Jedro

Ravnanja iz 4. odstavka 1.č člena ZUSDDD je treba presojati prek aktivnosti tožnika za vrnitev v Slovenijo in objektivnih ovir, ki so upravičeno lahko določala ravnanja tožnika. Tožena stranka očitno objektivnih ovir, vezanih na odsotnost osebnih dokumentov zaradi izbrisa in zatrjevanega uničenja potnega lista ter vojnih razmer in mobilizacije tožnika, ni upoštevala oziroma iz odločbe ni razvidno, zakaj jih ni upoštevala. Poleg tega bi morala bolj celovito upoštevati dva ključna dokaza, ki govorita v prid tožniku, pa jih iz nepojasnjenih razlogov ni upoštevala, tako da je v tem smislu tožbeni očitek o skoposti dokazne ocene utemeljen. To sta pričanji tožnikovih sester.

Izrek

Tožbi se ugodi in se izpodbijana odločba tožene stranke št. 214-187/2011-30 z dne 19. 4. 2012 odpravi in se zadeva vrne toženi stranki v ponoven postopek.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim aktom je Upravna enota Jesenice na podlagi 2. člena Zakona o urejanju statusov državljanov drugih držav naslednic nekdanje SFRJ v RS (Uradni list RS, št. 76/2010 – UPB1), na vlogo tožnika odločila, da se prošnja za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje, katero je vložil A.A., rojen ... 1961, državljan Bosne in Hercegovine, stanujoč v Kranjski Gori, zavrne. V obrazložitvi akta je navedeno, da je dne 19. 10. 2010 Mirovni inštitut vložil pri Upravni enoti Ljubljana prošnjo za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje za A.A. na podlagi 1. odstavka 1. člena Zakona o urejanju statusa državljanov drugih držav naslednic nekdanje SFRJ v Republiki Sloveniji. Sklicuje se na 1. člen tega zakona. Po preučitvi vloge je upravni organ ugotovil, da je nepopolna, zato je Mirovnemu inštitutu poslal poziv za dopolnitev vloge in mu določil rok, v katerem jo mora dopolniti z dokazili o dejanskem bivanju v Republiki Sloveniji od 26. 2. 1992 dalje in s potrdilom o nekaznovanju iz Bosne in Hercegovine. Poziv za dopolnitev je bil vročen 10. 3. 2011. Mirovni inštitut je vlogo dopolnil s fotokopijo garantnega pisma z dne 24. 3. 2004 in izvidom specialistične ordinacije z dne 23. 8. 2006. V dopisu je Mirovni inštitut navedel tudi priče, ki lahko potrdijo dejansko življenje A.A. v Republiki Sloveniji od 26. 2. 1992 dalje. Mirovni inštitut je vlogo dopolnil s potrdilom o nekaznovanju Policijske postaje Prijedor z dne 22. 6. 2011. Upravni organ je na podlagi podatkov iz uradnih evidenc ugotovil, da je bil A.A. na dan 25. 6. 1991 državljan SFR Jugoslavije, ter da je na dan 23. 12. 1990 imel prijavljeno stalno prebivališče na naslovu Brezovica, …, zato bi moral v postopku izkazati, da od tega dne dalje v Republiki Sloveniji dejansko živi. A.A. je dne 2. 9. 2011 podal izjavo na zapisnik in sicer, da je Slovenijo zapustil leta 1990 in sicer je takrat odšel v Srbijo, da bi prijatelju pomagal delati hišo. Slovenijo je zapustil, ker ni imel dela in je bil prijavljen na Zavodu za zaposlovanje. Ko je bil v Srbiji, so mu potekli vsi dokumenti in postal je begunec, odšel je na Rdeči križ v Srbiji, kjer je iskal pomoč. V Slovenijo se je vrnil leta 2004. Med tem časom je dobil državljanstvo Bosne in Hercegovine, ker je bil tam rojen, v Srbiji pa državljanstva ni dobil. Živel je v Srbiji, kjer se je tudi poročil in si uredil status preko žene. Leta 2004 se je vrnil v Podpeč 29. Takrat mu je sestra poslala garantno pismo in na podlagi tega je prišel nazaj v Slovenijo. Po nasvet se je obrnil tudi na Društvo izbrisanih, kjer so mu svetovali naj ostane v Sloveniji. Da se je poskušal vrniti, lahko potrdita sestri B.B. in C.C. ter mama Č.Č., saj je bil z njimi ves čas v telefonskem kontaktu. Stranka je tudi izjavila, da se je ves čas prizadevala vrniti v Slovenijo, vendar ji to vojne razmere v Srbiji niso dopuščale, bila pa je tudi brez dokumentov za vrnitev. Na dan 23. 12. 1990 je živel v Srbiji na naslovu ... Od leta 2004 živi v Sloveniji, veliko se je selil, nekaj časa je bil v Ankaranu, Izoli, Kopru, Postojni. Še sedaj se veliko seli, vendar se vrača v Kranjsko Goro, kjer ima izven zakonsko partnerico. Trenutno ni zaposlen, v Sloveniji nima odprtega transakcijskega računa ter nikjer nima središča svojih interesov. Povedal je tudi, da je leta 2004 na Ministrstvu za notranje zadeve podal vlogo za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje. Vloga je bila zavrnjena, vendar pritožbe ni vložil, ker je odločbo dobil prepozno, saj jo je dobila mama. A.A. je izjavil, da ni imel namena oditi v Srbijo za dlje časa, saj je šel samo pomagat prijatelju. Želel se je vrniti v Slovenijo, kjer je želel podaljšati dokumente, ki so mu v času bivanja v Srbiji potekli. Dokumente je želel urediti že v Srbiji vendar tega ni mogel storiti, saj je bilo to leta 1991, ko je že bila vojna. Potne liste, ki jih je imel, so mu v Srbiji uničili, dobil pa je status begunca, da se je lahko gibal po Srbiji. Ves čas se je poskušal vrniti v Slovenijo, vendar z dokumenti, ki jih je dobil v Srbiji, to ni bilo mogoče, dejali so mu, da gre v Slovenijo lahko samo ilegalno, tega pa ni želel. Leta 1993 je želel priti v Slovenijo, ker mu je umrl oče, vendar v Slovenijo zopet ni mogel priti. Ko so mu v Srbiji dokumente iz Sloveniji uničili, so mu uničene vrnili. Pridobil je status begunca, leta 1992 se je poročil in pridobil dovoljenje za prebivanje v Srbiji na podlagi žene, državljanstva pa v Srbiji ni dobil. Prevzel je priimek po ženi. Leta 2003 se je razvezal, leta 2004 pa je v Bosni in Hercegovini pridobil državljanstvo. Srbijo je zapustil leta 2003, mejo z Bosno pa je prestopil s starim jugoslovanskim potnim listom, ki je bil uničen. Ko je pridobil državljanstvo, so ga v Bosni obiskale sestre, ki so s seboj prinesle garantno pismo in tako je dobil vizum za obisk Slovenije. Od takrat naprej živi v Sloveniji.

Dne 21. 9. 2011 je Mirovni inštitut posredoval kopijo telegrama iz leta 1993, kopijo zdravstvene knjižice, izdane z Boru, z veljavnostjo do 31. 12. 1997, kopijo potrdila Rdečega križa Srbije dne 13. 3. 1992, iz katerega je razvidno, da je od 13. 3. 1992 A.A., prijavljen kot begunec ter kopijo dopisa Zdravstvenega centra Bor z dne 24. 11. 2003, iz katerega je razvidno, da obstaja možnost, da pridobi enkratno denarno pomoč za stroške prevoza do Prijedora, kjer bi A.A. dvignil potni list, s katerim gre lahko v Slovenijo, kar A.A. zavrača. Upravni organ je Upravno enoto Ljubljana zaprosil za pravno pomoč zaslišanje prič in sicer za zaslišanje Č.Č., B.B. in C.C. B.B. je povedala, da se ne spomni, ali je brat Slovenijo zapustil leta 1990 ali 1991, ko je odšel s prijateljem v Srbijo. A.A. je nikoli ni prosil za pomoč, da bi se lahko vrnil v Slovenijo, je pa prosil sestro C.C. in mamo. Kdaj je brat prvič zaprosil za pomoč za vrnitev v Slovenijo ne ve. Bratu je pomagala pri vrnitvi tako, da so mu poslali garantno pismo in ga nato odšli osebno iskat v Bosno in Hercegovino. Izjavila je tudi, da med bratovim bivanjem v Srbiji ter Bosni in Hercegovini ni imela ves čas stika z njim. Ker je živela pri mami, je bila seznanjena s tem, da je brat klical domov in pošiljal pisma. Brat jo je osebno prosil za pomoč za vrnitev v Slovenijo leta 2004 oz. 2005, točno ne ve kdaj. Spomni pa se pogovorov o tem, da bi se brat vrnil v Slovenijo. Prvič je bilo to leta 1993, ko je umrl oče. V teh zadevah ni bila aktivna, zato kaj več ne more povedati. C.C. je povedala da se točno ne spomni, kdaj je brat zapustil Slovenijo, ve pa da je bilo spomladi leta 1991. Odšel je v Srbijo s sodelavcem in se je imel po končani pomoči sodelavcu namen vrniti v Slovenijo. Leta 1993, ko je umrl oče, so mu poslali garantno pismo, vendar ni imel veljavnega potnega lista. Vrnil se je v Srbijo in kasneje je bil poslan v vojno v Bosno in Hercegovino. Po končani vojni se je vrnil v Srbijo, nato pa je odšel živet v Bosno in Hercegovino in leta 2004 je stopil v kontakt z njimi. Pred tem so bili z njim poredko v kontaktu, malo preko pisem in kadar se je javil materi, toliko, da so vedeli, da je še živ. A.A. se je v Slovenijo vrnil leta 2004 in od takrat dalje živi tukaj. Izjavila je, da je A.A. nikoli med bivanjem v Srbiji in kasneje v Bosni in Hercegovini, ni prosil za pomoč, da bi se vrnil v Slovenijo. Brat je prvič izrazil željo, da bi se vrnil v Slovenijo leta 2004. Z bratom ves čas njegovega bivanja v Srbiji in kasneje v Bosni in Hercegovini ni bila v stiku. A.A. je osebno ni prosil za pomoč, vendar ko sta s sestro leta 2004 odšli k njemu v Bosno in Hercegovino, ker je bil v slabem finančnem stanju ter tudi moralno na dnu, so se pogovarjali in dogovarjali o njegovi vrnitvi v Slovenijo. Njegova želja je bila vrniti se v Slovenijo, vendar je po karakterju tak, da nikoli ne prosi za pomoč. Po obisku pri njem v Bosni in Hercegovini leta 2004 so začeli z aktivnostmi glede pridobitve vizuma v zvezi z njegovim prihodom v Slovenijo. Priči ni znano, da bi si A.A. že pred letom 2004 želel vrniti v Slovenijo, saj se z njo ni pogovarjal, pogovarjal se je z mamo, mama pa ji ni povedala, da bi se A.A. želel vrniti v Slovenijo. Prepričana je, da bi se brat vrnil v Slovenijo, vendar ni imel veljavnih dokumentov, bila je vojna in bil je mobiliziran. Od leta 1993 do 2004 A.A. ni imel veljavnih dokumentov za prehajanje meje.

Mama Č.Č. je povedala, da je A.A. med bivanjem v Srbiji in kasneje v Bosni in Hercegovini, ni prosil za pomoč, da bi se vrnil v Slovenijo in tudi nikoli ni izrazil želje, da bi se vrnil, toda ko je prišel v Slovenijo je ni več želel zapustiti. Ona mu ni pomagala pri vrnitvi v Slovenijo, pomagali sta sestri in zet. Iz Srbije se ji je A.A. javil samo enkrat ter enkrat iz Bosne in Hercegovine. Iz Srbije mu niso dovolili javljanja. A.A. je nikoli ni prosil za pomoč pri vrnitvi v Slovenijo.

Upravni organ je v ugotovitvenem postopku ugotovil, da je A.A. do leta 1991 prebival v Sloveniji, da je v Slovenijo ponovno prišel leta 2004, da je od leta 1991 do leta 2004 živel v Srbiji in kasneje v Bosni in Hercegovini, da je bil v Srbiji poročen ter da je pridobil državljanstvo Bosne in Hercegovine.

2. Stranka je bila iz Republike Slovenije odsotna od leta 1991. V Slovenijo se A.A. ni vrnil, ker so mu v času bivanja v Srbiji prenehali veljati dokumenti in se v Slovenijo ni mogel vrniti, zaradi vojnih razmer v drugih državah, naslednicah nekdanje SFRJ, ker pa je upravičena odsotnost trajala več kot pet let se je v skladu s 4. odstavkom 1.č člena Zakona o urejanju statusa državljanov drugih držav naslednic nekdanje SFRJ v Republiki Sloveniji šteje, da je bil pogoj dejanskega življenja izpolnjen za obdobje petih let v nadaljnjem obdobju petih let pa samo, če ravnanja osebe kažejo na to, da se je v času odsotnosti poskušala vrniti v Republiko Slovenijo in nadaljevati z dejanskim življenjem v Republiki Sloveniji. Glede na to, da A.A. do leta 2004 ni nikoli zaprosil za izdajo dovoljenja za prebivanje, niti svojih sester in mame ni prosil za pomoč pri vrnitvi v Slovenijo, da je leta 1992 sklenil zakonsko zvezo v Srbiji ter da je zavrnil pomoč Zdravstvenega centra Bor izhaja, da se do leta 2004 ni imel namena vrniti v Republiko Slovenijo. Prva točka odločbe o zavrnitvi prošnje za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje je tako utemeljena v 1. členu Zakona o urejanju statusa državljanov drugih držav naslednic nekdanje SFRJ v RS.

3. V pritožbi zoper prvostopenjski akt je pritožnik navedel, da je tekom postopka podal navedbe in predlagal dokaze, iz katerih izhaja, da je bil v letih 1991 do 2004 upravičeno odsoten iz Republike Slovenije ter da si je v tem obdobju želel in se poskušal vrniti in nadaljevati z dejanskim življenjem v Republiki Sloveniji. Prvostopenjski organ je celotno dokazno oceno, na kateri utemeljuje zavrnitev prošnje, podal v enem samem stavku na četrti strani izpodbijane odločbe, ki se glasi: „Glede na to, da A.A. do leta 2004 ni nikoli zaprosil za izdajo dovoljenja za prebivanje, niti svojih sester in mame ni prosil za pomoč pri vrnitvi v Slovenijo, da je leta 1992 sklenil zakonsko zvezo v Srbiji ter da je zavrnil pomoč Zdravstvenega centra Bor izhaja, da se do leta 2004 ni imel namena vrniti v Republiko Slovenijo.“ Ta ugotovitev prvostopenjskega organa je neobrazložena in tudi napačna. Pritožnik pred letom 2004 ni imel nikakršne možnosti za pridobitev dovoljenja za prebivanje v Republiki Sloveniji, saj je bil brez potnega lista. Vložitev prošnje za dovoljenje za prebivanje bi bila zato zanj nesmiselna in dejstvo, da takšnega postopka v Republiki Sloveniji ni sprožil ne kaže na to, da ni imel namena vrniti se nazaj. Pritožnik je v Sloveniji živel od svojega prvega do 29. leta, tu pa je živela tudi njegova celotna družina. Prebivanje v Srbiji, sprva celo kot begunec zaradi izbrisa v Sloveniji, je bilo zgolj prisilne narave. Takoj, ko je pritožnik dobil možnost za vrnitev v Slovenijo in vložitev prošnje za izdajo dovoljenja za prebivanje, je to tudi storil. Iz zaslišanj pritožnikovih sester ne izhaja, da jih pritožnik do leta 2004 ni prosil za pomoč pri vrnitvi v Slovenijo, kot zaključuje prvostopenjski organ. Priča C.C. je na prvem zaslišanju z dne 16. 11. 2011 med drugim izrecno povedala, da je pritožnik leta 1993 nameraval priti v Slovenijo, pri čemer mu je družina pomagala. Poslali so mu garantno pismo, vendar pa tedaj ni imel več veljavnega potnega lista, tako da ni mogel vstopiti niti v Madžarsko, zato se je vrnil v Srbijo. Pritožnik je torej sestri in mamo prosil za pomoč pri vrnitvi v Slovenijo že leta 1993. Poleg tega iz drugih izjav priče C.C. izhaja, da je imel pritožnik tudi v nadaljnjem obdobju, ko vrnitev objektivno ni bila mogoča, namen vrniti se v Republiko Slovenijo. Priča je na prvem zaslišanju povedala, da je bila pritožnikova želja vrniti se v Slovenijo. Priča je nadalje na drugem zaslišanju z dne 14. 2. 2012 na vprašanje, kaj je pritožniku preprečevalo, da se ni mogel vrniti v Slovenijo pred letom 2004 povedala: „Preprečevalo mu je to, da ni imel veljavnih dokumentov, da je bila vojna in da je bil mobiliziran. Prepričana sem, da bi prišel nazaj v Slovenijo že prej, če ne bi bilo teh ovir.“ Prvostopenjski organ se do vseh teh izjav priče v odločbi ni opredelil. Prvostopenjski organ ne bi smel opreti svoje odločitve na zaslišanje priče Č.Č. (pritožnikove mame), saj je bilo to opravljeno brez navzočnosti stranke in njegove pooblaščenke, ki na zaslišanje nista bila vabljena, s čimer je bilo kršeno načelo varstva pravic strank in določbe 146. člena ZUP. Izjave priče z opravljenega zaslišanja zaradi njene starosti (rojena leta 1937), dolgotrajno slabega zdravstvenega stanja in dejstva, da je s pritožnikom v slabih odnosih, ne ustrezajo dejanskemu stanju, to pa je tudi posledica kršitve postopka – dejstva, da ji pritožnik na zaslišanju ni mogel postaviti svojih vprašanj. Zaradi starosti in zdravstvenega stanja priče je ta dokazni predlog pritožnik v nadaljevanju umaknil. Prvostopenjski organ ne obrazloži, zakaj naj bi okoliščina, da je pritožnik leta 1992 sklenil zakonsko zvezo v Srbiji kazala na to, da se ni imel namena vrniti v Republiko Slovenijo. Pritožnik se je s svojo takratno partnerko poročil tudi zato, da si je na ta način uredil prebivanje v Srbiji, saj je sicer tam bival zgolj s statusom begunca. Če bi se v času trajanja zakonske zveze pojavila objektivna možnost za vrnitev v Slovenijo, bi sem poskušal pripeljati tudi ženo (npr. na podlagi združevanja družine). Prvostopenjski organ sklenitev zakonske zveze v Srbiji očitno šteje za pomembno dejstvo, na katerega med drugim opira svojo odločitev, vendar v zvezi s tem pritožniku na zaslišanju ni postavil nobenih vprašanj, svojega sklepanja pa v odločbi tudi ni obrazložil, zato se pritožnik do njega ne more podrobneje opredeliti.

Prvostopenjski organ je popolnoma zmotno presodil tudi zapis dispanzerke za mentalno zdravje E.E., Zdravstveni center Bor, z dne 24. 11. 2003. Po mnenju prvostopenjskega organa iz njega izhaja, da je pritožnik zavrnil pomoč Zdravstvenega doma Bor, kar pomeni, da se do leta 2004 ni imel namena vrniti v Republiko Slovenijo. Dejansko pa iz zapisa izhaja ravno obratno, namreč to, da si je pritožnik v času obiska zdravnice že prizadeval priti v Slovenijo, saj je bil ravno to namen obiska zdravnice. To izhaja iz prvega stavka zapisa, ki se v prevodu glasi: „z begunsko registracijo o domicilni sredini iz Ljubljane se ne more vrniti v Ljubljano preko UNHCR-a“, kar se nanaša na postopek preko katerega je pritožnik v tistem času poskušal priti nazaj v Slovenijo.

Pritožnik v času obiska Zdravstvenega centra Bor nikakor ni zavrnil možnost, da odide v Prijedor, Republiko Srbsko, da si tam uredi potni list, temveč je zavrnil zgolj ponujeno denarno pomoč. Kot je navedel pritožnik ob zaslišanju, je ob koncu leta 2003 (obisk Zdravstvenega centra pa je bil dne 24. 11. 2003) dejansko odšel v Prijedor, tam nato vložil vlogo za državljanstvo in nato naslednjega leta pridobil potni list. Sklepanje prvostopenjskega organa je tako popolnoma napačno in nelogično.

ZUSDDD ne odloča, za kateri trenutek svoje odsotnosti bi moral vlagatelj dokazati, da se je poskušal vrniti v Republiko Slovenijo. Če upravni organ zakon tolmači tako, da bi pritožnik moral dokazati, da se je poskušal vrniti v obdobju prvih deset let (ali celo od petega do desetega leta) svoje odsotnosti, takšno tolmačenje nima podlage v zakonu. Zakon namreč ne določa, da mora vlagatelj dokazati poskuse vrnitve v nekem povsem določenem obdobju svoje odsotnosti, temveč govori o odsotnosti na splošno, odsotnost pritožnika v tem konkretnem primeru pa je trajala od leta 1990 do 2004. Pritožnik se sprva v Slovenijo ni mogel vrniti zaradi vojnih razmer in kasneje zato, ker ni imel dokumentov. Takoj, ko je bilo mogoče, pa je pritožnik zaprosil sestro za garantno pismo, dobil vizum in se vrnil v Slovenijo, kjer živi že zadnjih osem let. Ravnanja pritožnika tako evidentno in nedvoumno kažejo, da se je poskušal vrniti in da se tudi je vrnil, vendar v določenem obdobju to objektivno ni bilo možno.

Pogoj, da bi se moral vrniti prej, iz zakona torej ne izhaja, saj zakon postavlja samo pogoj, da se je vlagatelj v času odsotnosti poskušal vrniti.

Zakaj zakon določa, da se v takem primeru status prizna samo za deset let (za prvih pet let in nato še za nadaljnjih pet let, če se je stranka v času svoje odsotnosti poskušala vrniti), iz namena zakona ni jasno, določba je dvoumna in nenatančna, zato je po mnenju stranke zakon v tem delu neustaven. Zakon je bil namreč sprejet prav z namenom rešitve statusa izbrisanih, ki so bili zaradi upravičenih razlogov dolgotrajno odsotni. Če bi omenjeno določbo razlagali tako, da si lahko status uredijo samo tisti izbrisani, ki so bili odsotni največ deset let ter da bi morali poskuse vračanja izkazati prav v teh desetih letih, zakon ne bi dosegel svojega namena.

4. Ministrstvo je z drugostopenjskim aktom na podlagi 52. člena Zakona o državni upravi pritožbo tožnika zavrnilo. ZUSDDD v prvem odstavku 1. člena ureja izdajo dovoljenja za stalno prebivanje za dve kategoriji tujcev, ki so bili na dan 25. 6. 1991 državljani drugih republik nekdanje SFRJ, in sicer lahko po ZUSDDD dovoljenje za stalno prebivanje pridobijo tujci, ki so bili na dan 25. 6. 1991 državljani drugih republik nekdanje SFRJ in so imeli na dan 23. 12. 1990 v Republiki Sloveniji prijavljeno stalno prebivališče pod pogojem, da v Republiki Sloveniji od 23. 12. 1990 dejansko živijo in tujci, ki so bili na dan 25. 6. 1991 državljani drugih republik nekdanje SFRJ in so na dan 25. 6. 1991 prebivali v Republiki Sloveniji pod pogojem, da v Republiki Sloveniji od 25. 6. 1991 dalje tudi dejansko neprekinjeno živijo. Na podlagi prvega odstavka 1. člena ZUSDDD tako lahko dovoljenje za stalno prebivanje pridobi tujec, ki je bil na dan 25. 6. 1991 državljan druge republike nekdanje SFRJ, in je imel na dan 23. 12. 1990 v Republiki Sloveniji prijavljeno stalno prebivališče, pod pogojem, da v Republiki Sloveniji od 23. 12. 1990 dejansko živi, kakor tudi tujec, ki je bil na dan 25. 6. 1991 državljan druge republike nekdanje SFRJ in je na dan 25. 6. 1991 prebival v Republiki Sloveniji, pod pogojem, da v Republiki Sloveniji od 25. 6. 1991 dalje tudi dejansko neprekinjeno živi. Za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje za tujca, ki je bil na dan 25. 6. 1991 državljan druge republike nekdanje SFRJ in ki je na dan 23. 12. 1990 v Republiki Sloveniji imel prijavljeno stalno prebivališče, se zahteva njegovo dejansko življenje v Republiki Sloveniji od 23. 12. 1990 dalje in ne od 26. 2. 1992 dalje. Kljub temu, da je organ prve stopnje pritožnika z navedenim dopisom napačno pozval na predložitev dokazil o njegovem dejanskem bivanju v Republiki Sloveniji od 26. 2. 1992 dalje, namesto od 23. 12. 1990 dalje, kot to zahteva prvi odstavek 1. člena ZUSDDD, to ne pomeni, da je bilo v navedeni zadevi materialno pravo, to je določba prvega odstavka 1. člena ZUSDDD, napačno uporabljeno. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe organa prve stopnje, kakor tudi iz spisovne dokumentacije namreč izhaja, da je organ prve stopnje v postopku pravilno ugotavljal pritožnikovo dejansko življenje v Republiki Sloveniji od 23. 12. 1990 dalje, kot to zahteva prvi odstavek 1. člena ZUSDDD. Kaj pomeni dejansko življenje v Republiki Sloveniji, kdaj je navedeni pogoj izpolnjen oziroma katere odsotnosti iz Republike Slovenije ne prekinejo dejanskega življenja ZUSDDD določa v 1.č členu. Tako v skladu s prvim odstavkom 1.č člena ZUSDDD dejansko življenje po navedenem zakonu pomeni, da ima posameznik v Republiki Sloveniji središče življenjskih interesov, ki se presoja na podlagi njegovih osebnih, družinskih, ekonomskih, socialnih ali drugih vezi, ki kažejo, da med posameznikom in Republiko Slovenijo obstajajo dejanske in trajne povezave. V tretjem odstavku 1.č člena pa ZUSDDD v šestih alinejah določa razloge za upravičeno odsotnost iz Republike Slovenije, ki ne prekinejo dejanskega življenja v Republiki Sloveniji. Med temi razlogi so v četrti alineji določene tudi vojne razmere v drugih državah, naslednicah nekdanje SFRJ. Če je oseba iz Republike Slovenije odsotna zaradi enega od razlogov, določenega v alinejah tretjega odstavka 1.č člena ZUSDDD, med katerimi so tudi vojne razmere v drugih državah, naslednicah nekdanje SFRJ, ki jih je kot razlog za svojo odsotnost iz Republike Slovenije navedel pritožnik, je njena odsotnost upravičena oziroma dopustna in taka oseba pogoj dejanskega življenja v Republiki Sloveniji, če je iz Republike Slovenije odsotna več kot pet let, izpolnjuje za obdobje petih let, za nadaljnje obdobje pa samo pod pogojem, da se je po petletni dopustni odsotnosti v nadaljnjem obdobju petih let poskušala vrniti v Republiko Slovenijo in nadaljevati z dejanskim življenjem v Republiki Sloveniji, na kar kažejo njena ravnanja v tem naslednjem petletnem obdobju. Po mnenju ministrstva je organ prve stopnje v postopku na podlagi izvedenih dokazov pravilno ugotovil, da je pritožnikova odsotnost iz Republike Slovenije posledica razloga določenega v četrti alineji tretjega odstavka 1.č člena ZUSDDD. Tako v postopku zaslišane priče, kakor tudi pritožnik, ki je v postopku podal izjavo kot stranka, so izpovedale, da je pritožnik do leta 1991 živel v Republiki Sloveniji, ki jo je zapustil, ko je odšel v Srbijo, kasneje pa se v Republiko Slovenijo ni mogel vrniti zaradi vojnih razmer v drugih državah, naslednicah nekdanje SFRJ. Ker se torej pritožnik v Republiko Slovenijo ni mogel vrniti zaradi vojnih razmer v drugih državah naslednicah nekdanje SFRJ, je njegova odsotnost iz Republike Slovenije, kot je pravilno ugotovil že organ prve stopnje, upoštevajoč določbo četrtega odstavka 1.č člena ZUSDDD, upravičena za obdobje petih let, torej do leta 1996. Za nadaljnje obdobje odsotnosti, v postopku je bilo ugotovljeno, da se je pritožnik v Republiko Slovenijo vrnil leta 2004 in da od tedaj dalje v Republiki Sloveniji tudi dejansko živi, pa bi bila njegova odsotnost lahko upravičena samo pod pogojem, da se je v nadaljnjem obdobju petih let po petletni dopustni odsotnosti iz Republike Slovenije, to je v obdobju od leta 1996 do 2001, v Republiko Slovenijo poskušal vrniti in v Republiki Sloveniji nadaljevati z dejanskim življenjem. Dokazno breme, da izkaže poskuse vrnitve v Republiko Slovenijo in poskuse nadaljevanja z dejanskim življenjem v Republiki Sloveniji, je bilo v postopku na strani pritožnika. Pritožnik bi torej moral v postopku za obdobje petih let po petletni dopustni odsotnosti, to je za obdobje od leta 1996 do 2001, izkazati ravnanja, ki bi kazala na to, da se je poskušal vrniti v Republiko Slovenijo in nadaljevati z dejanskim življenjem v Republiki Sloveniji. Med ravnanji, ki kažejo na poskus vrnitve so npr. pridobitev vizuma ali vizumov ali poskus pridobitve vizuma, nadalje poskušanje ureditve statusa z vložitvijo prošnje za izdajo dovoljenja za prebivanje, poskus vstopa v državo, a je bil vstop zavrnjen, iskanje zaposlitve ali stanovanja v Republiki Sloveniji in podobno.

V zvezi s poskusi vrnitve pritožnika v Republiko Slovenijo pa ministrstvo, enako kot je ugotovil že organ prve stopnje, ugotavlja, da pritožnik v postopku ni izkazal ravnanj, ki bi kazala na to, da se je v obdobju od leta 1996 do leta 2001 poskušal vrniti v Republiko Slovenijo in nadaljevati z dejanskim življenjem v Republiki Sloveniji. Pritožnik v Republiki Sloveniji, kot je to razvidno iz uradne evidence o dovoljenjih za prebivanje v Republiki Sloveniji, pred vložitvijo prošnje za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje po ZUSDDD dne 18. 10. 2010 ni vložil prošnje za izdajo dovoljenja za začasno ali stalno prebivanje. Prav tako pritožnik v postopku ni predložil dokazil o tem, da je za vstop v Republiko Slovenijo v obdobju od leta 1996 do 2001 poskušal pridobiti vizum oziroma je le tega pridobil ali da je v tem obdobju poskušal vstopiti v Republiko Slovenijo, pa mu je bil vstop v Republiko Slovenijo zavrnjen, kakor tudi ne dokazil o tem, da si je v tem obdobju v Republiki Sloveniji poskušal najti službo ali stanovanje. Tudi iz izpovedb v postopku zaslišanih prič (B.B. in C.C., ki sta pritožnikovi sestri), pri zaslišanju katerih je bil navzoč tudi pritožnik, s čimer je bila pritožniku skladno z določbo 146. člena ZUP dana možnost, da pričam postavlja vprašanje, ne izhaja, da bi pritožnik v obdobju od leta 1996 do leta 2001 sestri oziroma družino, ki je živela v Republiki Sloveniji, zaprosil za pomoč pri vrnitvi v Republiko Slovenijo. Ker pritožnik tako v postopku ni izkazal ravnanj, ki bi kazala na to, da se je v obdobju po petletni dopustni odsotnosti iz Republike Slovenije v nadaljnjem obdobju petih let poskušal vrniti v Republiko Slovenijo in v Republiki Sloveniji nadaljevati z dejanskim življenjem, tudi ministrstvo ugotavlja, da pritožnik ne izpolnjuje pogoja dejanskega življenja v Republiki Sloveniji od 23. 12. 1990 dalje.

5. V zvezi z navedbo v pritožbi o tem, da ZUSDDD ne določa za katero obdobje odsotnosti iz Republike Slovenije bi moral vlagatelj prošnje za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje dokazati, da se je poskušal vrniti v Republiko Slovenijo in nadaljevati z dejanskim življenjem v Republiki Sloveniji oziroma, da ZUSDDD ne zahteva, da bi moral vlagatelj dokazati poskuse vrnitve v nekem povsem določenem obdobju svoje odsotnosti, pa ministrstvo pritožniku pojasnjuje, da v skladu z določbo četrtega odstavka 1.č člena ZUSDDD odsotnost iz Slovenije, ki je posledica enega od razlogov upravičene odsotnosti iz 3. odstavka 1.č člena ZUSDDD, lahko traja največ pet let. Po četrtem odstavku 1.č člena ZUSDDD tako oseba, ki je iz Republike Slovenije odsotna zaradi enega od razlogov upravičene odsotnosti iz tretjega odstavka 1.č člena, razen iz druge alineje, pogoj dejanskega življenja v Republiki Sloveniji v obdobju prvih petih let odsotnosti izpolnjuje ne glede na to, ali se je v tem obdobju poskušala vrniti v Republiko Slovenijo in nadaljevati z dejanskim življenjem v Republiki Sloveniji ali ne. Za prvih pet let odsotnosti je torej pogoj dejanskega življenja izpolnjen, ne glede na to ali se je oseba v tem petletnem obdobju poskušala vrniti v Republiko Slovenijo, kar pomeni, da osebi ni potrebno dokazovati, da se je že v prvih petih letih dopustne odsotnosti iz Republike Slovenije poskušala vrniti v Republiko Slovenijo in v Republiki Sloveniji nadaljevati z dejanskim življenjem. Glede na navedeno pritožnikova navedba v postopku ter tudi v pritožbi o tem, da se je že v letu 1993, to je v prvih petih letih dopustne odsotnosti iz Republike Slovenije, poskušal vrniti v Republiko Slovenijo in v Republiki Sloveniji nadaljevati z dejanskim življenjem, ni pomembna oziroma ne more vplivati na odločitev v navedeni zadevi, saj ZUSDDD v četrtem odstavku 1.č člena za prvih pet let dopustne odsotnosti ne zahteva poskusov vrnitve in nadaljevanja dejanskega življenja v Republiki Sloveniji. Skladno z navedeno določbo ZUSDDD pa je tudi nadaljnja odsotnost iz Republike Slovenije, to je odsotnost po prvih petih letih dopustne odsotnosti, lahko dopustna in je pogoj dejanskega življenja izpolnjen, če so izkazani poskusi vrnitve v Republiko Slovenijo, pri čemer iz navedene določbe ZUSDDD tudi izhaja, da morajo biti poskusi vrnitve izkazani v nadaljnjem obdobju petih let po petletni dopustni odsotnosti. Pritožbena navedba o tem, da ZUSDDD ne zahteva poskusov vrnitve v nekem povsem določenem obdobju odsotnosti, je tako nepravilna.

Neutemeljena pa je po mnenju ministrstva tudi pritožbena navedba, da je organ napačno ocenil izvedene dokaze in ker ni upošteval dejstva, da se je pritožnik v Republiko Slovenijo poskušal vrniti že leta 1993, ter objektivnih okoliščin, ki so pritožniku do leta 2004 onemogočala vrnitev in nadaljevanje dejanskega življenja v Republiki Sloveniji. Kot je bilo že pojasnjeno, glede na določbo četrtega odstavka 1.č člena ZUSDDD, pritožnikovi morebitni poskusi vrnitve v Republiko Slovenijo v prvih petih letih dopustne odsotnosti, kakor tudi morebitni kasnejši poskusi vrnitve, to je poskusi vrnitve po desetih letih pritožnikove odsotnosti iz Republike Slovenije, to je v obdobju po letu 2001, ne morejo vplivati na odločitev v zadevi glede izpolnjevanja pogoja dejanskega življenja pritožnika v Republiki Sloveniji od 23. 12. 1990 dalje.

Organ prve stopnje je v postopku priče, katerih zaslišanje je predlagal pritožnik, najprej zaslišal brez navzočnosti pritožnika in njegovih pooblaščenk, kasneje pa je po pritožnikovem opozorilu dve od treh zaslišanih prič ponovno zaslišal v navzočnosti pritožnika in njegovih pooblaščenk. Po mnenju ministrstva je odločitev v navedeni zadevi oziroma ugotovitev, da pritožnik ne izpolnjuje pogoja dejanskega življenja v Republiki Sloveniji od 23. 12. 1990 dalje, mogoče opreti tudi samo na izjave prič, ki sta bili v postopku ponovno zaslišani v pritožnikovi navzočnosti in navzočnosti njegovih pooblaščenk, nadalje na izjavo, ki jo je pritožnik podal kot stranka v postopku in na podatke iz uradne evidence o dovoljenjih za prebivanje. Dejstvo, da je organ prve stopnje odločitev v navedeni zadevi oprl tudi, ne pa samo oziroma izključno, na izjavo priče, pri zaslišanju katere tožnik ni bil navzoč, pri čemer se izpovedbe te priče bistveno ne razlikujejo od izpovedb ostalih dveh prič, ki sta bili zaslišani v pritožnikovi navzočnosti, po mnenju ministrstva sicer predstavlja kršitev pravil upravnega postopka, vendar pa po mnenju ministrstva ta kršitev ni taka, da bi lahko vplivala na odločitev v navedeni zadevi.

6. V tožbi tožeča stranka pravi, da je tožena stranka celotno dokazno oceno, na kateri utemeljuje zavrnitev prošnje, podala v enem samem stavku na četrti strani izpodbijane odločbe, ki se glasi: „Glede na to, da A.A. do leta 2004 ni nikoli zaprosil za izdajo dovoljenja za prebivanje, niti svojih sester in mame ni prosil za pomoč pri vrnitvi v Slovenijo, da je leta 1992 sklenil zakonsko zvezo v Srbiji ter da je zavrnil pomoč Zdravstvenega centra Bor izhaja, da se do leta 2004 ni imel namena vrniti v Republiko slovenijo.“ Ta ugotovitev tožene stranke je neobrazložena in tudi napačna. Tožnik je tekom upravnega postopka pri toženi stranki podal navedbe in predlagal dokaze, iz katerih izhaja, da je bil v letih 1991 do 2004 upravičeno odsoten iz Republike Slovenije ter da si je v tem obdobju želel in se poskušal vrniti in nadaljevati z dejanskim življenjem v Republiki Sloveniji.

Tožnik pred letom 2004 ni imel nikakršne možnosti za pridobitev dovoljenja za prebivanje v Republiki Sloveniji, saj je bil brez potnega lista. Vložitev prošnje za dovoljenje za prebivanje bi bila zato zanj nesmiselna in dejstvo, da takšnega postopka v Republiki Sloveniji ni sprožil, ne kaže na to, da ni imel namena vrniti se nazaj. Prav tako brez potnega lista ni mogel pridobiti vstopnega vizuma. Tožnik je v Sloveniji živel od svojega prvega do 29. leta, tu pa je živela tudi njegova celotna družina. Prebivanje v Srbiji, sprva celo kot begunec zaradi izbrisa v Sloveniji, je bilo zgolj prisilne narave. Takoj ko je tožnik dobil možnost za vrnitev v Slovenijo in vložitev prošnje za izdajo dovoljenja za prebivanje, je to tudi storil. Ne drži ugotovitev tožene stranke, da tožnik svojih sester in mame do leta 2004 ni nikoli prosil za pomoč pri vrnitvi v Slovenijo – za pomoč jih je prosil že leta 1993. Tega leta je v Sloveniji umrl njegov oče in ob njegovi smrti mu je družina poslala garantno pismo, da bi se vrnil v Slovenijo, vendar to ni bilo možno, ker tožnikovi osebni dokumenti niso bili več veljavni. Ko je leta 2004 pridobil potni list, mu je družina takoj pomagala z garantnim pismom, tožnik je pridobil vizum in se vrnil v Slovenijo, kjer je ostal vse do danes in države ni več zapuščal. V postopku pred organom prve stopnje je priča C.C. na prvem zaslišanju z dne 16. 11. 2011 med drugim izrecno povedala, da je tožnik leta 1993 nameraval priti v Slovenijo, pri čemer mu je družina pomagala. Poslali so mu garantno pismo, vendar pa tedaj ni imel več veljavnega potnega lista, tako da ni mogel vstopiti niti v Madžarsko, zato se je vrnil v Srbijo. Poleg tega iz drugih izjav priče C.C. izhaja, da je imel tožnik tudi v nadaljnjem obdobju, ko vrnitev objektivno ni bila mogoča, namen vrniti se v Republiko Slovenijo. Priča je nadalje na drugem zaslišanju dne 14. 2. 2012 na vprašanje, kaj je tožniku preprečevalo, da se ni mogel vrniti v Slovenijo pred letom 2004, povedala: „Preprečevalo mu je to, da ni imel veljavnih dokumentov, da je bila vojna in da je bil mobiliziran. Prepričana sem, da bi prišel nazaj v Slovenijo že prej, če ne bi bilo teh ovir.“ Tožena stranka se do vseh teh izjav priče v odločbi ni opredelila.

Do leta 2004 je bil brez potnega lista in prav dobro se je zavedal, da brez njega ne more dobiti vizuma niti ne more potovati v Slovenijo. Ko je leta 2004 potni list končno dobil, je takoj zaprosil sestro za garantno pismo, dobil vizum in se vrnil v Slovenijo, kjer živi že zadnjih osem let. Ravnanja tožnika tako evidentno in nedvoumno kažejo, da se je v času odsotnosti poskušal vrniti in da se tudi je vrnil. Tožena stranka je popolnoma zmotno presodila tudi zapis dispanzerke za mentalno zdravje E.E., Zdravstveni center Bor, z dne 24. 11. 2003. Po mnenju tožene stranke iz njega izhaja, da je tožnik zavrnil pomoč Zdravstvenega centra Bor, kar pomeni, da se do leta 2004 ni nameraval vrniti v Republiko Slovenijo. Dejansko pa iz zapisa izhaja ravno obratno, namreč to, da si je tožnik v času obiska zdravnice že prizadeval priti v Slovenijo, saj je bil ravno to namen obiska zdravnice. To izhaja iz prvega stavka zapisa, ki se v prevodu glasi: „z begunsko registracijo o domicilni sredini iz Ljubljane, se ne more vrniti v Ljubljano preko UNHCR-a“, kar se nanaša na postopek preko katerega je pritožnik v tistem času poskušal priti nazaj v Slovenijo.

Tožnik v času obiska Zdravstvenega centra Bor nikakor ni zavrnil možnosti, da odide v Prijedor, Republiko Srbsko, da si tam uredi potni list, temveč je zavrnil zgolj ponujeno denarno pomoč. Kot je navedel tožnik ob zaslišanju, je bo koncu leta 2003 (obisk Zdravstvenega centra pa je bil dne 24. 11. 2003) dejansko odšel v Prijedor, tam nato vložil vlogo za državljanstvo in nato naslednjega leta pridobil potni list. Sklepanje tožene stranke je tako popolnoma napačno in nelogično, podrobneje pa se do njega tožnik ne more opredeliti, saj ga organ v odločbi ni obrazložil. 7. Tožena stranka ne bi smela opreti svoje odločitve na zaslišanje priče Č.Č.(tožnikove mame), saj je bilo to opravljeno brez navzočnosti stranke in njegove pooblaščenke, ki na zaslišanje nista bila vabljena. Izjave priče z opravljenega zaslišanja zaradi njene starosti (rojena leta 1937), dolgotrajno slabega zdravstvenega stanja in dejstva, da je s tožnikom v slabih odnosih, ne ustrezajo dejanskemu stanju, to pa je tudi posledica kršitve postopka – dejstva, da ji tožnik na zaslišanju ni mogel postaviti svojih vprašanj.

Tožnik se je s svojo takratno partnerko poročil tudi zato, da si je na ta način uredil prebivanje v Srbiji, saj je sicer tam bival zgolj s statusom begunca. Če bi se v času trajanja zakonske zveze pojavila objektivna možnost za vrnitev v Slovenijo, bi v Slovenijo poskušal pripeljati tudi ženo (npr. na podlagi združevanja družine). Tožena stranka za sklenitev zakonske zveze v Srbiji očitno šteje za pomembno dejstvo, na katerega med drugim opira svojo odločitev, vendar v zvezi s tem tožniku na zaslišanju ni postavila nobenih vprašanj, svojega sklepanja pa v odločbi tudi ni obrazložila, zato se tožnik do njega ne more podrobneje opredeliti. Predlaga, da sodišče izvede glavno obravnavo in prošnji za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje tujca v Republiki Sloveniji ugodi. Podrejeno pa predlaga, da Upravno sodišče odločbo tožene stranke razveljavi in zadevo vrne toženi stranki v ponovno odločanje.

8. V odgovoru na tožbo tožena stranka pravi, da je bilo dokazno breme, da bi izkazala poskuse vrnitve v Republiko Slovenijo in poskuse nadaljevanja z dejanskim življenjem v Republiki Sloveniji na strani tožeče stranke. Med ravnanji, ki kažejo na poskuse vrnitve, so npr. pridobitev vizuma ali vizumov ali poskusi pridobitve vizuma, nadalje poskušanje ureditve statusa z vložitvijo prošnje za izdajo dovoljenja za prebivanje, poskus vstopa v državo, pa je bil vstop zavrnjen, iskanje zaposlitve ali stanovanja v Republiki Sloveniji in podobno. Tožeča stranka v postopku ni predložila dokazil o tem, da je za vstop v Republiko Slovenijo v obdobju od leta 1996 do leta 2001 poskušala pridobiti vizum oziroma da je le tega pridobila ali da je v tem obdobju poskušala vstopiti v Republiko Slovenijo, pa ji je bil vstop v Republiko Slovenijo zavrnjen, kakor tudi ne dokazil o tem, da si je v tem obdobju v Republiki Sloveniji poskušala najti službo ali stanovanje. V zvezi z navedbo v tožbi o tem, da je tožeča stranka že leta 1993 mater in sestri, ki so živele v Republiki Sloveniji, zaprosila za pomoč pri vrnitvi v Republiko Slovenijo, pa ministrstvo opozarja, da je že v odločbi, št. 2140-36/2012/2 (1312-03) z dne 8. 11. 2012 pojasnjeno, da ZUSDDD v četrtem odstavku 1.č člena za prvih pet let dopustne odsotnosti, ki je v primeru tožeče stranke trajala od leta 1991 do leta 1996, ne zahteva poskusov vračanja.

9. Tožba je utemeljena.

10. Upravno sodišče je upoštevajoč 1. odstavek 46. člen Protokola št. 11 h Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Zakon o ratifikaciji Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin, v nadaljevanju: MKVČP, Uradni list RS, št. 7/94 – MP, Uradni list RS, št. 33/94) zakonitost izpodbijanega akta presojalo v luči sodbe Velikega senata Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) v zadevi Kurić proti Sloveniji z dne 26. 6. 2012.(1) V zadevi Kurić je namreč bila izdana t.i. pilotska sodba za šest pritožnikov po 61. členu Pravil ESČP. ESČP pilotsko sodbo izda v primerih ugotovljenih sistemskih ali strukturnih problemov uresničevanja MKVČP in ko obstajajo še odprti primeri na ESČP ali je pričakovati pripad istovrstnih sporov na ESČP. To pomeni, da v pilotskih sodbah ESČP presojo ne omeji na okoliščine konkretnih pritožnikov, ampak primer obravnava tudi s perspektive splošnejših ukrepov, ki bi morali biti sprejeti zaradi zavarovanja interesov (pravic) potencialno prizadetih oseb (Kurić in ostali proti Sloveniji, odst. 413). ESČP je v zadevi Kurić ugotovilo, da so „izbrisani“ kot državljani bivše SFRJ zakonito bivali v Sloveniji več let in so imeli več pravic socialne in politične narave; izbris iz registra stalnega prebivalstva pa jim je povzročil ukinitev osebnih dokumentov, izgubo zaposlitvenih priložnosti in zdravstvenega zavarovanja, nezmožnost obnovitve dokumentov, težave pri ureditvi pokojninskega varstva (Kurić in ostali proti Sloveniji, odst. 356). ESČP je v tej zadevi ugotovilo (poleg kršitve pravic do učinkovitega pravnega sredstva in prepovedi diskriminacije v zvezi z 8. členom MKVČP) tudi samostojno kršitev pravice do zasebnosti iz 8. člena MKVČP (Kurić in ostali proti Sloveniji, odst. 360-362), ki je relevantna v tem upravnem sporu.(2) Kršitev pravice do zasebnosti je bila s stani ESČP ugotovljena, ker izbris kot poseg v pravico do zasebnosti ni bil predpisan z zakonom, pri čemer se je ESČP oprlo na odločitve Ustavnega sodišča RS (Kurić in ostali proti Sloveniji, odst. 341-349); ukrep je po mnenju ESČP sicer imel legitimen cilj v oblikovanju „telesa slovenskih državljanov“ (Kurić in ostali proti Sloveniji, odst. 351-353), vendar pa ni bil nujen, saj bi bilo mogoče legitimen cilj zavarovati tudi s tem, da bi tisti, ki so morda želeli dobiti državljanstvo drugih republik bivše SFRJ in ne Slovenije, imeli možnost v Sloveniji obdržati stalno bivališče (Kurić in ostali proti Sloveniji, odst. 354-359). Za obravnavani upravni spor je sodba v zadevi Kurić in ostali pomembna tudi zato, ker je Veliki senat ESČP upošteval, da dejstvo naknadne izdaje dovoljenj za stalno prebivanje pritožnikom (Kurić, Mezga, Ristanović, Berisha, Ademi in Minić) ne predstavlja ustreznega in zadostnega varstva (Kurić in ostali proti Sloveniji, odst. 267-268) na državni ravni zaradi omenjenih kršitev pravic in je v operativnem delu izreka sodbe Veliki senat ESČP državi Sloveniji naložil tudi sprejem ustrezne kompenzacijske sheme za žrtve omenjene kršitve (Kurić in ostali proti Sloveniji, odst. 415 in 9. točka izreka sodbe).

11. V tej luči je treba po mnenju Upravnega sodišča pristopiti k razlagi ključnega zakonskega določila, na katerega je tožena stranka oprla negativno odločitev v obravnavanem primeru, to pa je določilo 4. odstavka 1.č. člena ZUSDDD. Iz prvostopenjskega akta (druga alineja na str. 3 prvostopenjske odločbe) izhaja, da je organ sprejel dejstvo, da je bil razlog nezmožnosti vrnitve tožnika v Slovenijo vojna situacija v drugih državah, naslednicah nekdanje SFRJ (četrta alineja 3. odstavka 1.č člena ZUSDDD). Vendar pa je tožnik v upravnem postopku navajal tudi drug razlog in sicer, da je ostal brez dokumentov, kar je tudi posledica izbrisa iz registra stalnih prebivalcev dne 26. 2. 1992 in je v pritožbi zoper prvostopenjski akt izrecno uveljavljal, da je bil v Srbiji prisilno zaradi izbrisa in da je ostal brez dokumentov. To pa je razlog iz prve alineje 3. odstavka 1.č člena ZUSDDD. Kajti določilo /.../ „če je oseba zapustila Slovenijo zaradi posledic izbrisa iz registra stalnega prebivalstva“ /.../ zajema tudi situacijo, ko je oseba v času izbrisa bila začasno v drugi republiki bivše SFRJ in se zaradi posledic izbrisa ni mogla vrniti. V pritožbi je oba razloga navajal skupaj in sicer, da je bil brez dokumentov in da je bila vojna, temu pa je dodal še tretji razlog, ki sicer enako kot vojne razmere spada v 4. alinejo 3. odstavka 1.č člena ZUSDDD, in sicer, da je bil mobiliziran v vojni v BiH. Kateri je bil prvi konkreten razlog nezmožnosti vrnitve, je pomembno vprašanje, kajti prvo obdobje petih let odsotnosti začne teči od trenutka nastanka vzroka za nezmožnost vrnitve v Slovenijo. To pa lahko nastopi v primeru izbrisa iz registra, ki se je zgodil dne 26. 2. 1992 v drugem času, kot nastopi razlog vojnih razmer ali mobilizacije v vojni, ki pa bi ju bilo treba v vsakem konkretnem primeru ugotoviti glede na čas mobilizacije ali vojnih razmer, na primer zaradi zapiranja mej. Prvostopenjski organ vseh treh razlogov za nezmožnost vrnitve ni upošteval in ravno tako tudi ne drugostopenjski organ, ki je upošteval zgolj razlog vojnih razmer, vendar pa ni jasno, kaj konkretno je drugostopenjski organ štel v okviru vojnih razmer, da je onemogočalo vrnitev tožnika, noben od obeh upravnih organov tudi ni ugotavljal, kdaj je ta razlog točno nastopil, da bi od takrat naprej upošteval rok 5 let, ko obstaja zakonska domneva o dejanskem bivanju v Sloveniji. Pojem odsotnosti iz 4. odstavka 1.č člena ZUSDDD se namreč veže na nastop razloga, zaradi katerega se tožnik ni mogel vrniti v Slovenijo in v tožnikovem primeru tožena stranka ni razčistila oziroma ni konkretno ugotavljala, ali je datum izbrisa (26. 2. 1992) kot razlog nezmožnosti vrnitve zaradi posledične neveljavnosti dokumentov nastopil pred datumom, ko se tožnik (morebiti) zaradi vojnih razmer, ko naj bi se meje zapirale (izjava priče C.C., zapisnik z dne 14. 2. 2012), ni mogel vrniti, in kdaj je bil tožnik mobiliziran v vojno v BiH ter za koliko časa in se zaradi tega tudi ni mogel vrniti v Slovenijo. Iz odgovorov tožnika Upravni enoti Jesenice z dne 13. 4. 2012 in z dne 6. 1. 2012 ter iz zaslišanja tožnika z dne 2. 9. 2011 izhaja, da je najprej nastopil razlog vojnih razmer, zaradi katerega se tožnik ni mogel vrniti v Slovenijo, kar pomeni, da je od takrat naprej začel teči pravno relevanten čas tožnikove odsotnosti iz Slovenije v smislu 4. odstavka 1.č člena ZUSDDD in da je šele temu razlogu (in datumu) sledil razlog izbrisa in posledična neveljavnost dokumentov ter kasneje še mobilizacija v BiH, ki sta lahko povzročila nov tek petletnega obdobja, ko se tožnik iz upravičenih razlogov ni mogel vrniti v Slovenijo. Na zaslišanju je tožnik razlog izbrisa oziroma potek osebnih dokumentov ter vojne razmere kot razlog za nezmožnost vrnitve omenjal skupaj (str. 4. zapisnika o zaslišanju tožnika z dne 2. 9. 2011). Tožena stranka bo morala v ponovnem postopku konkretno ugotoviti, kdaj je nastopil prvi izmed treh razlogov (zapiranje mej, izbris iz registra in posledična neveljavnost dokumentov in mobilizacija tožnika v vojni v BiH), zaradi katerega se tožnik ni mogel vrniti v Slovenijo in nato upoštevati, kdaj je nastopil zadnji razlog iz 3. odstavka 1.č člena ZUSDDD, zaradi katerega se tožnik po zakonski domnevi nadaljnjih pet let ni mogel vrniti v Slovenijo, zato da bo mogoče določiti tudi naslednje (drugo) obdobje petih let, ko mora tožnik izkazati ravnanja, ki kažejo na to, da se je poskušal vrniti v Slovenijo in nadaljevati z dejanskim življenjem. Tožena stranka sicer za obdobje prvih petih let v izpodbijani odločbi uporablja čas od 1991 do 1996, vendar iz obrazložitve ni jasno, na kateri konkretni razlog nezmožnosti vrnitve v okviru vojnih razmer je vezala leto 1991, in zakaj ni upoštevala kot razloga iz 3. odstavka 1.č člena ZUSDDD tudi mobilizacije tožnika v vojnih razmerah v BiH, kar je lahko povzročilo ponovni tek prvega petletnega obdobja. To so pomanjkljivosti v ugotovljenem dejanskem stanju, ki se nanašajo na pojem „odsotnosti iz razlogov“ iz 3. odstavka 1.č člena ZUSDDD, ter na tek rokov iz tega določila, ki jih bo pristojni organ moral odpraviti v ponovljenem postopku.

12. Poleg tega sodišče zaradi pomanjkljivo ugotovljenega dejanskega stanja oziroma nejasne obrazložitve tudi ne more preizkusiti zakonitosti akta v delu, kjer drugostopenjski organ navaja, da je relevanten čas dejanskega bivanja od dne 23. 12. 1990 in ne od 26. 2. 1992, kot ga je štel prvostopenjski organ, a ob tem iz nobene od obeh odločb ni razvidno, kakšen pomen za odločanje ima dejstvo, da je tožnik Slovenijo zaradi pomoči prijatelju pri gradnji hiše v Srbiji zapustil že leta 1990 in da je na posebno vprašanje uradne osebe odgovoril, da je na dan 23. 12. 1990 bival v Srbiji na naslovu ..., Bor (zapisnik o zaslišanju tožnika z dne 2. 9. 2011) med tem, ko je po navedbi priče C.C. tožnik Slovenijo zapustil spomladi leta 1991, priča B.B. pa ni bila sigurna, ali je bilo to leta 1990 ali 1991 (zapisnika o zaslišanju prič z dne 14. 2. 2011).

13. Glavna napaka v odločanju upravnega organa pa se nanaša na materialno-pravne vidike razlage določila 4. odstavka 1.č. člena ZUSDDD, ki jih sodišče obravnava v nadaljevanju.

14. Določilo 4. odstavka 1.č. člena ZUSDDD namreč pravi, če je odsotnost zaradi razlogov iz prejšnjega odstavka, razen iz druge alineje, trajala več kot pet let, se šteje, da je bil pogoj dejanskega življenja izpolnjen za obdobje petih let, v nadaljnjem obdobju petih let pa samo, če „ravnanja osebe kažejo na to, da se je v času odsotnosti poskušal vrniti v Republiko Slovenijo in nadaljevati z dejanskim življenjem v Republiki Sloveniji.“ Katera so lahko pravno relevantna „ravnanja“, ki izpričujejo, da se je tožnik v času odsotnosti „poskušal vrniti“ in „nadaljevati z dejanskim življenjem“ v Sloveniji, je precej odprt oziroma nedoločen pojem, ki ga je mogoče razlagati od zelo restriktivnega (omejenega pomena) do zelo široke razlage omenjenih ravnanj. Tako bi lahko bil po široki razlagi že na primer pogovor med družinskimi člani ali sorodniki, prijatelji, znanci o možnostih vrnitve in njihova ocena o nezmožnosti vrnitve iz objektivnih razlogov, na katere stranka nima vpliva, dovolj v smislu ravnanj, ki merijo na poskus vrnitve; lahko pa bi sodišče zavzelo tudi bolj restriktivne razlage in sicer do stopnje, da bi tožnik moral vložiti določen zahtevek v upravnem postopku ali pa pritožbo zoper materialno dejanje zavrnitve vstopa za to, da bi izkazal zahtevano „ravnanje“ v smislu 4. odstavka 1.č. člena ZUSDDD.

15. Prvostopenjski organ se s to materialno-pravno dilemo ni ukvarjal oziroma iz obrazložitve prvostopenjskega organa izhaja, da je zavzel široko razlago omenjenega pojma „ravnanj“, saj je upošteval, da tožnik ni nikoli zaprosil za izdajo dovoljenja za prebivanje, kar sicer kaže na restriktivno razlago, a je na drugi strani sprejel v dokazno oceno tudi pričanje, da tožnik ni „nikoli prosil svojih sester in mame za pomoč pri vrnitvi v Slovenijo“, kar kaže na uporabo široke razlaga pojma „ravnanja“; slednji v prid govori tudi tretje dokazno sredstvo, ki ga je uporabil prvostopenjski organ, to je listina Zdravstvenega centra Bor. Drugostopenjski organ pa se je glede tega pravnega vprašanja izrecno opredelil v tem smislu, ko pravi, da so po njegovem mnenju „med ravnanji, ki kažejo na poskus vrnitve npr. pridobitev vizuma ali vizumov ali poskus pridobitve vizuma, nadalje poskušanje ureditve statusa z vložitvijo prošnje za izdajo dovoljenja za prebivanje, poskus vstopa v državo, pa je bil vstop zavrnjen, iskanje zaposlitve ali stanovanja v Republiki Sloveniji in podobno.“ To je bistveno bolj restriktivna razlaga ZUSDDD glede na razlago prvostopenjskega organa, in je nepravilna (preveč restriktivna) že samo z vidika jezikovne razlage določila 4. odstavka 1č. člena ZUSDDD. Kajti če bi zakonodajalec imel namen za predmetna „ravnanja“ upoštevati vložitev zahtevka zaradi uveljavljanja določenega pravnega interesa ali pa vložitev pravnega sredstva zoper materialni akt zavrnitve vstopa, potem bi to predpisal, pa ni. Z vidika teleološke razlage je pomembno, da je v zakonodajnem gradivu, vezanem na proces sprejemanja zakona, navedeno, da gre za „ravnanja in aktivnosti, predvsem npr. po prenehanju razloga, zaradi katerega je zapustila Republiko Slovenijo.“(3) To pa kaže na bolj široko razlago pojma „ravnanja“, kot jo je zavzel drugostopenjski organ.

16. Poleg jezikovne razlage in razlage po namenu zakonodajalca, ki je razviden iz omenjenega zakonodajnega gradiva v zvezi z določbo 4. odstavka 1č. člena ZUSDDD, ki ne kažeta na pravilnost restriktivne razlage, je Upravno sodišče v luči sodbe v zadevi Kurić upoštevalo, da je Veliki senat ESČP zavzel stališče, da dejstvo, da 6 pritožnikov ni pred vložitvijo pritožbe na ESČP vložilo ustavne pritožbe na Ustavno sodišče, ne pomeni, da niso izčrpali pravnih sredstev v Sloveniji. ESČP je namreč ob tem upoštevalo, da je večletno nespoštovanje odločb Ustavnega sodišča spodkopalo zaupanje v učinkovitost ustavne pritožbe (Kurić in ostali proti Sloveniji, odst. 299). Poleg tega pa je ESČP tudi upoštevalo, da nekateri pritožniki niso imeli nobenih osebnih dokumentov in so bili več let prepuščeni v negotovem, ranljivem stanju, brez pravne varnosti (ibid. odst. 302) z občutki nemoči in frustracijami (ibid. odst. 303). ESČP sicer ni sprejelo v vsebinsko obravnavo pritožb gospoda Dabetića in gospe Ristanović iz razloga, ker nista na noben način izkazala namena prebivati v Sloveniji, kar pomeni, da nista sprožila ustreznega pravnega postopka za pridobitev zakonitega bivanja, s čimer izkazujeta, da nista imela zadostnega interesa (ibid. odst. 292). Vendar pa je ESČP v skladu s pravili in standardi sodne prakse ESČP to vprašanje presojalo v povezavi z ugovorom pravnega zastopnika slovenske države, da omenjeni stranki nista izčrpali »vseh pravnih sredstev« v Sloveniji (ibid. odst. 293). ESČP je torej po MKVČP vezano ob tem vprašanju upoštevati zgolj tista ravnanja, ki se povezujejo z določenimi pravnimi postopki za zavarovanje pravic pred domačimi organi in sodišči, med tem ko slovenski zakonodajalec v 4. odstavku 1.č člena ZUSDDD ravnanja zaradi poskusov vrnitve v Slovenijo ni omejil na sprožitev določenih pravnih postopkov.

17. Naslednji (četrti) razlog, ki govori za široko razlago določila 4. odstavka 1.č. člena ZUSDDD, pa je praksa Ustavnega sodišča RS v primerljivih zadevah v zvezi z zahtevki po ZUSDDD. V odločbi U-II-1/10 z dne 10. 6. 2010 se Ustavno sodišče sklicuje na postopek v zvezi z nekaterimi ustavnimi pritožbami, ko je Ustavno sodišče ugotovilo kršitev 22. člena Ustave, ker redno sodišče ni upoštevalo tožnikove trditve, da razlogi za več kot enoletno odsotnost niso bili na njegovi strani(4), ali pa, ker je redno sodišče menilo, da okoliščina, da se tožnica zaradi vojnih razmer oziroma zaradi poteka veljavnosti potne listine ni mogla vrniti v Slovenijo ni bistvena.(5) Ti dve odločitvi Ustavno sodišče izpostavlja v zadevi U-II-1/10 z dne 10. 6. 2010 (odst. 35) in kažeta na to, da je treba ocenjevati ravnanja tožnikov iz 4. odstavka 1.č člena ZUSDDD, ki merijo na poskuse vračanja v Slovenijo, prek skrbnega upoštevanja objektivnih ovir za vrnitev; enako kot v zadevi Up-200/04 z dne 22. 6. 2006, je tožnik tudi v obravnavani zadevi ostal brez veljavnega potnega lista do leta 2004, kar mu je onemogočalo pridobitev vize, in se zaradi vojnih razmer in celo mobilizacije v vojni v BiH ni mogel vrniti v Slovenijo.

18. Ravnanja iz 4. odstavka 1.č člena ZUSDDD je torej treba presojati prek aktivnosti tožnika za vrnitev v Slovenijo in objektivnih ovir, ki so upravičeno lahko določala ravnanja tožnika. Tožena stranka očitno objektivnih ovir, vezanih na odsotnost osebnih dokumentov zaradi izbrisa in zatrjevanega uničenja potnega lista ter vojnih razmer in mobilizacije tožnika, ni upoštevala oziroma iz odločbe ni razvidno, zakaj jih ni upoštevala. Poleg tega bi morala bolj celovito upoštevati dva ključna dokaza, ki govorita v prid tožniku, pa jih iz nepojasnjenih razlogov ni upoštevala, tako da je v tem smislu tožbeni očitek o skoposti dokazne ocene utemeljen. To sta pričanji tožnikovih sester.

19. V zvezi s pričanjem tožnikove sestre C.C. tožena stranka ni upoštevala, da je priča povedala, da je imel tožnik po končani pomoči v Srbiji namen vrniti se v Slovenijo. To je pomembno, saj je Ustavno sodišče v tovrstnih zadevah že navedlo, da povezav v smislu ekonomskih, socialnih, družinskih vezi z Slovenijo ni mogoče pripisati nekomu, ki je Slovenijo zapustil z namenom izselitve.(6) Tožnik naj bi torej po pričanju tožnikove sestre Slovenijo zapustil začasno, z namenom, da se vrne, ko bo končal s pomočjo prijatelju v Srbiji. Samo za eno obdobje, ko je bil v Srbiji, je priča povedala, da sploh niso vedeli, da je živ. Tožena stranka tudi ni upoštevala ključne izpovedbe priče, da je tožniku preprečevalo vrnitev to, da „ni imel veljavnih dokumentov, da je bila vojna in da je bil mobiliziran.« Dodala je: »Prepričana sem, da bi prišel nazaj že prej, če ne bi bilo teh ovir.“ Na vprašanje, ali misli, da bi A.A. pred letom 2004 sploh lahko pomagali v zvezi z njegovim vstopom v Slovenijo, tudi če bi jo izrecno prosil, glede na to, da ni imel veljavnih dokumentov, je dogovorila: „Seveda ne, saj je bilo veliko stvari povezanih tudi s financami, sicer bi se situacija že prej razrešila« (zapisnik o zaslišanju priče z dne 14. 2. 2012). To pričanje kaže na to, da so objektivne ovire odločilno vplivale na ravnanja in aktivnosti tožnika za vrnitev v Slovenijo, iz izpodbijane odločbe pa ni razvidno, zakaj tožena stranka teh delov pričanja ni upoštevala. Morala jih bo v ponovnem postopku.

20. V zvezi s pričanjem tožnikove sestre B.B. pa tožena stranka ni upoštevala, da je priča povedala, da je tožnik bil že pred letom 2004 oziroma 2005 v kontaktu z mamo in sestro, še tedaj, ko je bil v Srbiji. Ali se to nanaša na čas po obdobju, ko velja zakonska domneva o dejanskem bivanju v Sloveniji, tožena stranka ni ugotavljala s pomočjo te priče, je pa priča povedala, da so bili kontakti „obojestranski in pogosti“, preko pisem in telefonskih klicev. V zvezi s tem je priča B.B. samo kot prvi kontakt med tožnikom in sestro ter mamo zaradi tožnikove vrnitve v Slovenijo omenila leto 1993, ko je umrl oče. Vendar pa je v naslednjem stavku dodala: /.../ „bilo je več takih poskusov, ko smo mu želeli urediti vstop v Slovenijo, vendar neuspešno“ (zapisnik o zaslišanju priče z dne 14. 2. 2012). Ali so bili ti poskusi v obdobju, ko ni več veljala zakonska domneva za dejansko bivanje, in ko mora tožnik izkazati pravno relevantna ravnanja in ovire v zvezi s poskusi vrnitve v Slovenijo, je ostalo nerazčiščeno vprašanje, čeprav je to bistveno za zakonitost odločanja.

21. Tožnikova mati je sicer dne 16. 11. 2011 dala zelo kratko izjavo ob zaslišanju, da sta tožniku pri poskusih vrnitve v Slovenijo pomagali hčeri in zet in da jo tožnik nikoli ni prosil za pomoč, kar je v nasprotju z pričanjem obeh tožnikovih sester; povedala pa je tudi, da tožniku iz Srbije niso dovolili javljanja, kar je pomembno. Tožnikov pooblaščenec je dne 14. 2. 2012 na zapisnik podal umik zahteve za ponovno zaslišanje mame Č.Č. glede na njeno slabo zdravstveno stanje in starost. Sodišče se strinja z oceno tožene stranke, da zaradi istih razlogov, zaradi kateri je predlog za ponovno zaslišanje tožnikove matere tožnik umaknil, njena izpovedba ni nujno potrebna za zakonito odločitev v tej zadevi.

22. Poleg navedenih dveh dokazov z zaslišanjem tožnikovih sester, ki ju tožena stranka ni celovito ocenila v skladu z 8. in 10. členom ZUP, tožena stranka nikdar v postopku ni tožnika konkretno vprašala, kaj je v obdobju po izteku zakonske domneve za dejansko bivanje in v nadaljnjih petih letih storil z namenom, da bi se vrnil v Slovenijo oziroma zakaj v navedenem obdobju ni ponovno poskušal priti v Slovenijo na bolj konkreten način. Tožena stranka je to spraševala samo priče, ne pa tudi tožnika. Tožnik je sicer dobil možnost, da bi samoiniciativno pisno podal natančnejši opis dogodkov, ravnanj, ovir za vrnitev v Slovenijo, ali pa da bi na njegovem zaslišanju samoiniciativno opisal ravnanja in ovire za vrnitev v relevantnem obdobju, vendar očitno ni vedel, katero je pravno relevantno obdobje in kakšna ravnanja so lahko pravno relevantna. Zato bi bila potrebna konkretnejša vprašanja uradne osebe. Na primer: tožnik je v odgovoru Upravni enoti Jesenice z dne 13. 4. 2012 na seznanitev z ugotovitvami napisal, da ni sporno, da je z vizumom prvič uspešno prišel v Slovenijo na podlagi vizuma šele leta 2004, vendar pa da je na zaslišanju povedal tudi, da si »je ves čas odsotnosti želel vrniti v Slovenijo, vendar tega ni mogel storiti zaradi vojnih razmer in kasneje tudi ne zato, ker ni imel dokumentov.« V tem dopisu je tožnik tudi pozval toženo stranko, da v smislu ZUP upošteva kot dokaz izjavo stranke, česar pa tožena stranka iz nepojasnjenega razloga ni storila. Tožnik je bil namreč zaslišan kot stranka v postopku dne 2. 9. 2011, vendar tožena stranka njegove izjave, ki je sicer tožena stranka ni s konkretnimi in pravno relevantnimi vprašanji poskušala dopolniti za namen pravilne uporabe 4. odstavka 1.č člena ZUSDDD, sploh ni vključila v dokazno oceno. V tej zvezi so pomembne njegove izjave, da se je želel vrniti v Slovenijo in je želele podaljšati dokumente, ki so mu v času bivanja v Srbiji potekli. Želel jih je urediti že v Srbiji, vendar so mu dejali, da za to niso več pristojni, potni list so mu uničili, dobil je status begunca, da se je lahko gibal po Srbiji. Z dokumenti, ki jih je dobil v Srbiji, se ni bilo mogoče vrniti v Slovenijo, ni pa hotel oditi ilegalno, kar so mu sicer predlagali. Povedal je tudi, da so mu iz Zavoda za zaposlovanje Slovenije pošiljali v Srbijo ponudbe za službo, vendar se ni mogel odzvati tem vabilom (zapisnik o zaslišanju tožnika z dne 2. 9. 2011). Vabil Zavoda za zaposlovanje torej ni zavračal ali ignoriral, ampak se nanje ni mogel odzvati, ker ni imel potrebnih dokumentov za vstop v Slovenijo. Če je drugostopenjski organ štel iskanje zaposlitve za relevantno ravnanje, potem bi moral upoštevati, da je bil tožnik v relevantnem obdobju prijavljen na Zavodu za zaposlovanje Slovenije, kar pomeni, da je v Sloveniji iskal zaposlitev, čeprav je bila njegova aktivnost v navedeni smeri zaradi objektivnih razlogov omejena.

23. Tožena stranka bo morala v ponovnem postopku upoštevati te izjave tožnika, ki jih kot dokaz sploh ni vključila v dokazno oceno v izpodbijanem aktu, poleg tega pa bo morala s konkretnim zaslišanjem tožnika razčistiti, kako se je odražal ta njegov interes za vrnitev v pravno relevantnem obdobju in katere so bile objektivne ovire, da tožnik ni svojih ravnanj konkretneje usmeril v dejansko vrnitev ter tako pridobljen dokaz vključiti v celovito dokazno oceno.

24. Poleg teh napak v izvedbi dokazne ocene, ki se nanašajo na načelo materialne resnice in proste presoje dokazov (8. in 10. člen ZUP) v zvezi z razlago določila 4. odstavka 1.č. člena ZUSDDD, ki ne sme biti restriktivna, drugostopenjski organ tudi ni imel zakonite podlage, da bi v dokazno oceno vključil kot pomembno ugotovitev, da tožnik ni vložil prošnje za izdajo dovoljenja za začasno ali stalno prebivanje pred 18. 10. 2010, kar sicer niti ne ustreza podatkom v spisu glede na to, da je tožnik na zaslišanju dne 2. 9. 2011, povedal, da je leta 2004 na ministrstvu podal vlogo za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje, ki je bila zavrnjena, tožnik pa se ni pritožil, ker je odločbo prevzela mama in jo je dobil prepozno; tožena stranka se je oprla tudi na stališče, da ni predložil dokazil o tem, da je za vstop v Slovenijo v obdobju od leta 1996 do leta 2001 poskušal pridobiti vizum oziroma da je le-tega pridobil, ali da je v tem obdobju poskusil vstopiti v Slovenijo, pa mu je bil vstop zavrnjen, kakor tudi da ni predložil dokazil, da si je poskušal pridobiti službo ali stanovanje, kar je preveč restriktivna razlaga določila 4. odstavka 1.č člen ZUSDDD. Za tako restriktivno razlago tožena stranka nima podlage v ZUSDDD upoštevajoč že omenjene sodbo ESČP v zadevi Kurić in ostali proti Sloveniji, sodno prakso Ustavnega sodišča ter jezikovno in teleološko razlago ZUSDDD.

25. Zmotna uporaba prava pa se odraža v dokazni oceni tudi v tem, da je drugostopenjski organ štel, da ravnanja tožnika pred letom 1996 in po letu 2001 (pri čemer, kot že rečeno, ni jasno, na kateri dejanski podlagi je organ določil to časovno mejo) „ne morejo vplivati na odločitev.“ To ne drži. Če ravnanja vlagatelja prošnje v smislu poskusov vračanja v Slovenijo tekom obdobja prvih petih let, ki se lahko dejansko podaljšuje, če je več razlogov postopoma vplivalo na nezmožnost vrnitve, in po obdobju drugih petih letih ne bi mogla imeti nobenega vpliva na določitev, kot navaja tožena stranka, potem bi takšna ne samo restriktivna, ampak zelo toga interpretacija v luči sodbe velikega Senata ESČP lahko vodila do novih kršitev MKVČP. Zakonodajalec sicer ima, kot je navedlo Ustavno sodišče v odločbi U-II-10/10 z dne 10. 6. 2010 „večje polje proste presoje le pri odločitvi, kako dolga odsotnost zaradi odstranitve tujca iz države se ne upošteva pri ugotavljanju dejanskega življenja v Sloveniji in po kolikšnem času se od posameznika lahko pričakuje določena aktivnost, iz katere izhaja, da se je želel vrniti v Republiko Slovenijo in tu nadaljevati s stalnim prebivanjem.“(7) Vendar pa to ne pomeni, da je zakonodajalec izključil kakršen koli pomen ravnanj vlagateljev teh prošenj v času med tekom obdobja zakonske domneve o dejanskem življenju in po preteku drugega obdobja petih let po izteku zakonske domneve za ugotavljanje namena ravnanj vlagateljev. Ker gre v tovrstnih zadevah za ugotavljanje tudi subjektivnih ravnanj, je za obravnavi spor relevanten tudi čas, ko je veljala za tožnika zakonska domneva, in čas po izteku drugega obdobja petih let, ker je preko teh obdobij in ravnanj strank mogoče z večjo stopnjo zanesljivosti ugotavljati verodostojnost ravnanj v zakonsko določenem obdobju (drugih) petih let po (prvem) obdobju petih let, ko je prenehala veljati zakonska domneva.

26. Zato bo tožena stranka objektivne ovire za poskuse vračanja tožnika v Slovenijo v obdobju, ko mora tožnik izkazati določena ravnanja kot poskuse vrnitve v Slovenijo, ki so očitno odločilno določale tožnikove subjektivne percepcije in ravnanja v zvezi z možnostmi vrnitve v Slovenijo, morala presojati tudi v luči drugih dogodkov, ravnanj oziroma dokazov iz obdobja v času veljavnosti zakonske domneve in iz obdobja po preteku drugega časovnega okvira petih let, ko bi moral tožnik po zakonu izkazati omenjena ravnanja. Prvi tak dogodek, ki očitno sodi še v čas veljavnosti zakonske domneve o dejanskem bivanju, je tožnikov konkreten in dejanski poskus, da bi v letu 1993 ob smrti očeta prišel v Slovenijo, a je bil tožnik zavrnjen že na madžarski meji in se je moral vrniti v Slovenijo. Nadalje bo morala tožena stranka zaradi bolj verodostojne ocene ravnanj tožnika v relevantnem obdobju petih let po prenehanju zakonske domneve o dejanskem bivanju upoštevati tudi (če bo šlo seveda za dogodke po preteku drugega petletnega obdobja), da si je tožnik dne 24. 3. 2004 pridobil garantno pismo za namen njegovega prihoda v Slovenijo ter da je, kot je sam povedal, v letu 2004 vložil prošnjo za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje, in da od prihoda v Slovenijo na podlagi vize leta 2004 tudi ves čas biva v Sloveniji. Dogodek oziroma ravnanje tožnika iz časa pred letom 2004, ki ga bo tožena stranka tudi morala upoštevati v ponovnem postopku, je listina Dispanzerja za mentalno zdravje, Zdravstvenega centra Bor z dne 24. 11. 2003, ki jo je uporabil prvostopenjski organ, drugostopenjski organ pa ne. Ta dokaz bo tožnik nujno moral pojasniti ob ponovnem zaslišanju, kajti po eni strani iz listine izhaja, da je v danem obdobju smatral, da ima »domicilno sredino v Ljubljani« in da »se ne more vrniti v Slovenijo«, kar kaže na tožnikov tedanji namen, da bi se vrnil v Slovenijo, vendar pa iz drugega odstavka listine izhaja, da bi lahko dobil denarno pomoč za prevoz do Prijedora, kjer bi dvignil potni list, s katerim bi lahko šel v Slovenijo, kar pa naj bi tožnik »zavrnil.« Deloma je to pojasnjeval že v pritožbi zoper prvostopenjsko odločbo, ko je dejal, da je bil obisk pri zdravnici odraz njegovih želja vrniti se v Slovenijo in da ni zavrnil možnosti, da odide v Prijedor, da bi si uredil potni list, ampak je zavrnil zgolj ponujano pomoč. Da tožnikov karakter ni bil tak, da bi prosil ali sprejemal pomoč, je sicer potrdila tudi priča C.C. in da je konkretno pomoč sprejel šele leta 2004, ko je bil »moralno čisto na dnu« (zapisnik o zaslišanju priče z dne 14. 2. 2012).

27. Na koncu sodišče še pripominja, da je tožnik že na zaslišanju dne 9. 2. 2011 povedal, da ima v Sloveniji mamo in dve sestri ter izven-zakonsko partnerico, da v Sloveniji biva od leta 2004, pred tem pa je bival v Sloveniji 28 let, da se je v Sloveniji šolal in bil tu tudi zaposlen. Okoliščini, da tožnik v Sloveniji biva od leta 2004 brez prekinitve in da ima izven-zakonsko partnerico, pomenita, da zavrnitev predmetnega dovoljenja, ki tožniku jemlje možnost pridobitve zakonitega naslova za bivanje v Sloveniji, posega v tožnikovo pravico do zasebnosti iz 8. člena MKVČP (oziroma 35. člena Ustave), morda pa tudi pravico do družinskega življenja iz istega določila, če so tožnikove vezi z izven-zakonsko partnerico, česar tožena stranka ni ugotavljala, take, da zasebnost prerašča v družinsko življenje. V pravico do zasebnosti ali družinskega življenja pa je dopustno poseči samo, če je to v skladu z načelom sorazmernosti (3. odstavek 15. člena Ustave). Tudi to bo morala tožena stranka upoštevati v ponovnem postopku.

28. Na tej podlagi je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijani akt odpravilo (2., 3. in 4. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1), ker je tožena stranka napačno uporabila materialno pravo (4. odstavek 1.č člena ZUSDDD) in je nepopolno in netočno ugotovila dejansko stanje tudi zaradi napačno vodenega dokaznega postopka (kršitev 8. in 10. člen ZUP ter 2., 3. in 5. točka 214. člena ZUP). Tožena stranka mora izdati nov upravni akt v 30 dneh od prejema sodbe, pri tem pa je vezana na pravno mnenje sodišča glede uporabe materialnega prava in na njegova stališča, ki se tičejo postopka (4. odstavek 64. člena ZUS-1). Sodišče ni odločalo na glavni obravnavi, ker niso bili izpolnjeni pogoji za odločitev o tožnikovi prošnji po vsebini, saj je po naravi te upravne stvari upravni organ pristojen za odločanje o prošnjah po ZUSDDD, tožena stranka pa ni pravilno in popolno izpeljala ugotovitvenega postopka in je tudi nepravilno uporabila materialno pravo (2. točka 1. odstavka 65. člena ZUS-1). Poleg tega tožnik tudi ni uveljavljal, da bi mu novi postopek pri pristojnem organu prizadel težko popravljivo škodo (1. točka 1. odstavka 65. člena ZUS-1). Tožnik je podrejeno uveljavljal, da sodišče odločbo odpravi in vrne zadevo toženi stranki v ponoven postopek in tudi ni predlagal izvedbe kakšnega dokaza, razen vpogleda v spis. Tudi po praksi Ustavnega sodišča mora Upravno sodišče izvesti glavno obravnavo, „kadar jo stranka izrecno zahteva, saj gre v nasprotnem primeru za kršitev 22. člena Ustave (odločba št. Up-197/02 z dne 3. 4. 2003). Vendar zgolj gola zahteva stranke za izvedbo glavne obravnave za obveznost izvedbe glavne obravnave še ne zadostuje (odločba št. Up-778/04z dne 16. 12. 2004). Iz 22. člena ustave namreč ne izhaja absolutna pravica stranke do izvedbe glavne obravnave. Glavna obravnava je zgolj sredstvo za izvajanje dokazov. Strankin predlog za razpis glavne obravnave mora biti zato obrazložen, stranka pa mora v njem utemeljiti obstoj in pravno relevantnost predlaganih dokazov s stopnjo verjetnosti, ki je več kot samo golo zatrjevanje. V takem primeru je sodišče prve stopnje glavno obravnavo dolžno izvesti in ne samo že vnaprej zavrniti dokaznih predlogov. Iz pravice do kontradiktornega postopka izhaja, da lahko sodišče zavrne izvedbo dokaza le, če so za to podani ustavno sprejemljivi razlogi“ (odločba Ustavnega sodišča v zadevi Up-1055/05 z dne 19. 1. 2006, odst. 10). Tudi iz sodne prakse Vrhovnega sodišča izhaja, da mora tožnik izkazati, da bi izvedba predlaganih dokazov vplivala na drugačno ugotovitev dejanskega stanja in posledično na drugačno odločitev (sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 240/2012 z dne 17. 5. 2012). Tožnik s svojimi navedbami tega ni izkazal, zato je sodišče odločilo na seji.

opomba (1) : Določilo 46. člena Protokola št. 11 h MKVČP določa, da se visoke pogodbenice obvezujejo, da bodo spoštovale končno sodbo Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) v vsaki zadevi, v kateri nastopajo kot stranke.

opomba (2) : V primerljivem smislu je Ustavno sodišče ugotovilo, da je izbris iz registra stalnega prebivalstva oseb, ki se zaradi izbrisa niso mogli vrniti v Slovenijo, pomenil „neskladje“ s pravico do varnosti in osebnega dostojanstva iz 34. člena Ustave in s pravico do prepovedi neenakega obravnavanja iz 2. odstavka 14. člena Ustave (odločba Ustavnega sodišča v zadevi U-II-1710 z dne 10. 6. 2010, odst. 24).

opomba (3) : Predlog zakona o spremembah in dopolnitvah zakona o urejanju statusa državljanov drugih držav naslednic nekdanje SFRJ v Republiki Sloveniji, skrajšani postopek, EVA 2009-1711-0040, str. 17, odst. 2).

opomba (4) : Up-199/95 z dne 5. 2. 1998. opomba (5) : Up-200/04 z dne 22. 6. 2006. opomba (6) : Odločba Ustavnega sodišča v zadevi U-II-1/10 z dne 10. 6. 2010, odst. 33. opomba (7) : Odločba Ustavnega sodišča v zadevi U-II-1/10 z dne 10. 6. 2010, odst. 31.