh mesecev zapora s preizkusno dobo dveh let, izrečena enotna kazen dveh let in sedem mesecev zapora in Z.K. eno leto zapora, B.B. pa pogojna obsodba z določeno kaznijo osem mesecev zapora in preizkusno dobo dveh let. Za enako kaznivo dejanje in kaznivo dejanje nedovoljenega prometa z orožjem po 1. odstavku 310. člena KZ je bila D.B. izrečena kazen eno leto in štiri mesece zapora, M.D. pa tri leta in deset mesecev zapora. V izrečene kazni jim je bil vštet čas pridržanja in pripora. Sodišče prve stopnje je sledilo predlogu okrožnega državnega tožilca in na podlagi 4. odstavka 196. člena KZ odvzelo zasežena mamila ter premoženjsko korist, razen v delu, kjer je tožilstvo predlagalo odvzem premoženjske koristi Z.K. v višini 4.000 EUR, pridobljenih z dejanjem pod točko II.) izreka te sodbe in mu odvzelo le 500 EUR premoženjske koristi.

Pritožbeno sodišče je ob delni ugoditvi pritožb zagovornikov obsojenih Z.K. in V.M. ter po uradni dolžnosti odločilo, da se zasežena mamila ne odvzamejo in se premoženjska korist, dosežena z dejanjema pod točko I.) in III.) izreka sodbe sodišča prve stopnje, ne odvzame. Taki odločitvi je utemeljilo s tem, da sodišče prve stopnje ni določilo, kateremu od soobdolžencev naj se odvzamejo mamila, vrsta in količina mamila ter ni ugotovilo, koliko premoženjske koristi je vsak od soobdolžencev prejel in koliko se mu je odvzame.

Vrhovni državi tožilec je vložil zahtevo za varstvo zakonitosti zoper navedeni odločbi izpodbijanih sodb o odvzemu zaseženih mamil in premoženjske koristi, ker naj bi sodišče prekoračilo pravice, ki jih ima po zakonu. Po določbah 4. odstavka 196. člena KZ je odvzem mamil, ki so predmet kaznivega dejanja, obvezen in ni pogojen s tem, da je treba ugotoviti in obrazložiti, kdo je bil lastnik ali posestnik mamila. Obvezni odvzem mamila je predpisan kot stvarni varnostni ukrep zaradi nevarnosti, ki jo mamila sama zase pomenijo za okolico. Trditev v sodbi pritožbenega sodišča, da ni jasno, komu se mamila odvzamejo, pa je tudi zmotna, saj je iz izreka sodbe sodišča prve stopnje to povsem jasno. Odločitev sodišča je privedla do absurda, da bi morali obsojencem zasežena mamila vrniti. Pritožbeno sodišče je kršilo tudi določbe 95. člena KZ, ko je odločilo, da obsojeni D. in V.M., D.B. in M.D., niso dolžni plačati tolarske protivrednosti za premoženjsko korist, pridobljeno z dejanjema pod točko I.) in III.) izreka sodbe sodišča prve stopnje. Obe izpodbijani sodbi sta kršili določbe 95. člena KZ s tem, da sta odločili, da se Z.K. odvzame le 500 EUR premoženjske koristi, čeprav jo je pridobil v višini 4.000 EUR. Stališče zahteve je, da se v primeru, ko je bila premoženjska korist pridobljena s kaznivim dejanjem več sostorilcev, korist odvzame vsem sostorilcem, ki so solidarno zavezani. Predlaga, da se izpodbijana sodba pritožbenega sodišča spremeni tako, da se izreče, da se zasežena mamila odvzamejo in da se sostorilcem dejanj pod točko I in točko III izreka sodbe sodišča prve stopnje solidarno odvzame premoženjska korist, obe sodbi pa v odločbi o odvzemu premoženjske koristi Z.K. spremenita tako, da se izreče, da se mu odvzame premoženjska korist v višini 4.000 EUR.

Zahteva vrhovnega državnega tožilca za varstvo zakonitosti je bila vročena vsem obsojencem in zagovorniku M.D., ki pa nanjo niso odgovorili.

Zahteva vrhovnega državnega tožilca za varstvo zakonitosti je utemeljena v obsegu, kot to izhaja iz izreka te sodbe.

Po določbah 3. in 1. odstavka 420. člena ZKP sme vrhovni državni tožilec vložiti zahtevo za varstvo zakonitosti zoper pravnomočno sodbo zaradi vsake kršitve zakona.

Načeloma je odvzem vsake tuje stvari poseg v pravno zavarovano upravičenje osebe, ki stvar ima (lahko pa tudi drugega), zato mora biti odvzem pravno utemeljen v skladu s 3. oziroma 4. odstavkom 15. člena Ustave. Če ima posameznik stvar, ki je zaradi posebnega javnega interesa ne bi smel imeti, se mu jo odvzame na podlagi zakona, ki tako izrečno predpisuje zaradi lastnosti stvari ali zaradi koristi splošne varnosti ali morale (odločba Ustavnega sodišča, št. Up-106/96).

Pritožbeno sodišče je ob ugoditvi pritožbi zagovornika Z.K. (2. odstavek na 11. strani sodbe), glede ostalih obsojencev pa po uradni dolžnosti (1. odstavek na 18. strani sodbe) obrazložilo odločitev pod točko 2. izreka sodbe, da se odvzem mamil po 4. odstavku 196. člena KZ ne izreče, ker "niti iz izreka niti iz obrazložitve (sodbe sodišča prve stopnje) ni razvidno komu, kaj in koliko je treba odvzeti, niti ni razvidno, koliko in kakšna mamila naj bi kdo od obtožencev imel".

Stališče pritožbenega sodišča, da se sme na podlagi 4. odstavka 196. člena KZ odvzeti mamila le tistemu individualno določenemu sostorilcu, za katerega je sodišče ugotovilo, da je bil lastnik, posestnik ali imetnik mamila, ni pravilno, zmoten pa je tudi zaključek, da sodišče prve stopnje teh okoliščin ni ugotovilo.

Policija je zasežena mamila pridobila z navideznim odkupom njenih tajnih policijskih delavcev, ki so mamila nato predali koordinatorju prikritih policijskih ukrepov, kot to izhaja iz poročil tajnih policijskih delavcev, mamila, ki jih je za prodajo hranil obsojeni D.B., pa so mu bila zasežena pri hišni preiskavi. Ta mamila so bila predmet nezakonite prodaje, posredovanja pri prodaji, ponujanja naprodaj in hrambe, torej predmet neupravičenega razpolaganja in posedovanja mamil kot predmeta kaznivega dejanja po 1. odstavku 196. člena KZ. Odvzem mamil je po 4. odstavku istega člena KZ obvezen in ni odvisen od tega, ali je bila identiteta osebe, ki je z mamili protipravno razpolagala ali jih posedovala, ugotovljena ali ne (tako tudi mag. Š. Horvat v ZKP s komentarjem, Založba GV 2004, str. 1048, tč. 1). Policija je z navedenimi zakonitimi ukrepi prišla v začasno posest mamil, sodišče pa mora v skladu s 5. točko 1. odstavka 359. člena in 1. odstavkom 498. člena ZKP dokončno odločiti o odvzemu. Če o dokončnem odvzemu mamila obsodilna sodba nima odločbe, ga sodišče odvzame s posebnim sklepom na podlagi 3. odstavka 498. člena ZKP. Odvzem mamil po 4. odstavku 196. člena KZ je obvezen zaradi nevarnih lastnosti mamil kot takih in je v interesu splošne varnosti ljudi, da niso v prostem prometu. Za splošno nevarne predmete je zato v 1. in 3. odstavku 498. člena ZKP predpisano, da se s posebnim sklepom take predmete odvzame, če takšna odločba manjka v obsodilni sodbi, lahko pa se odvzamejo tudi v primeru, če se kazenski postopek ne konča z obsodilno sodbo. Če bi policija morala zaradi odločitve pritožbenega sodišča vrniti obsojencem zasežena mamila, bi jih morala takoj spet zaseči zaradi nezakonite posesti mamil na podlagi 5. člena, 2. odstavka 33. in 5. odstavka 32. člena Zakona o proizvodnji in prometu s prepovedanimi drogami.

Zahteva ima torej prav, da glede na to, da v takem primeru odvzem predmetov ni predpisan kot sankcija zaradi obsojenčevega kaznivega dejanja in se odvzem mamil ne izreka v korist ali v škodo obsojenca, temveč zaradi splošne varnosti ljudi, Vrhovno sodišče ob ugoditvi zahtevi za varstvo zakonitosti lahko izreče odvzem zaseženih mamil in tako odpravi kršitev zakona v skladu z določbo 1. odstavka 426. člena ZKP, kar je tudi storilo.

Čeprav ni odločilnega pomena, pa je tudi zmotno stališče pritožbenega sodišča, da v sodbi sodišča prve stopnje ni opredeljeno, kateri od sostorilcev je bil pri posameznem dejanju imetnik mamila. Iz opisa dejanj v izreku sodbe sodišča prve stopnje je povsem jasno, kdo je navideznemu kupcu, tajnemu policijskemu delavcu, pri vsakem posameznem dejanju mamilo izročil oziroma ga hranil zaradi prodaje. Pri dejanju pod točko I.) in III.) sodba ugotavlja, da je bil to obsojeni V.M., ki je mamilo dobil od obsojenega D.B. oziroma D.M., pod točko II.) je bil Z.K., ki je mamilo pobral na kraju, kjer ga je po predhodnem dogovoru pustil neidentificirani "dobavitelj", pod točko IV/1. in 2. je bil imetnik obsojeni M.D. in pod točko V.) je mamilo zaradi prodaje hranil D.B. Tudi vrsta mamila in količina sta za vsak posamični primer natančno navedena, le pri dejanju pod točko IV/1. količina kokaina ni določena v gramih, ampak s številom vzorcev in z embalažo. V odločbi o odvzemu mamil v 2. odstavku na 11. strani sodbe sodišča prve stopnje je za vsako dejanje navedena vrsta in količina mamila v povezavi s sklicevanjem na ustrezno točko opisa dejanja v izreku sodbe, kjer sta navedeni vrsta in količina mamila, le da je pri tem odkazovanju prišlo do očitne pisne napake, ko bi namesto zapisane točke IV.) morala biti pravilno točka III.). Sicer pa so bila mamila zasežena tajnemu policijskemu delavcu razen mamila, ki je predmet kaznivega dejanja pod točko V.) sodbe, ne pa obdolžencem.

Odločbi sodišča prve in druge stopnje o odvzemu premoženjske koristi tudi kršita določbe 1. odstavka 95. člena KZ, čeprav ne v celoti iz razlogov, ki jih zatrjuje zahteva za varstvo zakonitosti.

Po določbah 1. in 2. odstavka 95. člena KZ nihče ne more obdržati premoženjske koristi, ki je bila pridobljena s kaznivim dejanjem ali zaradi njega, ampak se jo v skladu z določbami 503. člena ZKP odvzame s sodbo, s katero je ugotovljeno kaznivo dejanje. Če premoženjske koristi ni mogoče odvzeti, se po določbah 1. in 2. odstavka 96. člena KZ prejemniku koristi odvzame ustrezno premoženje, če niti to ni mogoče, pa se mu naloži, da mora plačati ustrezni denarni znesek. Prejemnik koristi je oseba, storilec ali kdo drug, ki je korist neposredno pridobil in ni pomembno, kako je z njo nato razpolagal (jo delil, jo podaril ali prodal, uničil, itd.). Po določbah 3. in 4. odstavka 96. člena KZ se ob določenih pogojih korist lahko odvzame tudi tistemu, na katerega je bila prenesena. V tem primeru ima sodišče pravico, da izbere ali bo premoženjsko korist odvzelo neposrednemu prejemniku ali posrednemu prejemniku premoženjske koristi. Po določbah 1. odstavka 499. člena in 501. člena ZKP sodišče po uradni dolžnosti ugotavlja premoženjsko korist, doseženo s kaznivim dejanjem ali zaradi njega, če pa bi bilo ugotavljanje njene višine zvezano z nesorazmernimi težavami ali bi se zaradi tega postopek preveč zavlekel, lahko odmeri višino po prostem preudarku.

Takšna zakonska ureditev pomeni, da se premoženjsko korist lahko odvzame le osebi (storilcu ali drugemu neposrednemu prejemniku ali pod določenimi pogoji posrednemu prejemniku), ki je bila s kaznivim dejanjem ali zaradi njega dejansko obogatena. Za razliko od solidarne odgovornosti sostorilcev, pomagačev, napeljevalcev in prikrivalcev po 186. členu Obligacijskega zakonika za škodo, povzročeno s kaznivim dejanjem, je zavezanec pri odvzemu premoženjske koristi samo individualno določena oseba, ki je neposredni oziroma pod določenimi pogoji iz 3. in 4. odstavka 96. člena KZ posredni prejemnik koristi.

Če je bilo kaznivo dejanje izvršeno z udeležbo več oseb, je lahko neposredni prejemnik premoženjske koristi bodisi eden od njih, lahko nekateri med njimi ali pa vsi udeleženci. Kadar gre za organizirano kriminalno dejavnost je zelo težko, velikokrat pa nemogoče pridobiti neposredne dokaze, kdo je bil neposredni prejemnik premoženjske koristi. V takih primerih sodišče glede na okoliščine (organizirana skupina, kazniva dejavnost zaradi pridobivanja premoženjske koristi, člani so se vključili v skupino iz koristoljubja) izkustveno in razumno lahko ugotovi, da so s kaznivim dejanjem ali zaradi njega pridobili premoženjsko korist vsi sostorilci in jim bo moralo premoženjsko korist odvzeti, glede višine koristi pri posameznem sostorilcu pa bo na podlagi 501. člena ZKP odločitev oprlo na prosti preudarek, upoštevajoč okoliščine primera, med njimi tudi pomembnost vloge posameznega sostorilca v skupini. V tem pogledu stališča zahteve, da so sostorilci solidarno zavezani za odvzem premoženjske koristi, torej ni mogoče sprejeti.

Pravilno pa je njeno stališče, da je odvzem premoženjske koristi obvezen in da je pritožbeno sodišče kršilo določbe 95. in 96. člena KZ, ker je ni odvzelo. Ta kršitev je posledica zmotnega stališča pritožbenega sodišča, da neposredni prejemnik koristi pri dejanjih pod točko I.) in III.) izreka sodbe sodišča prve stopnje ni bil ugotovljen. V opisih teh dejanj v izreku prvostopne sodbe je navedeno, da je bil V.M. v obeh primerih prejemnik kupnine 1.890 oziroma 13.500 EUR za mamilo in torej neposredni prejemnik protipravne premoženjske koristi. Če je pritožbeno sodišče štelo, da se premoženjska korist lahko odvzame le od ugotovljenega neposrednega prejemnika koristi, bi moralo spremeniti odločitev sodišča prve stopnje, da so vsi trije sostorilci pri teh dveh dejanjih solidarno zavezani za odvzem premoženjske koristi, tako da bi jo odvzelo le obsojenemu V.M. kot neposrednemu prejemniku. V tem pogledu je sodba pritožbenega sodišča tudi pomanjkljiva, ker ni obrazložila, kar zahteva tudi uveljavlja, ali šteje za neposrednega prejemnika le obsojenega V.M. ali tudi sostorilce, saj je sicer zunaj dvoma ugotovljeno, da so tajni policijski delavci kupnino za mamila v navedenih zneskih izročili obsojenemu V.M. Zahteva za varstvo zakonitosti ima tudi prav, da je enako kršitev določb 95. in 96. člena KZ zagrešilo tudi sodišče prve stopnje v odločbi o odvzemu premoženjske koristi Z.K. za dejanje pod točko II.) izreka sodbe: v opisu tega dejanja je navedeno, da je ta obsojenec posredoval pri prodaji 79,19 g kokaina (prodajalci so bili D. in V.M. ter še neidentificirani sostorilec) in za mamilo prejel od tajnega policijskega delavca 4.000 EUR, v obrazložitvi v 3. odstavku na 70. strani sodbe pa, da je od tega zneska zadržal 500 EUR, ki se mu jih odvzame kot premoženjska korist, 3.500 EUR pa je predal neidentificiranemu "dobavitelju" mamila, teh pa ni mogoče odvzeti. Kot je bilo že povedano, je prejemnik premoženjske koristi v smislu 1. odstavka 96. člena KZ tisti storilec kaznivega dejanja, ki je premoženjsko korist neposredno pridobil, zato ni pomembno, kako je po pridobitvi s koristjo razpolagal (razen, če jo je prenesel na osebe ali na način po 3. in 4. odstavku 96. člena KZ). Zato ima zahteva za varstvo zakonitosti prav, da bi sodišče prve stopnje moralo obsojenemu Z.K. odvzeti vso premoženjsko korist, ki jo je s kaznivim dejanjem pridobil v višini 4.000 EUR, to kršitev zakona, ki jo je pritožba okrožnega državnega tožilstva uveljavljala, pa bi moralo pritožbeno sodišče odpraviti, ne pa pritožbo zavrniti.

Stališče zahteve, da nezakonita odločitev sodišč, da se premoženjska korist neposrednim storilcem ne odvzame oziroma ne odvzame v celoti, ni v korist obsojencev in da jo Vrhovno sodišče lahko izreče, če ugotovi kršitev 95. člena KZ, ni pravilno. Čeprav odvzem premoženjske koristi ni kazenska sankcija, pa nedvomno posega v premoženjsko stanje obsojenca ali druge osebe, ki jo je dolžan povrniti ali se mu odvzame ustrezni del njegovega premoženja ali mora plačati ustrezno denarno nadomestilo. Okoliščina, da je bila premoženjska korist pridobljena s kaznivim dejanjem, je predpogoj, da se ta ukrep izreče na prvi ali drugi stopnji, ne more pa se ga izreči, če se kazenski postopek ni končal z obsodilno sodbo, razen v izjemah, navedenih v 499. a členu ZKP in tudi ne s posebnim sklepom, kadar ni bila izrečena v obsodilni sodbi ali zaradi splošne varnosti ali razlogov morale, kot je to mogoče pri obveznem odvzemu nekaterih predmetov, na primer mamil po 4. odstavku 196. člena KZ.

Sodišče v obravnavanem primeru ni izreklo odvzema premoženjske koristi v skladu z določbami 1. odstavka 95. člena in 1. odstavka 96. člena KZ, ta kršitev kazenskega zakona je v korist obsojencev in je zato Vrhovno sodišče ne more odpraviti s spremembo sodb sodišča prve in druge stopnje, ampak jo v skladu z določbo 2. odstavka 426. člena ZKP lahko le ugotovi ne da bi poseglo v pravnomočni sodbi.