Jedro

Pri tatvini denarja iz bančnega avtomata zloraba računalniškega sistema z nepooblaščeno uporabo magnetnega zapisa ter varnostne (PIN) kode v nekem smislu res prestavlja tudi vdor v računalniški sistem banke; v kontekstu obravnavanega kaznivega dejanja pa pomeni zgolj način izvršitve kaznivega dejanja oziroma premagovanje ovire, ki stoji storilcu na poti do denarja v avtomatu.

Uporaba instituta nadaljevanega kaznivega dejanja sama po sebi ne more biti razlog za izrek ugodnejše kazenske sankcije.

Izrek

Zahtevama obsojenega R.M. in njegovega zagovornika se ugodi in se pravnomočna sodba v odločbi o pravni opredelitvi spremeni tako, da se dejanji, opisani pod točkama I/1 in 2 prvostopenjske sodbe, pravno opredelita kot nadaljevano kaznivo dejanje velike tatvine po 1. točki 1. odstavka 212. člena KZ, v odločbi o kazni pa tako, da se obsojencu na podlagi 1. odstavka 212. člena KZ izreče kazen 2 (dve) leti in 10 (deset) mesecev zapora.

V ostalem se zahteva zagovornika zavrne.

Obrazložitev

Z uvodoma navedeno sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani je bil obsojeni R.M. spoznan za krivega storitve dveh nadaljevanih kaznivih dejanj velike tatvine po 1. točki 1. odstavka 212. člena KZ (točka I/1 in 2), za kateri sta mu bili določeni kazni za vsako po 1 leto in 6 mesecev zapora, nato pa po določbah o steku izrečena enotna kazen 2 leti in 10 mesecev zapora. Po 4. odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) je bil obsojenec oproščen povrnitve stroškov kazenskega postopka. Višje sodišče v Ljubljani je pritožbi zagovornika ter okrožne državne tožilke zoper navedeno sodbo zavrnilo kot neutemeljeni in potrdilo prvostopenjsko sodbo, obsojenca pa je oprostilo plačila stroškov pritožbenega postopka.

Zoper navedeno pravnomočno sodbo sta dne 29.4.2004 oziroma 12.3.2004 obsojenec in njegov zagovornik vložila zahtevi za varstvo zakonitosti, oba zaradi kršitve kazenskega zakona, zagovornik pa tudi zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka. Oba sta predlagala, da naj vrhovno sodišče pravnomočno sodbo spremeni in obsojenca obsodi za eno nadaljevano kaznivo dejanje velike tatvine ter mu izreče milejšo kazensko sankcijo, zagovornik pa je zaradi napačne uporabe materialnega zakona predlagal tudi izrek oprostilne sodbe.

Vrhovni državni tožilec H.J. je na zagovornikovo zahtevo odgovoril (2. odstavek 423. člena ZKP) in predlagal njeno zavrnitev, ker zatrjevane kršitve kazenskega zakona niso podane. Pri novih pojavnih oblikah kaznivih dejanj, kakršne predstavljajo tudi "tatvine denarja iz bančnega avtomata, je zakonsko besedilo 1. točke 1. odstavka 212. člena KZ: "z vdorom ali z drugačnim premagovanjem večjih ovir "treba razlagati ustrezno zasnovi, po kateri bančni avtomat deluje in varuje denar, zato meni, da je obsojenčevo ravnanje pravilno pravno opredeljeno kot kaznivo dejanje velike tatvine. Po njegovem mnenju tudi ni mogoče sprejeti očitka zmotne uporabe materialnega prava pri opredelitvi obsojenčevih ravnanj kot dveh nadaljevanih kaznivih dejanj velike tatvine. Glede na veliko število poskusov in vztrajno ponavljanje dejanj (z vidika uporabe ponarejene kartice v relativno daljšem obdobju, s tem povezane vztrajnosti ter višine oškodovanja, uporaba nadaljevanega kaznivega dejanja že v uveljavljanem obsegu predstavlja veliko ugodnost za obsojenca. Širša uporaba bi zato bila v nasprotju z namenom tega instituta.

1. K zahtevi zagovornika glede kršitve kazenskega zakona, ki ni utemeljena.

Zagovornik navaja, da sta nižji sodišči z nepravilno pravno kvalifikacijo kaznivega dejanja kršili kazenski zakon, ker sta obsojenčev nepooblaščeni vdor v bančni avtomat s ponarejeno bančno kartico in pravo varnostno (PIN) kodo pravno opredelili kot kaznivo dejanje velike tatvine, storjene z vdorom v zaprt prostor (1. točka 1. odstavka 212. člena KZ). Po njegovem mnenju v obravnavanem primeru ni šlo za nikakršen vdor v zaprt prostor, lahko bi šlo le za vdor v računalniški sistem, oz. za kaznivo dejanje po 1. odstavku 242. člena KZ, saj izplačilo denarja iz bančnega avtomata odobri centralni bančni računalnik, bančni avtomat pa je le strežnik, ki izvrši, kar mu odobri računalnik. Zato bi sodišče moralo po mnenju zagovornika obsojenca oprostiti obtožbe.

Zahteva v tem delu odpira vprašanje pravilnosti pravne opredelitve kaznivega dejanja zaradi načina prilastitve denarja iz bančnega avtomata, zato je treba najprej pojasniti nekatere s tem vprašanjem povezane temeljne elemente v strukturi kaznivega dejanja velike tatvine po 1. točki 1. odstavka 212. člena KZ.

Navedeno kaznivo dejanje, ki je glede na varstveni objekt umeščeno v poglavje kaznivih dejanj zoper premoženje, pomeni kvalificirano obliko temeljnega kaznivega dejanja tatvine po 1. odstavku 212. člena KZ. Ta se izvrši z odvzemom tuje premične stvari z namenom protipravne prilastitve in je dokončana z odvzemom stvari. Kaznivo dejanje velike tatvine po 1. odstavku se stori z vlomom, vdorom ali z drugačnim premagovanjem večjih ovir v zaprt prostor. Kot takšen prostor je moč šteti vsak prostor (premičen ali nepremičen), ki je na mestu, namenjenem za odpiranje ali vhod, na primeren način zavarovan pred nepooblaščenim vstopanjem ali odpiranjem. Vdor v zaprt prostor, ki je predmet obravnavanega kaznivega dejanja, pomeni premagovanje določenih ovir brez uporabe sile oziroma na nenavaden način, proti volji lastnika. S tretjo navedeno izvršitveno obliko (drugačno premagovanje večjih ovir) je zgolj razširjen pomen vdora pri tem kaznivem dejanju, ki pri premagovanju ovir od storilca terja bodisi določen fizični ali intelektualni napor.

Jemanje tuje premične stvari (denarja) iz bančnega avtomata z uporabo ponarejene bančne kartice in varnostne (PIN) kode z namenom protipravne prilastitve tudi po oceni vrhovnega sodišča pomeni uresničenje zakonskih znakov kaznivega dejanja velike tatvine po 1. točki 1. odstavka 212. člena KZ.

Vrhovni državni tožilec v odgovoru na zagovornikovo zahtevo pravilno ugotavlja, da je pri novih pojavnih oblikah kaznivih dejanj, kakršne predstavljajo tudi "tatvine denarja iz bančnega avtomata", način izvršitve dejanja "z vdorom ali z drugačnim premagovanjem večjih ovir" treba razlagati ustrezno zasnovi, po kateri bančni avtomat deluje in varuje denar. V primeru, kot je obravnavani, bančni avtomat z vidika ustaljenih in dogmatskih razlag predstavlja predmet (zaprt prostor), proti kateremu je bilo kaznivo dejanje storjeno in ga je po zasnovi in namenu mogoče enačiti s predmeti pri tako imenovanih "klasičnih" velikih tatvinah, kot so npr. blagajna, omara, ali drugi zaprti prostori. Ob takšnem izhodišču je tudi bančna kartica zgolj sredstvo, s katerim je bilo kaznivo dejanje storjeno; s kartico storilec premaguje ovire za dostop v zaprt prostor (bančni avtomat), kakršno predstavlja "sistemska zaščita", ki varuje denar v bančnem avtomatu in ki od storilca terja ustrezen intelektualni napor. Zloraba računalniškega sistema z nepooblaščeno uporabo magnetnega zapisa ter varnostne (PIN) kode v nekem smislu res sicer prestavlja tudi vdor v računalniški sistem banke; v kontekstu obravnavanega kaznivega dejanja pa pomeni zgolj način izvršitve kaznivega dejanja oziroma, kot pravilno ugotavlja vrhovni državni tožilec, premagovanje ovire, ki stoji storilcu na poti do denarja v bančnem avtomatu, medtem ko je izplačilo (in prilastitev denarja), ki ga odobri centralni bančni računalnik preko strežnika, zgolj posledica predhodnega vdora v sistem na neobičajen način in proti volji lastnika.

Po navedenem opisano obsojenčevo ravnanje, ki je bilo usmerjeno v jemanje tuje premične stvari (denarja) z namenom njegove protipravne prilastitve, predstavlja premoženjski delikt in v celoti opravičuje pravno predelitev, kot sta jo sprejeli nižji sodišči, ne pa takšne, za katero se zavzema vložnik zahteve. Kaznivo dejanje po 1. odstavku 242. člena KZ namreč po vsebini pomeni protipraven napad na računalniški sistem v gospodarstvu in se že glede na objekt kazensko pravnega varstva bistveno razlikuje od tatvine kot premoženjskega kaznivega dejanja, pri katerem je storilčevo ravnanje usmerjeno v protipravno prisvojitev tuje premične stvari. Po navedenem zagovornikovi zahtevi v tem delu ni bilo mogoče ugoditi.

2. K zahtevama obsojenca in zagovornika o kršitvi kazenskega zakona, ki sta utemeljeni.

Zahtevi sta utemeljeni, kolikor uveljavljata zmotno uporabo materialnega prava pri opredelitvi obsojenčevega ravnanja kot dveh nadaljevanih kaznivih dejanj velike tatvine po 1. točki 1. odstavka 212. člena KZ.

Po ugotovitvi pravnomočne sodbe je obsojenec na opisan način storil obe nadaljevani kaznivi dejanji velike tatvine s ponarejenima bančnima karticama iste osebe, t.j. P.Z. in na bančnem avtomatu, last NLB, na naslovu D. cesta v L.: v prvem primeru tako, da je v času od 15.8.2003 do 24.8.2003 uporabil ponarejeno bianco kartico z magnetnim zapisom, ki pripada kartici M.C. omenjene osebe in šestkrat dvignil ter 29 krat poskušal dvigniti gotovino; v drugem primeru pa je v času od 15.8.2003 do 27.8.2003 z enako ponarejeno bančno kartico V. 17 krat dvignil in 26 krat poskušal dvigniti gotovino.

Navedene okoliščine pritrjujejo stališču vložnikov zahteve, da je v tem primeru uporaba instituta nadaljevanega kaznivega dejanja utemeljena tako s pravnega kot življenjskega stališča in da njena uporaba tudi ne presega dovoljene razlage kazenskega zakonika. Poleg konstantnih elementov (pravna in stvarna istovrstnost obeh kaznivih dejanj ter njune časovne povezanosti) obstaja tudi več drugih stičnih točk (veriabilni elementi), prav te pa glede na njihovo kvaliteto in število z življenjskega stališča določajo enovitost obsojenčevega ravnanja. Vložnika zahteve ob tem utemeljeno opozarjata na naslednje povezovalne elemente: isti kraj storitve oziroma isti bančni avtomat, isti oškodovanec, to je B.A., enak način storitve, oziroma uporaba ponarejene bančne kartice ter enoten psihičen odnos obsojenca do dejanj. Strinjati se je mogoče tudi z oceno vložnikov, da v primeru tatvine objekt napada nista bančni kartici, pač pa tuje premoženje in da priprava in uporaba dveh različnih kartic pomeni zgolj pripravo in uporabo dveh različnih orodij (sredstev) za vlom v bančni avtomat ter jemanje denarja. Zato ta okoliščina sama po sebi ne razbija ugotovljene enovitosti obsojenčevega ravnanja in ne more razvrednotiti pomena ostalih povezovalnih elementov.

Ugotoviti je tudi treba, da je edini smisel konstrukcije nadaljevanega kaznivega dejanja v poenostavitvi dela sodišča v primeru serijske kriminalne dejavnosti. Zato uporaba tega instituta načeloma ne predstavlja za storilca nikakršne ugodnosti in tudi ne spreminja teže njegovih dejanj. Iz tega razloga sama po sebi tudi ne more biti razlog za izrek ugodnejše kazenske sankcije, za katero se neutemeljeno zavzemata vložnika zahteve.

Zaradi navedenih razlogov je vrhovno sodišče v tem delu ugodilo zahtevama in ob pravilni uporabi materialnega zakona dejanji, opisani pod točkami I/1 in 2 prvostopenjske sodbe, pravno opredelilo kot eno nadaljevano kaznivo dejanje velike tatvine po 1. točki 1. odstavka 212. člena KZ. Vendar je obsojencu zaradi že navedenih razlogov izreklo (nespremenjeno) kazen v višini enotne kazni iz pravnomočne sodbe. Zagovornikovo zahtevo, navedeno pod prvo točko te odločbe pa je zavrnilo kot neutemeljeno (425. člen in 1. odstavek 426. člena ZKP).